根据《城市房地产管理法》第22条,“划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准,在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权”。经营性划拨土地使用权,即以各种方式投入经营以获取利益的划拨土地使用权。其区别于出让土地使用权的特点在于没有明确的期限,无须缴纳出让金,不能转让、出租和抵押。划拨土地使用权投入经营,必然会主动或被动地参与生产要素之流转,而生产要素之流转又要求按市场规则尊重市场主体之利益,并按市场价格实现其价值,否则将使划拨土地不能得到充分的利用,由此,划拨土地入市行为本身将导致对现行划拨土地制度的最终冲击。本文正是从这一分析入手,意图对现行经营性划拨土地使用权制度的改造提供一种立法上的修订思路。
　　一、现行经营性划拨土地使用权制度之弊端
　　划拨土地使用权制度诞生于计划经济时代。随着改革开放和社会主义市场经济的建立,针对新的社会需要,立法对经营性划拨土地使用权制度作出了一定的调整,但始终未对其进行过全面的梳理,使得当前经营性划拨土地使用权制度本身存在着相互矛盾之处,且使划拨土地在市场流转过程中障碍重重。
　　(一) 在经营性划拨土地使用权的取得上,“无偿论”与“有偿论”两种对立的立法观念并存,使得该土地使用权处分时对权利人的补偿差异极大
　　在“无偿论”的影响下,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条及《土地管理法》第58条确立了划拨土地使用权在收回时,除地上建筑物外不给予任何补偿的原则。这实际上沿袭了计划经济时代对划拨土地使用权政府可以平调以及使用人不需使用时而由政府无偿收回的习惯做法。
　　而承认“有偿论”,就必须承认权利人的投入,对其理应给予相应的补偿。2001年国土资源部颁发的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(以下简称《通知》)中则进一步明确:“划拨土地需要转为有偿使用土地的,应按出让地使用权价格与划拨土地价格差额部分核算出让金,并以此计算租金或增加國家资本金。”这实际上是政府在《划拨土地管理暂行办法》第26条的基础上又退了一步,不仅承认企业对划拨土地上投入的成本,而且开始实事求是地计算企业应当分享的划拨土地升值所带来的利益。因为在这里划拨土地使用权的价格构成是按划拨土地使用权处置时的“平均取得成本和开发成本”来评定的,而非多年前企业支付的个别成本评定。而处置时的“平均取得成本和开发成本”实际上是划拨土地使用权当前的重置价格,它与划拨土地使用权人实际发生的取得和开发成本之间的差额实际上是划拨土地使用权人分享的土地升值利益。
　　(二) 现行立法对经营性划拨土地使用权流转的限制与市场的流动性要求不相容,阻碍了民事流转秩序,并最终影响了其效用的发挥
　　划拨土地使用权制度既系计划经济时代创设,其设计的前提在于使用人并无独立之人格,除了政府平调和使用人不需使用时而由政府收回之外,一般不会发生主动及被动转移之事。进入市场经济时代以来,上述前提皆已荡然无存。如果有权批准的政府机构均能正当而高效地行使职权,当无问题发生。然而,现实生活中往往正好相反,由此也就扰乱了市场交易中的民事流转秩序,尤其是对债权人造成了严重的不公。
　　二、现行经营性划拨土地使用权制度立法理念的调整
　　要想对现行经营性划拨土地使用权制度进行改造,首先必须调整经营性划拨土地使用权的立法理念,才能对具体法律条文进行修订。
　　(一) 应以“充分的有偿论”取代“无偿论”、“低偿论”,从而充分尊重经营性划拨土地使用权人对划拨土地应当享有的利益
　　就经营性划拨土地使用权的取得来看,绝大多数经营性划拨土地使用权人获取划拨土地时,虽未曾向政府缴纳土地出让金,却也往往支付了征收或拆迁补偿安置费用,并且往往也投入了相当资金进行了土地开发。尤其是通过征用原来的集体土地获取的划拨土地,由于土地基础条件差,土地开发投入相当大,所以,一概将其取得视为无偿有违事实,也与民法上有关不动产的添附理论相悖(土地开发投入附合于土地) 。不仅如此,这些企业的投入往往不仅使自己占用的划拨土地获得升值,同时也带动了周边土地的升值。
　　随着周边土地使用权人的不断开发和政府对基础设施的投入,这些新开发的土地有一个不断升值的过程。划拨土地使用权人有理由期待从这种升值中获取投资回报。对出让土地使用权人的这种回报期待,现行法律完全允许,为什么在划拨土地使用权人有投入时就不允许了呢? 即使在计划经济时代通过平调而绝对无偿获得划拨土地使用权的单位(在产权制度改革并确立法人独立地位后,基本消灭了平调的做法) ,也不能抛开当时的历史条件来作事后的认定,当时的企业并无独立之人格,其经营利润开始是全额上交,后来才有少部分的留成。因此,我们完全可以理解为企业是通过上交利润的方式来支付土地要素对价的。
　　(二) 物尽其用符合社会整体利益和国家的长远利益,对经营性划拨土地使用权的制度设计必须服从这一立法目的
　　经营性划拨土地使用权制度缺陷产生的原因除了体制的转型和立法上的调整滞后外,最主要的动因还是认识上存在着误区。有人认为,“国家利益高于一切”,经营性划拨土地使用权未向国家缴纳出让金,不限制其流转,必将造成国有财产的流失。
　　首先,在民事法律关系中,理应遵从民法的平等自愿和等价有偿以及诚实信用原则。在市场经济条件下,由于各企业已经开始真正成为独立的法人,以任何方式剥夺其财产、损害其利益的行为都有可能引发激烈的反弹。任何不尊重市场主体的独立人格,不尊重其独立利益的法律条文事实上也很难推行下去。
　　其次,健康高效的民事流转秩序实际上正是市场经济正常运转的基石,是实现物尽其用、地尽其利的保证,因而属于整个社会的利益。国家持有不动产并从中获取利益并非其终极目的,保证人民之安全、增进人民之幸福(此即社会整体利益)方是其终极目的,所以国家利益理应服从于和服务于整个社会利益,而不应借助其掌握的公权力以实现所有者的利益为借口人为地设置障碍妨害划拨土地作为生产要素发挥作用。 　　再次,取消经营性划拨土地使用权投入民事流转的限制并非必然导致国有财产的流失,国有财产的取得不应当通过剥夺其他民事主体的正当利益来获取,更何况现在经营性划拨土地使用权人主要还是国有企业,将其本应以“充分的有偿论”享有的利益部分或全部借助法律的手段剥夺到政府手中,这不仅谈不上是对国有财产的维护,还会造成其它市场主体与国有企业发生经济交往上的疑虑。我们完全可以在取消对经营性划拨土地使用权加入民事流转上的限制的同时,维护国家作为土地所有权人的利益。
　　(三) 国家对特殊企业的扶持应由提供划拨土地的方式转为以出让土地使用权折价投资的方式
　　为了降低对国家有战略意义的企业及公用事业企业的经营成本,《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条以及国土资源部《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意見》第2条第(一)项均要求保留部分经营性划拨土地使用权,这样,存量经营性划拨土地使用权不仅不可能有消灭的一天,而且必然产生增量经营性划拨土地使用权。这必将会导致划拨土地使用权人将划拨土地主动或被动地加入民事流转,因而也就会产生划拨土地上权利的受限制性与市场的流动性要求之冲突。因此,在有关划拨土地使用权的立法上,我们至今没有兼顾到保护民事流转秩序、充分发挥物的效用的社会整体利益,而是片面强调了国有资产的保护和只考虑国家其它方面的宏观利益。
　　三、现行经营性划拨土地使用权立法之修订建议
　　“当规定财产权利的法律不再适应社会需要时,人们可以改变它。因为不动产代表了一种基本但却重要的人类需求,所以社会应不断地修正不动产活动的‘游戏规则’”［4］529。随着我国改革开放的进一步深入和加入WTO 所面临的形势,经营性划拨土地的大量存在已经成为我国土地市场正常运行的障碍,并进而影响了我国民事流转秩序。这对我国正在努力建立并完善社会主义市场经济体制不能不说是一种威胁,因而这一问题的尽早解决既有必要性也有紧迫性,基于上述立法理念的调整,笔者对现行经营性划拨土地使用权立法之修订建议如下:
　　(一) 将我国《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条第(二) 、(三)项中对经营性划拨土地使用权的规定删除,一律改以出让土地使用权进行投资入股。
　　(二) 尽快完成对存量划拨土地使用权的改造,并在改造的过程中,统一以“充分的有偿论”标准由政府和划拨土地使用权人分享划拨土地使用权入市所实现的市场价值,而不论这种入市系划拨土地使用权人以主动的方式还是被动的方式参与的。
　　(三) 在改造完成之前,可考虑要求抵押人从设定抵押获取的融资或其他利益中先行支付出让金,而先行消除债权人实现抵押权时的法律障碍。