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摘要：在民事纠纷中，鉴定意见出现的频率颇高;鉴定意见由于其科学性和专业性，通常是审判的重要参考甚至是依据，常人难以通过经验和一般知识对其内容进行分析，因此鉴定意见的质证显得尤为重要。实践中鉴定意见所包含的典型的程序性问题主要有鉴定程序的启动、鉴定材料质证与取样和鉴定人的出庭。程序问题的审查要点分为程序问题是否属于程序瑕疵、违反何种法律规范、采取是否会影响鉴定意见的真实性、是否严重侵害了公共利益及当事人的实质性诉讼权利。为了应对“诉讼爆炸”与司法资源严重不足的矛盾，法院需要在公正与效率之间作出平衡选择。通过严格限制法院的自由裁量权，加强裁判文书的说理，保障当事人上诉、申请再审等寻求救济的途径，在维护最低限度诉讼公正的前提下提升诉讼效率。
关键词：民事鉴定意见;程序问题;审查;反思
中图分类号：D925.1
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2019）02-0043-08
鉴定意见是指具有鉴定资格的专业人员就案件中的专业问题向司法机关提供的专家意见。[1]由于其专业性强，实务中多将关注点放在鉴定意见的内容质证上，例如知识产权案件不仅依靠专家证人，同时也引入技术调查官
①来辅助法官对鉴定意见进行内容认定，却忽略了其程序问题。
作为特殊的民事案件，知识产权案件具有新、专、尖特点，其出现的问题也是司法实务中的典型和难点，因此本文拟通过分析最高院发布的公报上涉及鉴定意见程序问题的知识产权案件，试着归纳出鉴定意见程序问题的审查要点。
一、鉴定意见的地位
理论上，鉴定意见是具有专门知识的人得出的意见性结论，具有极强的主观性。鉴定意见的形成运用了专门知识，具有一定的科学性，虽然一般人难以理解，但实践中鉴定意见的证明力要高于一般的书证、视听资料和证人证言。
（一）意见性证据
鉴定意见是一种“意见性证据”，属于鉴定人员的主观性评判。鉴定人员的主观性可能存在误差，因此鉴定意见必须接受质证，必须从形式、内容、程序等方面进行审查。也就是说，作为法定证据的一种，鉴定意见必须满足证据的客观性、关联性与合法性，并综合全案以及其他证据，才能进行裁判，若存异议，法官必须进行心证判断该鉴定意见的证据资格和证明力。
如富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案
②的判决书中写道：“鉴定结论和审计报告是专家的分析意见，法院只能将其作为判案的参考，而非依据。”由于鉴定意见在理论上只是法院裁判的参考，因此在鉴定意见没有得出确定性“结论”的时候①，或出现多个矛盾的鉴定意见的时候②，法官不得拒绝裁判，必须根据自由心证以及举证责任规范进行裁判。
（二）实践中鉴定意见的地位
1.证明力优先
鉴定意见属于法定的证据种类。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，鉴定意见的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
2.裁判依据
由于常人无法根据经验和常识对鉴定意见的专门性问题进行正确认定，而鉴定意见又具有科学性，因此，鉴定意见具有证明力上的天然优势。实践中，特别是在知识产权案件中，法院一般倾向于将鉴定意见作为裁决的依据。在知识产权案件中，鉴定可分为常规鉴定和专业鉴定。专业鉴定涉及技术事实的判断，其判断结果直接决定是否侵权、是否相似等法律问题，因此鉴定意见往往是关键证据，直接影响诉讼结果。
① 在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案中，根据《玉米品种鉴定DNA指纹方法》的规定，品种间差异位点数小于1，为相同品种;大于等于2，为不同品种。当事人双方样品经鉴定仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似。此时就应该综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等。双方对该检测报告不持异议。根据专利法的规定，此时举证责任在被诉侵权方富凯农业科技有限责任公司，由于其无法提供DUS检测推翻其侵权推定，而判定其构成侵权。参见甘肃省高级人民法院〔2013〕甘民终字第63号民事判决书。
② 在蒋光辉、武利军侵犯商业秘密案中，针对涉案的两项技术信息共出现了5家鉴定机构、6份鉴定意见。二审法院经审理认为，由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，蒋光辉、武利军不构成侵犯商業秘密罪。参见江苏省无锡市中级人民法院〔2017〕苏02刑终38号刑事判决书。
③ 通过“技术分析”等关键词进行搜索时，出现的相关知识产权案件不超过500件，因此主要考虑用“鉴定”这个关键词进行搜索所得出的结果。参见网址：http：//www.pkulaw.cn/Case/，最后访问日期：2018年6月 23日。
④ 《中华人民共和国民事诉讼法》第77条第2款规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”
司法实务中鉴定意见出现的频率颇高。本文在北大法宝的“司法案例”板块进行关键词为“鉴定”的全文精确检索，发现超过49万件知识产权案件中，有超过21000件涉及鉴定。③鉴定意见理论和实务中的错位，以及鉴定意见在司法实践中出现的高频率，使得鉴定意见的质证显得尤为重要。
二、典型案例中的程序问题
由于鉴定意见具有专业性，对其内容和结论的审查，可以由专家辅助人或者技术调查官进行;法律要求鉴定意见必须采取书面形式④，且鉴定意见的形式瑕疵比较容易判断，因此本文主要讨论鉴定意见中的程序问题。
社会科学的实证研究基本上分两大类：一类是定量研究方法，一类是定性研究方法。[2]定量分析除了运用计量经济学分析，还有运用法律制度的具体事例，但不一定关注被分析事例的样本代表性、不一定对数据进行复杂的量化处理。[3]本文筛选了几个经典的知识产权案例，并对其出现的典型的鉴定意见程序性问题进行分析。 本文归纳出的鉴定意见所包含的典型的程序性问题主要有以下几类：
第一，鉴定程序的启动。鉴定程序的启动包含两个问题，即是否必须启动鉴定程序和启动的方式。启动的方式包括当事人向法院申请启动和法院依职权启动，这其中涉及非当事人（例如诉讼参加人）是否有权向法院申请启动的问题。
第二，鉴定材料的真实性质证。鉴定材料的真实性是鉴定的前提，因此鉴定意见必须经过当事人的质证，保证其来源的真实性、重要鉴定材料取样的规范性，同时要注意鉴定过程是否受污染的问题。
第三，鉴定人的出庭。作为法定证据的一种，鉴定意见必须经过双方当事人的质证，否则不能作为裁判依据。在质证过程中，鉴定人要出庭接受双方的询问，这就涉及鉴定人出庭必要性的判断。
（一）鉴定程序的启动
1.“有鉴定的必要”是启动的前提
所谓“有鉴定的必要”是指综合全案证据等无法对专业事实问题进行判断。其中有以下几点值得注意：
第一，必须是综合全案证据之后还无法进行判断。如果已能进行判断，则没有必要启动鉴定程序。此时当事人以此上诉，则诉求得不到支持。
第二，必须是针对专门性问题无法判断。鉴定意见是针对专门性的科学认识的判断，如果法官能够运用社会经验和常识，或者能以其自身的专业知识进行判断，则无需鉴定意见的辅助。
第三，必须是对事实进行判断。法律判断，例如是否侵权，属于法官的职权范围。鉴定意见在专门问题方面的结论本身就有侵犯法官职权之嫌，需要严格限定在“事实”范围内，且法官还必须对鉴定意见进行审查，“否则无异于将对案件事实的审查权让渡于鉴定机构”①。
但是在涉及具有复杂技术内容的事实查明机制中，应正确处理当事人主义和法院职权主义的关系，在当事人申请鉴定的情况下，原则上应同意当事人申请;在当事人未申请鉴定的情况下，为了查明事实需要，法院也可以依职权主动进行鉴定。②
2.启动的方式
（1）法院依职权委托专业机构进行技术鉴定
法院依职权启动来源于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第76条的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”但是法院在依職权委托鉴定时，必须告知当事人其依职权委托鉴定的事项，让当事人参与抽选鉴定机构和鉴定人员;在确定鉴定机构和鉴定人员之后，还必须通知当事人。这是保障当事人程序参与权的重要内容。
① 参见最高人民法院〔2011〕民申字第259号民事裁定书。
② 有学者认为民事诉讼中鉴定程序启动权的性质是举证权，应当尽量限制司法权对民事鉴定启动权的干涉，“在民事诉讼中把鉴定程序启动权认定为双方的权利，而不是法院的权力，将会更加科学，更能够保障当事人诉权的实现”。参见岳军要《论民事鉴定权的诉讼保障功能》，载于《中国司法鉴定》2011年第5期第81～84页。
③ 参见最高人民法院〔2009〕民提字第20号民事裁决书。
④ 在山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司诉阳泉市郊区平坦镇坡头村村民委员会等财产损害赔偿纠纷案中，检察机关抗诉书认为人民法院对外委托鉴定未征求当事人意见，也未经当事人协商一致，但在再审庭审中并未提供相应证据予以证实，并且在原审诉讼中，双方当事人均同意且配合人民法院委托的鉴定机构进行鉴定工作，故检察机关认为人民法院对外委托鉴定违反法律规定不能成立。参见：〔2016〕晋03民再字8号山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司诉阳泉市郊区平坦镇坡头村村民委员会等财产损害赔偿纠纷再审案民事判决书。
在湖北午时药业股份有限公司与澳诺（中国）制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案中，一审法院没有通知当事人，而是直接依职权委托鉴定机构对争议事项进行鉴定。当事人不服提起上诉，二审判决理由认为“一审法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时，未通知当事人的行为，存在不妥之处，但并不构成鉴定程序违法，故该鉴定报告仍可作为本案定案的依据”。③
本案中，午时药业股份有限公司生产的新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”送检材料经过公证，且午时药业股份有限公司也未提出异议，推定送检材料合格，法院依职权进行鉴定未通知当事人不会导致鉴定意见失真，不会影响实体事实，因此不属于“程序严重违法”。但也并非如二审判决所述“并不构成鉴定程序违法”。
程序参与原则是民事诉讼中的基本原则，包括保障当事人的“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。“诉讼听审权”是“当事人等在诉讼过程中享有的对程序事项和实体事项的获得听审或表达意见的权利”[4]68-69。法院委托鉴定机构后通知当事人属于当事人的诉讼听审权的范畴。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第13条规定：“司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家。”根据《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》的要求，山西省运城市中级人民法院司法技术处下发了《关于鉴定机构告知相关人员的规定》，规定强调“鉴定机构收到案件移送资料函后，应在两个工作日内告知双方当事人及案件承办法官鉴定机构的联系人和联系方式”，以保障当事人的权利。
《司法鉴定程序通则》第7条规定：“司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第12条规定：“遇有鉴定人应当回避等情形时，有关人民法院司法鉴定机构应当重新选择鉴定人。”由此可知，法院委托鉴定机构通知当事人，还关涉到当事人申请鉴定人回避等程序性事项，如果鉴定人应当回避而没有回避，将直接导致鉴定意见的无效。
因此，法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时，未通知当事人的行为违反了法律规定，属于程序违法。且剥夺了当事人提出申请鉴定人回避等事项的诉讼权利。 本案中，当事人不服法院依职权委托鉴定未通知的行为，因此提起了上诉。上诉属于一种法律上的救济，不过上诉审更加重视“公益”性质和实体真实。本案结合具体案情发现实体真实并不会因此受到影响，因此二审法院没有否定一审鉴定意见的效力。④
在实际审判中，法院并不会仅以依职权委托鉴定没有通知为由而否定鉴定意见的证明力，而是如果从该行为中存在的瑕疵可能导致鉴定意见错误，比如鉴定材料的问题，才会推翻或动摇鉴定意见的效力。这可以看出，我国法院审判坚持“实体优先”的理念。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》第105条第2款规定：“人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”针对实践中法院依职权委托鉴定自主决定鉴定机构和鉴定人员的现象，该条提出了“询问当事人的意见”的要求，但是“可以”一词赋予法院询问与否的决定权，因此，本文建议将“可以”替换为“应当”，以督促法院在司法实践中进一步尊重当事人的诉讼主体地位。
（2）当事人放弃申请鉴定后，对该证据真实性的审查判断
根据《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”从法条字面上可以理解为：由于当事人的原因导致没有得出鉴定意见，无法通过鉴定意见认定案件争议事实的，由负担举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
① 参见浙江省人民法院〔2009〕浙知终字第62号民事判决书。
② 参见最高人民法院〔2011〕民申字第10号民事裁定书。
③ 我国《民事诉讼法》称为无独立请求权第三人。
在深圳市硕星交通电子设备有限公司与玉环隆中机车零部件有限公司专利实施许可及技术服务合同纠纷案①中，当事人对沈某工作笔记的真实性等申请鉴定却未缴纳鉴定费用的行为被视为放弃鉴定申请，二审法院没有直接否认沈某工作笔记的真实性，而是认为“应该根据该证据的来源、形成情況、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。”
本文认为二审法院的说理是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款的正确理解。提供鉴定意见属于一方当事人举证责任的范畴，当事人向法院申请鉴定是当事人举证难度降低的体现。“民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所信赖的真实，是当事人所选择的真实”[5]，在诉讼过程中，当事人向法院申请提供证据是一种权利，权利是可以放弃的，因此当事人放弃鉴定申请不属于程序瑕疵。而且放弃申请并不代表没有提供其他证据，鉴定意见只是裁判的参考。没有鉴定意见时法院应当根据全案证据情况来判断，通过其他证据来形成心证，在事实真伪不明的时候法院直接依据证明责任规范来分配不利后果的归属。类比缺席判决，若被告无正当理由不出席庭审，法院有权缺席判决，但是必须根据《民事诉讼法》第64条第3款的规定，全面、客观地审查原告所提交的证据。在涉及公共利益或第三人利益时，法院应依职权进行调查，而不能因为被告没有参加庭审就判其败诉。
（3）无独立请求权第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定
《民事诉讼法》规定了法院依职权与当事人申请两种启动鉴定方式，没有规定其他诉讼参加人是否有权申请鉴定。
以无独立请求权的第三人是否有权为例，在申请再审人瓦房店市玉米原种场与被申请人赵劲霖等、原审第三人北京奥瑞金种业股份有限公司植物新品种权权属纠纷案②中，最高人民法院肯定了无独立请求权的第三人的申请权，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条。
本文赞同无独立请求权的第三人申请鉴定的权利，但不同意最高人民法院的依据。
首先，从法理上进行分析，“从诉讼参加人③对他人之间的诉讼标的虽无独立的实体权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，所以享有程序参与权，即在诉讼中，从诉讼参加人可以主张事实、提供证据和进行辩论等”[6]70。可见，无独立请求权的第三人是辅助参加诉讼，有权主张事实、提供证据，而向法院申请鉴定是提供证据的一种表现，因此无独立请求权的第三人申请鉴定并不违反法律规定，反而有利于查清事实。其次，程序参与原则的主体包括无独立请求权的第三人[4]70。再次，法律规定了无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、反诉等，但未规定其不能提出鉴定申请。此外，在诉讼过程中，不论是当事人还是其他诉讼参加人，他们只能申请法院启动鉴定程序①
，也就是说法院有权审核是否要启动鉴定程序，因此相关第三人申请鉴定不会造成鉴定程序随意启动的乱象。
具体到其他诉讼参与人，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人与案件的审理存在利害关系，能够在诉讼过程中主张事实、提供证据，因此有权申请鉴定;证人、鉴定人、翻译人员等参与人员和案件的审理没有利害关系，纯粹只是为了帮助查清案件事实或者辅助诉讼顺利进行，在诉讼过程中无权提供证据，因此无权申请鉴定。
无独立请求权的第三人不是当事人，在他人之诉中，无独立请求权的第三人虽然在理论上可以称其为广义上的当事人，但是当事人所享有的一些权利其无法行使。比如《民事诉讼法》第34条关于协议管辖的规定就不适用，因此最高人民法院的依据有待商榷。
（二）鉴定材料的质证与取样
1.鉴定材料送检前应当经双方当事人质证
鉴定材料是司法鉴定的基础，鉴定材料来源不合法必然影响鉴定意见的合法性。
[7]《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。也就是说，鉴定材料必须查证属实，必须经过真实性、关联性和合法性的审查之后才能对其进行鉴定。 （一）严格限制法院的自由裁量权
“今天，在进行法律解释的时候，如果完全不使用利益衡量，简直让人无法相信。”[11]司法实践中法官享有一定程度的自由裁量权，可以运用“利益冲突理论”来填补法律漏洞，但“立法的规定是利益的第一次生成，在具体的利益衡量过程中，必须尊重现行制度利益进行分析”[12]。法院审判必须坚持证据裁判原则，不能恣意决定鉴定意见的证据资格和证明力大小。以当事人申请鉴定为例，严重损害诉讼效率以及缺乏正当性的司法鉴定没有启动的必要性，以下情况法院应当拒绝申请：没有鉴定的必要（依据常识、经验或者法官个人知识即可判断，根据已经掌握的案件情況已经可以进行判断），需要鉴定的对象明显与待证事实无关联，申请鉴定的目的是拖延诉讼、混淆争点。
（二）加强裁判文书的说理
对法院拒绝当事人的鉴定申请和鉴定人出庭的申请，鉴定意见的证据资格和证明能力大小的判断等自由心证，法官应当在裁判文书中详细说明理由。例如在北京万泰生物药业股份有限公司等诉国立血清研究所侵害发明专利权纠纷案①中，法院在裁判文书的说理就能让阅读人了解法院审判的思路，同时读者的批判也能督促法院提高说理的质量。
此外，二审、再审法院的裁判应当明确指出原审法院对鉴定意见程序问题的错误判断，从程序上保障当事人的诉讼权利，不能因为鉴定意见的真实性未受到太大的影响而忽视这一点。
（三）保障当事人上诉、申请再审等寻求救济的途径
当事人对于法院行为不服的，可以通过上诉、申请再审等方式寻求救济。在再审程序的启动上，应该适当放宽，有初步理由证明原审判决存在重大的程序上或者实体上错误时，法院应当启动再审程序;至于原审裁判是否存在重大错误，应在再审过程中衡量，即遵守“先程序后实体”的要求。
参考文献：
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[10] 大数据出炉！2014—2017年知识产权诉讼报告[EB/OL].（2017-08-28）[2018-4-15].https：//news.wtoip.com/871019150.html.
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[12] 梁上上.利益衡量论[M].2版.北京：法律出版社，2016：141.
关键词：民事鉴定意见;程序问题;审查;反思
中图分类号：D925.1
文献标识码：A
文章编号：1673-5595（2019）02-0043-08
鉴定意见是指具有鉴定资格的专业人员就案件中的专业问题向司法机关提供的专家意见。[1]由于其专业性强，实务中多将关注点放在鉴定意见的内容质证上，例如知识产权案件不仅依靠专家证人，同时也引入技术调查官
①来辅助法官对鉴定意见进行内容认定，却忽略了其程序问题。
作为特殊的民事案件，知识产权案件具有新、专、尖特点，其出现的问题也是司法实务中的典型和难点，因此本文拟通过分析最高院发布的公报上涉及鉴定意见程序问题的知识产权案件，试着归纳出鉴定意见程序问题的审查要点。
一、鉴定意见的地位
理论上，鉴定意见是具有专门知识的人得出的意见性结论，具有极强的主观性。鉴定意见的形成运用了专门知识，具有一定的科学性，虽然一般人难以理解，但实践中鉴定意见的证明力要高于一般的书证、视听资料和证人证言。
（一）意见性证据
鉴定意见是一种“意见性证据”，属于鉴定人员的主观性评判。鉴定人员的主观性可能存在误差，因此鉴定意见必须接受质证，必须从形式、内容、程序等方面进行审查。也就是说，作为法定证据的一种，鉴定意见必须满足证据的客观性、关联性与合法性，并综合全案以及其他证据，才能进行裁判，若存异议，法官必须进行心证判断该鉴定意见的证据资格和证明力。
如富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案
②的判决书中写道：“鉴定结论和审计报告是专家的分析意见，法院只能将其作为判案的参考，而非依据。”由于鉴定意见在理论上只是法院裁判的参考，因此在鉴定意见没有得出确定性“结论”的时候①，或出现多个矛盾的鉴定意见的时候②，法官不得拒绝裁判，必须根据自由心证以及举证责任规范进行裁判。
（二）实践中鉴定意见的地位
1.证明力优先
鉴定意见属于法定的证据种类。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，鉴定意见的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
2.裁判依据
由于常人无法根据经验和常识对鉴定意见的专门性问题进行正确认定，而鉴定意见又具有科学性，因此，鉴定意见具有证明力上的天然优势。实践中，特别是在知识产权案件中，法院一般倾向于将鉴定意见作为裁决的依据。在知识产权案件中，鉴定可分为常规鉴定和专业鉴定。专业鉴定涉及技术事实的判断，其判断结果直接决定是否侵权、是否相似等法律问题，因此鉴定意见往往是关键证据，直接影响诉讼结果。
① 在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案中，根据《玉米品种鉴定DNA指纹方法》的规定，品种间差异位点数小于1，为相同品种;大于等于2，为不同品种。当事人双方样品经鉴定仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似。此时就应该综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等。双方对该检测报告不持异议。根据专利法的规定，此时举证责任在被诉侵权方富凯农业科技有限责任公司，由于其无法提供DUS检测推翻其侵权推定，而判定其构成侵权。参见甘肃省高级人民法院〔2013〕甘民终字第63号民事判决书。
② 在蒋光辉、武利军侵犯商业秘密案中，针对涉案的两项技术信息共出现了5家鉴定机构、6份鉴定意见。二审法院经审理认为，由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，蒋光辉、武利军不构成侵犯商業秘密罪。参见江苏省无锡市中级人民法院〔2017〕苏02刑终38号刑事判决书。
③ 通过“技术分析”等关键词进行搜索时，出现的相关知识产权案件不超过500件，因此主要考虑用“鉴定”这个关键词进行搜索所得出的结果。参见网址：http：//www.pkulaw.cn/Case/，最后访问日期：2018年6月 23日。
④ 《中华人民共和国民事诉讼法》第77条第2款规定：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”
司法实务中鉴定意见出现的频率颇高。本文在北大法宝的“司法案例”板块进行关键词为“鉴定”的全文精确检索，发现超过49万件知识产权案件中，有超过21000件涉及鉴定。③鉴定意见理论和实务中的错位，以及鉴定意见在司法实践中出现的高频率，使得鉴定意见的质证显得尤为重要。
二、典型案例中的程序问题
由于鉴定意见具有专业性，对其内容和结论的审查，可以由专家辅助人或者技术调查官进行;法律要求鉴定意见必须采取书面形式④，且鉴定意见的形式瑕疵比较容易判断，因此本文主要讨论鉴定意见中的程序问题。
社会科学的实证研究基本上分两大类：一类是定量研究方法，一类是定性研究方法。[2]定量分析除了运用计量经济学分析，还有运用法律制度的具体事例，但不一定关注被分析事例的样本代表性、不一定对数据进行复杂的量化处理。[3]本文筛选了几个经典的知识产权案例，并对其出现的典型的鉴定意见程序性问题进行分析。 本文归纳出的鉴定意见所包含的典型的程序性问题主要有以下几类：
第一，鉴定程序的启动。鉴定程序的启动包含两个问题，即是否必须启动鉴定程序和启动的方式。启动的方式包括当事人向法院申请启动和法院依职权启动，这其中涉及非当事人（例如诉讼参加人）是否有权向法院申请启动的问题。
第二，鉴定材料的真实性质证。鉴定材料的真实性是鉴定的前提，因此鉴定意见必须经过当事人的质证，保证其来源的真实性、重要鉴定材料取样的规范性，同时要注意鉴定过程是否受污染的问题。
第三，鉴定人的出庭。作为法定证据的一种，鉴定意见必须经过双方当事人的质证，否则不能作为裁判依据。在质证过程中，鉴定人要出庭接受双方的询问，这就涉及鉴定人出庭必要性的判断。
（一）鉴定程序的启动
1.“有鉴定的必要”是启动的前提
所谓“有鉴定的必要”是指综合全案证据等无法对专业事实问题进行判断。其中有以下几点值得注意：
第一，必须是综合全案证据之后还无法进行判断。如果已能进行判断，则没有必要启动鉴定程序。此时当事人以此上诉，则诉求得不到支持。
第二，必须是针对专门性问题无法判断。鉴定意见是针对专门性的科学认识的判断，如果法官能够运用社会经验和常识，或者能以其自身的专业知识进行判断，则无需鉴定意见的辅助。
第三，必须是对事实进行判断。法律判断，例如是否侵权，属于法官的职权范围。鉴定意见在专门问题方面的结论本身就有侵犯法官职权之嫌，需要严格限定在“事实”范围内，且法官还必须对鉴定意见进行审查，“否则无异于将对案件事实的审查权让渡于鉴定机构”①。
但是在涉及具有复杂技术内容的事实查明机制中，应正确处理当事人主义和法院职权主义的关系，在当事人申请鉴定的情况下，原则上应同意当事人申请;在当事人未申请鉴定的情况下，为了查明事实需要，法院也可以依职权主动进行鉴定。②
2.启动的方式
（1）法院依职权委托专业机构进行技术鉴定
法院依职权启动来源于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第76条的规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”但是法院在依職权委托鉴定时，必须告知当事人其依职权委托鉴定的事项，让当事人参与抽选鉴定机构和鉴定人员;在确定鉴定机构和鉴定人员之后，还必须通知当事人。这是保障当事人程序参与权的重要内容。
① 参见最高人民法院〔2011〕民申字第259号民事裁定书。
② 有学者认为民事诉讼中鉴定程序启动权的性质是举证权，应当尽量限制司法权对民事鉴定启动权的干涉，“在民事诉讼中把鉴定程序启动权认定为双方的权利，而不是法院的权力，将会更加科学，更能够保障当事人诉权的实现”。参见岳军要《论民事鉴定权的诉讼保障功能》，载于《中国司法鉴定》2011年第5期第81～84页。
③ 参见最高人民法院〔2009〕民提字第20号民事裁决书。
④ 在山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司诉阳泉市郊区平坦镇坡头村村民委员会等财产损害赔偿纠纷案中，检察机关抗诉书认为人民法院对外委托鉴定未征求当事人意见，也未经当事人协商一致，但在再审庭审中并未提供相应证据予以证实，并且在原审诉讼中，双方当事人均同意且配合人民法院委托的鉴定机构进行鉴定工作，故检察机关认为人民法院对外委托鉴定违反法律规定不能成立。参见：〔2016〕晋03民再字8号山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司诉阳泉市郊区平坦镇坡头村村民委员会等财产损害赔偿纠纷再审案民事判决书。
在湖北午时药业股份有限公司与澳诺（中国）制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案中，一审法院没有通知当事人，而是直接依职权委托鉴定机构对争议事项进行鉴定。当事人不服提起上诉，二审判决理由认为“一审法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时，未通知当事人的行为，存在不妥之处，但并不构成鉴定程序违法，故该鉴定报告仍可作为本案定案的依据”。③
本案中，午时药业股份有限公司生产的新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”送检材料经过公证，且午时药业股份有限公司也未提出异议，推定送检材料合格，法院依职权进行鉴定未通知当事人不会导致鉴定意见失真，不会影响实体事实，因此不属于“程序严重违法”。但也并非如二审判决所述“并不构成鉴定程序违法”。
程序参与原则是民事诉讼中的基本原则，包括保障当事人的“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。“诉讼听审权”是“当事人等在诉讼过程中享有的对程序事项和实体事项的获得听审或表达意见的权利”[4]68-69。法院委托鉴定机构后通知当事人属于当事人的诉讼听审权的范畴。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第13条规定：“司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家。”根据《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》的要求，山西省运城市中级人民法院司法技术处下发了《关于鉴定机构告知相关人员的规定》，规定强调“鉴定机构收到案件移送资料函后，应在两个工作日内告知双方当事人及案件承办法官鉴定机构的联系人和联系方式”，以保障当事人的权利。
《司法鉴定程序通则》第7条规定：“司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第12条规定：“遇有鉴定人应当回避等情形时，有关人民法院司法鉴定机构应当重新选择鉴定人。”由此可知，法院委托鉴定机构通知当事人，还关涉到当事人申请鉴定人回避等程序性事项，如果鉴定人应当回避而没有回避，将直接导致鉴定意见的无效。
因此，法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时，未通知当事人的行为违反了法律规定，属于程序违法。且剥夺了当事人提出申请鉴定人回避等事项的诉讼权利。 本案中，当事人不服法院依职权委托鉴定未通知的行为，因此提起了上诉。上诉属于一种法律上的救济，不过上诉审更加重视“公益”性质和实体真实。本案结合具体案情发现实体真实并不会因此受到影响，因此二审法院没有否定一审鉴定意见的效力。④
在实际审判中，法院并不会仅以依职权委托鉴定没有通知为由而否定鉴定意见的证明力，而是如果从该行为中存在的瑕疵可能导致鉴定意见错误，比如鉴定材料的问题，才会推翻或动摇鉴定意见的效力。这可以看出，我国法院审判坚持“实体优先”的理念。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》第105条第2款规定：“人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”针对实践中法院依职权委托鉴定自主决定鉴定机构和鉴定人员的现象，该条提出了“询问当事人的意见”的要求，但是“可以”一词赋予法院询问与否的决定权，因此，本文建议将“可以”替换为“应当”，以督促法院在司法实践中进一步尊重当事人的诉讼主体地位。
（2）当事人放弃申请鉴定后，对该证据真实性的审查判断
根据《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”从法条字面上可以理解为：由于当事人的原因导致没有得出鉴定意见，无法通过鉴定意见认定案件争议事实的，由负担举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
① 参见浙江省人民法院〔2009〕浙知终字第62号民事判决书。
② 参见最高人民法院〔2011〕民申字第10号民事裁定书。
③ 我国《民事诉讼法》称为无独立请求权第三人。
在深圳市硕星交通电子设备有限公司与玉环隆中机车零部件有限公司专利实施许可及技术服务合同纠纷案①中，当事人对沈某工作笔记的真实性等申请鉴定却未缴纳鉴定费用的行为被视为放弃鉴定申请，二审法院没有直接否认沈某工作笔记的真实性，而是认为“应该根据该证据的来源、形成情況、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。”
本文认为二审法院的说理是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款的正确理解。提供鉴定意见属于一方当事人举证责任的范畴，当事人向法院申请鉴定是当事人举证难度降低的体现。“民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所信赖的真实，是当事人所选择的真实”[5]，在诉讼过程中，当事人向法院申请提供证据是一种权利，权利是可以放弃的，因此当事人放弃鉴定申请不属于程序瑕疵。而且放弃申请并不代表没有提供其他证据，鉴定意见只是裁判的参考。没有鉴定意见时法院应当根据全案证据情况来判断，通过其他证据来形成心证，在事实真伪不明的时候法院直接依据证明责任规范来分配不利后果的归属。类比缺席判决，若被告无正当理由不出席庭审，法院有权缺席判决，但是必须根据《民事诉讼法》第64条第3款的规定，全面、客观地审查原告所提交的证据。在涉及公共利益或第三人利益时，法院应依职权进行调查，而不能因为被告没有参加庭审就判其败诉。
（3）无独立请求权第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定
《民事诉讼法》规定了法院依职权与当事人申请两种启动鉴定方式，没有规定其他诉讼参加人是否有权申请鉴定。
以无独立请求权的第三人是否有权为例，在申请再审人瓦房店市玉米原种场与被申请人赵劲霖等、原审第三人北京奥瑞金种业股份有限公司植物新品种权权属纠纷案②中，最高人民法院肯定了无独立请求权的第三人的申请权，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条。
本文赞同无独立请求权的第三人申请鉴定的权利，但不同意最高人民法院的依据。
首先，从法理上进行分析，“从诉讼参加人③对他人之间的诉讼标的虽无独立的实体权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，所以享有程序参与权，即在诉讼中，从诉讼参加人可以主张事实、提供证据和进行辩论等”[6]70。可见，无独立请求权的第三人是辅助参加诉讼，有权主张事实、提供证据，而向法院申请鉴定是提供证据的一种表现，因此无独立请求权的第三人申请鉴定并不违反法律规定，反而有利于查清事实。其次，程序参与原则的主体包括无独立请求权的第三人[4]70。再次，法律规定了无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、反诉等，但未规定其不能提出鉴定申请。此外，在诉讼过程中，不论是当事人还是其他诉讼参加人，他们只能申请法院启动鉴定程序①
，也就是说法院有权审核是否要启动鉴定程序，因此相关第三人申请鉴定不会造成鉴定程序随意启动的乱象。
具体到其他诉讼参与人，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人与案件的审理存在利害关系，能够在诉讼过程中主张事实、提供证据，因此有权申请鉴定;证人、鉴定人、翻译人员等参与人员和案件的审理没有利害关系，纯粹只是为了帮助查清案件事实或者辅助诉讼顺利进行，在诉讼过程中无权提供证据，因此无权申请鉴定。
无独立请求权的第三人不是当事人，在他人之诉中，无独立请求权的第三人虽然在理论上可以称其为广义上的当事人，但是当事人所享有的一些权利其无法行使。比如《民事诉讼法》第34条关于协议管辖的规定就不适用，因此最高人民法院的依据有待商榷。
（二）鉴定材料的质证与取样
1.鉴定材料送检前应当经双方当事人质证
鉴定材料是司法鉴定的基础，鉴定材料来源不合法必然影响鉴定意见的合法性。
[7]《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。也就是说，鉴定材料必须查证属实，必须经过真实性、关联性和合法性的审查之后才能对其进行鉴定。 （一）严格限制法院的自由裁量权
“今天，在进行法律解释的时候，如果完全不使用利益衡量，简直让人无法相信。”[11]司法实践中法官享有一定程度的自由裁量权，可以运用“利益冲突理论”来填补法律漏洞，但“立法的规定是利益的第一次生成，在具体的利益衡量过程中，必须尊重现行制度利益进行分析”[12]。法院审判必须坚持证据裁判原则，不能恣意决定鉴定意见的证据资格和证明力大小。以当事人申请鉴定为例，严重损害诉讼效率以及缺乏正当性的司法鉴定没有启动的必要性，以下情况法院应当拒绝申请：没有鉴定的必要（依据常识、经验或者法官个人知识即可判断，根据已经掌握的案件情況已经可以进行判断），需要鉴定的对象明显与待证事实无关联，申请鉴定的目的是拖延诉讼、混淆争点。
（二）加强裁判文书的说理
对法院拒绝当事人的鉴定申请和鉴定人出庭的申请，鉴定意见的证据资格和证明能力大小的判断等自由心证，法官应当在裁判文书中详细说明理由。例如在北京万泰生物药业股份有限公司等诉国立血清研究所侵害发明专利权纠纷案①中，法院在裁判文书的说理就能让阅读人了解法院审判的思路，同时读者的批判也能督促法院提高说理的质量。
此外，二审、再审法院的裁判应当明确指出原审法院对鉴定意见程序问题的错误判断，从程序上保障当事人的诉讼权利，不能因为鉴定意见的真实性未受到太大的影响而忽视这一点。
（三）保障当事人上诉、申请再审等寻求救济的途径
当事人对于法院行为不服的，可以通过上诉、申请再审等方式寻求救济。在再审程序的启动上，应该适当放宽，有初步理由证明原审判决存在重大的程序上或者实体上错误时，法院应当启动再审程序;至于原审裁判是否存在重大错误，应在再审过程中衡量，即遵守“先程序后实体”的要求。
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