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摘 要：人工生殖技术的发展使得代孕逐渐成为社会无法回避的问题，本文通过对一典型案例的分析引出代孕相关法律规定的缺失等一系列问题，运用法经济学的分析方法，思考代孕模式下亲子关系的出路，为解决该问题提出一些制度构想。
关键词：人工授精；代孕；亲子关系
引言
本案中展现的是由非自然生育方式的发展导致的一些列法律和道德伦理问题，特别是其中无血缘关系的亲子关系问题，或许有人会说无血缘关系的案件只是个例，但据粗略的统计来看这一类问题所占的案件比例很大却是一个不争的事实。①本文拟通过对一典型案例进行分析，运用法经济学等方法，思考关于代孕子女法律地位的相关问题，以期为理论和实务界提供一些新的视角。
一、案情提要
本案②当事人罗某甲与谢某某系夫妻，育有二女一子。子罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，系再婚。再婚前，罗乙育有一子一女，陈某未生育。婚后，二人购买他人卵子，由罗乙提供精子，通过体外受精，并出资委托其他女性代孕，生育一对双胞胎罗某丙（男）、罗某丁（女）。出生后，随罗乙、陈某共同生活（共3年）。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡。之后，陈某一直携罗某丙、罗某丁共同生活（共2年）。2014年12月29日，罗某甲与谢某某提起监护权之诉。
一审法院认为，一、依据两份司法鉴定意见书，认定陈某与罗某丙、罗某丁之间不存在自然血亲关系。二、最高法院1991年7月8日复函①仅适用于受孕方式为合法人工授精，本案系代孕违反《人类辅助生殖技术管理办法》②并不适用，故认定罗某丙、罗某丁非陈某婚生子女。三、陈某没有办理收养手续③，且法律没有对“养育母亲”认定为继父母的相关规定，故难以认定陈某与罗某丙、罗某乙之间存在拟制血亲关系。综上述，一审法院判决罗某丙、罗某丁由罗某甲、谢某某监护。
陈某提起上诉。二审法院认为，一、依据“分娩为母”原则最为恰当，应认定代孕者为罗某丙、罗某丁的生母，而罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故认定罗某丙、罗某丁非婚生子女。同时罗某丙、罗某丁的出生证明及户籍登记记载罗乙、陈某为父母，并已被实际抚养，故认定罗乙父母为罗某丙、罗某丁的祖父母。二、同意一审对于收养关系的认定，但依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十七条第二款规定，陈某有具有将罗某丙、罗某丁子女视为自己子女的主观意愿，且有抚养教育二人之事实行为。故認定陈某与罗某丙、罗某丁之间形成有抚养关系的继父母子女关系。综上述，并依据儿童最大利益原则和《民法通则》第十六条⑤的规定，二审法院判决驳回罗某甲、谢某某的原审请求，认定罗某丙、罗某丁由陈某监护。
二、“非自然生育”与“亲子关系”之间
本案中主要存在两个争议焦点：一是何为91年复函所指的合法的人工授精方式，进而认定罗某丙、罗某丁是否为罗乙、陈某的婚生子女；二是可否认定陈某与罗某丙、罗某丁之间存在拟制血亲关系。
针对第一个焦点，就现在的“非自然生育”模式来看可以分为人工体内授精、人工体外授精——胚胎移植（试管婴儿）和代孕三种。三者之中前两者为大多数国家所认可从我国司法实践来看亦是如此，而代孕却众说纷纭，大致有三种立法模式，分别是私法自治型、政府管制型和完全禁止型。私法自治型以美国为代表，在1985年新泽西州的Baby M案和1993年加利福尼亚州Johnson v.Calvert案得到确立的，绝大多数州允许自愿无偿代孕；政府管制型以英国为代表，规定代孕需获得人类授精与胚胎管理局的许可，代孕协议不具有执行力和坚持分娩者为生母的原则；完全禁止型则以德国、法国、日本和中国为代表。[1]而我国属于第三种模式，《人类辅助生殖技术管理办法》以部位规章的形式明确禁止了代孕的实施，由此可知，两级法院对何为合法的人工授精的界定是符合一直以来的立法与司法实践的，但笔者持有与二审法院相同的观点，即无论在立法规定还是司法实践上对于代孕是如何界定的，对于抚养权案件而言，更为重要的是子女地位问题，而非代孕行为本身是否合法，毕竟现代社会主张良法善治的国家没有一个会将“父母”的违法行为作为惩罚“子女”的依据，换言之代孕行为的违法不应当影响亲子关系的认定。这一焦点的另一个问题在于，是否能够从代孕不适用91年复函规定就得出罗某甲、罗某丁非陈某的婚生子女。一审法院中以代孕不适用91复函规定径直认定排除婚生子女关系的可能，正如陈某上诉理由中称该规定并非认定婚生子女的唯一标准，在逻辑上存在错误。二审法院并未弥补这一逻辑漏洞，转换视角，以代孕子女地位认定没有相关法律规定为由引入四种理论学说，并而认为分娩说最符合我国的实际情况，由此确定分娩者为生母原则，进而认定罗乙和代孕者之间不具有合法的婚姻关系，则所生的子女当属非婚生子女。在二审法院的整个推理过程中存在一个预设前提，分娩者者的定位是本案的关键所在，然而笔者认为这并没有什么理论支撑，针对本案而言，分娩者与罗某丙、罗某丁之间并无血缘关系，为了推论非婚生子女关系而做的“一刀切式的”论断是否有必要是值得考虑的问题，从理论考量来看，分娩说最有力的理由在于更容易证明分娩者为谁，然而从实际情况来看，随着DNA技术发展、DNA库的普遍建立，这一理由已经不再像以往那么有力，对婚生子女关系的认定还得回归到当事人本身上来，而非案外人的代孕者，认定为陈某与罗某丙、罗某丁为婚生子女关系更为适当。
针对第二个焦点，笔者认为二审法院的认定结论是正确的，陈某与罗某丙、罗某丁应当认定存在继父母子女关系。继父母子女关系的认定不应当局限于子女出生时间婚姻缔约之前，仅就结论而言，二审法院以子女出生时间非实质性要件从而认定是恰当的，但不得不指出的是焦点一存在问题使得其论证存在瑕疵，如果认定确认为婚生子女的话，就存在一个不得抛弃的强制义务，即事实如何适用是存在问题的。
三、代孕模式下的亲子关系认定反思
正如上文所言，我国对于代孕子女的法律地位问题缺少相关的法律规定，将这一重大问题完全交由法院自由裁量，这会在司法实践中造成很大的问题，笔者认为，司法的自由裁量权应当限制在财产关系领域，因为财产关系较之身份关系更容易复原，而身份关系一旦确立就会产生一些不可逆转的影响，正如本案中，是否存在婚生子女关系和是否存在继子女关系并不是判决结束就盖棺定论的，之后有怎么样的实际效果确实法官无法预料的，没有立法及其反馈机制的程序性制约，这类判决就像是赌博，随意性成分过多，毕竟每一种观点都有相应理论的支持，从不缺乏所谓的正当性理由，这也是价值衡量的最大的弊端，主观因素对结果的影响非常突出，所以运用法社会学方法进行科学立法是其一的出路。以本案为例，运用法经济学方法进行范例分析。本案的主线亲子关系的主体涉及四方：罗乙、陈某、卵子提供者和代孕者。罗乙作为唯一的男性，那么很显然，其无论在法律上还是生物性上都是生父的不二人选，这里仅讨论生母问题。首先，若假定陈某为生母，那么只需要证明罗某丙、罗某丁出生于陈某与罗乙的婚姻存续期间，甚至就婚生子女关系和拟制血亲关系予以论证。其次，若假定卵子提供者为生母，那么待证的事实有：（一）卵子提供者与罗乙、陈某的关系，即两人与卵子提供者之间买卖卵子的事实（二）陈某与罗某丙、罗某丁的DNA鉴定结论（这里的鉴定对象基于诉讼请求会发生改变，数量和对象并不确定），继而论证陈某与罗某丙、罗某丁亲子关系是是否为婚生子女、是否存在拟制血亲关系。最后，若假定代孕者为生母：那么待证事实有：（一）代孕者与罗乙、陈某的关系，即两人与代孕者之间的代孕事实；（二）陈某与罗某丙、罗某丁的DNA简单结论（同样以具体情况改变），继而论证陈某与罗某丙、罗某丁亲子关系的具体性质。综上所述，不难发现法律如果规定陈某为生母社会成本最低的，是最为有效的法律规定。当然，对于身份关系的认定不仅要考虑到经济成本，同时还要考虑到其他伦理道德成本，但这只是一种立法思路而已，可以结合具体的社会学数据加以论证，如果这一规定恰好符合社会伦理观念岂不是最佳方案，即使出现问题，也可以做相应调整，这比司法任意裁量更为科学，符合法治社会的基本精神。 结语
党和国家正在大力推进建设法治国家、法治社会，而为了达到这一目标首先必须完善社会主义法制体系。面对越来越受到关注的代孕及其所产生的一系列社会问题，法律本身要予以回应，在这一点上法社会学的相关理论展现出巨大的生命力。随着财产关系在社会中逐渐升温，对于身份关系似乎无论是学界还是实务界都并不太关注，体现在立法层面就是相关法律制度的严重缺失，但身份关系作为财产关系的基础却是无法回避的，正如梅因爵士所言：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[2]这句名言并不是认为身份关系已经过时，而恰恰相反的是承认了身份关系的重要地位。
参考文献
[1]王贵松，中国代孕规制的模式选择，法制与社会发展，2009年第4期.
[2][英]梅因，古代法，沈景一，译，商务印书馆，1959年2月第一版.
注释：
[1]笔者在中国裁判文书网中就人工授精、代孕、抚养权三个关键词进行检索，2013年-2016年间总共公布了22个案件（北京1件、上海2件、福建1件、湖南2件、四川2件、黑龙江1件、河北1件、湖北1件、山东1件、广东4件、江苏4件、河南2件），其中引入第三人配子共8件（上海2件，广东2件，四川2件，河南1件，江苏1件），占比36.3%
[2]本案由上海市闵行区人民法院初审（2015）闵少民初字第2号，经原审被告上诉至上海市第一中级人民法院审结（2015）沪一中少民终字第56号。
[3]《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”
[4]该办法第三条规定：“禁止以任何形式买卖胚子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
[5]《中华人民共和国收养法》：“第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”
[6] 《中华人民共和国婚姻法》：“第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视；第二十七条第二款 继父或继母和受其抚养教育的继子女见的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”
[7]依据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，其监护顺位处于第一顺位。
[8]四种学说分别为：血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说
[9]依据科斯定理，能将社会成本减少到最低的法律制度就是最有效率的法律制度
作者简介：
翁成龙（1993-），男，浙江台州，甘肃政法学院法學院 2016级法学理论硕士研究生在读。研究方向：法治理论、婚姻法和法经济学。
（作者单位：甘肃政法学院 法学院）
关键词：人工授精；代孕；亲子关系
引言
本案中展现的是由非自然生育方式的发展导致的一些列法律和道德伦理问题，特别是其中无血缘关系的亲子关系问题，或许有人会说无血缘关系的案件只是个例，但据粗略的统计来看这一类问题所占的案件比例很大却是一个不争的事实。①本文拟通过对一典型案例进行分析，运用法经济学等方法，思考关于代孕子女法律地位的相关问题，以期为理论和实务界提供一些新的视角。
一、案情提要
本案②当事人罗某甲与谢某某系夫妻，育有二女一子。子罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，系再婚。再婚前，罗乙育有一子一女，陈某未生育。婚后，二人购买他人卵子，由罗乙提供精子，通过体外受精，并出资委托其他女性代孕，生育一对双胞胎罗某丙（男）、罗某丁（女）。出生后，随罗乙、陈某共同生活（共3年）。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡。之后，陈某一直携罗某丙、罗某丁共同生活（共2年）。2014年12月29日，罗某甲与谢某某提起监护权之诉。
一审法院认为，一、依据两份司法鉴定意见书，认定陈某与罗某丙、罗某丁之间不存在自然血亲关系。二、最高法院1991年7月8日复函①仅适用于受孕方式为合法人工授精，本案系代孕违反《人类辅助生殖技术管理办法》②并不适用，故认定罗某丙、罗某丁非陈某婚生子女。三、陈某没有办理收养手续③，且法律没有对“养育母亲”认定为继父母的相关规定，故难以认定陈某与罗某丙、罗某乙之间存在拟制血亲关系。综上述，一审法院判决罗某丙、罗某丁由罗某甲、谢某某监护。
陈某提起上诉。二审法院认为，一、依据“分娩为母”原则最为恰当，应认定代孕者为罗某丙、罗某丁的生母，而罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故认定罗某丙、罗某丁非婚生子女。同时罗某丙、罗某丁的出生证明及户籍登记记载罗乙、陈某为父母，并已被实际抚养，故认定罗乙父母为罗某丙、罗某丁的祖父母。二、同意一审对于收养关系的认定，但依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十七条第二款规定，陈某有具有将罗某丙、罗某丁子女视为自己子女的主观意愿，且有抚养教育二人之事实行为。故認定陈某与罗某丙、罗某丁之间形成有抚养关系的继父母子女关系。综上述，并依据儿童最大利益原则和《民法通则》第十六条⑤的规定，二审法院判决驳回罗某甲、谢某某的原审请求，认定罗某丙、罗某丁由陈某监护。
二、“非自然生育”与“亲子关系”之间
本案中主要存在两个争议焦点：一是何为91年复函所指的合法的人工授精方式，进而认定罗某丙、罗某丁是否为罗乙、陈某的婚生子女；二是可否认定陈某与罗某丙、罗某丁之间存在拟制血亲关系。
针对第一个焦点，就现在的“非自然生育”模式来看可以分为人工体内授精、人工体外授精——胚胎移植（试管婴儿）和代孕三种。三者之中前两者为大多数国家所认可从我国司法实践来看亦是如此，而代孕却众说纷纭，大致有三种立法模式，分别是私法自治型、政府管制型和完全禁止型。私法自治型以美国为代表，在1985年新泽西州的Baby M案和1993年加利福尼亚州Johnson v.Calvert案得到确立的，绝大多数州允许自愿无偿代孕；政府管制型以英国为代表，规定代孕需获得人类授精与胚胎管理局的许可，代孕协议不具有执行力和坚持分娩者为生母的原则；完全禁止型则以德国、法国、日本和中国为代表。[1]而我国属于第三种模式，《人类辅助生殖技术管理办法》以部位规章的形式明确禁止了代孕的实施，由此可知，两级法院对何为合法的人工授精的界定是符合一直以来的立法与司法实践的，但笔者持有与二审法院相同的观点，即无论在立法规定还是司法实践上对于代孕是如何界定的，对于抚养权案件而言，更为重要的是子女地位问题，而非代孕行为本身是否合法，毕竟现代社会主张良法善治的国家没有一个会将“父母”的违法行为作为惩罚“子女”的依据，换言之代孕行为的违法不应当影响亲子关系的认定。这一焦点的另一个问题在于，是否能够从代孕不适用91年复函规定就得出罗某甲、罗某丁非陈某的婚生子女。一审法院中以代孕不适用91复函规定径直认定排除婚生子女关系的可能，正如陈某上诉理由中称该规定并非认定婚生子女的唯一标准，在逻辑上存在错误。二审法院并未弥补这一逻辑漏洞，转换视角，以代孕子女地位认定没有相关法律规定为由引入四种理论学说，并而认为分娩说最符合我国的实际情况，由此确定分娩者为生母原则，进而认定罗乙和代孕者之间不具有合法的婚姻关系，则所生的子女当属非婚生子女。在二审法院的整个推理过程中存在一个预设前提，分娩者者的定位是本案的关键所在，然而笔者认为这并没有什么理论支撑，针对本案而言，分娩者与罗某丙、罗某丁之间并无血缘关系，为了推论非婚生子女关系而做的“一刀切式的”论断是否有必要是值得考虑的问题，从理论考量来看，分娩说最有力的理由在于更容易证明分娩者为谁，然而从实际情况来看，随着DNA技术发展、DNA库的普遍建立，这一理由已经不再像以往那么有力，对婚生子女关系的认定还得回归到当事人本身上来，而非案外人的代孕者，认定为陈某与罗某丙、罗某丁为婚生子女关系更为适当。
针对第二个焦点，笔者认为二审法院的认定结论是正确的，陈某与罗某丙、罗某丁应当认定存在继父母子女关系。继父母子女关系的认定不应当局限于子女出生时间婚姻缔约之前，仅就结论而言，二审法院以子女出生时间非实质性要件从而认定是恰当的，但不得不指出的是焦点一存在问题使得其论证存在瑕疵，如果认定确认为婚生子女的话，就存在一个不得抛弃的强制义务，即事实如何适用是存在问题的。
三、代孕模式下的亲子关系认定反思
正如上文所言，我国对于代孕子女的法律地位问题缺少相关的法律规定，将这一重大问题完全交由法院自由裁量，这会在司法实践中造成很大的问题，笔者认为，司法的自由裁量权应当限制在财产关系领域，因为财产关系较之身份关系更容易复原，而身份关系一旦确立就会产生一些不可逆转的影响，正如本案中，是否存在婚生子女关系和是否存在继子女关系并不是判决结束就盖棺定论的，之后有怎么样的实际效果确实法官无法预料的，没有立法及其反馈机制的程序性制约，这类判决就像是赌博，随意性成分过多，毕竟每一种观点都有相应理论的支持，从不缺乏所谓的正当性理由，这也是价值衡量的最大的弊端，主观因素对结果的影响非常突出，所以运用法社会学方法进行科学立法是其一的出路。以本案为例，运用法经济学方法进行范例分析。本案的主线亲子关系的主体涉及四方：罗乙、陈某、卵子提供者和代孕者。罗乙作为唯一的男性，那么很显然，其无论在法律上还是生物性上都是生父的不二人选，这里仅讨论生母问题。首先，若假定陈某为生母，那么只需要证明罗某丙、罗某丁出生于陈某与罗乙的婚姻存续期间，甚至就婚生子女关系和拟制血亲关系予以论证。其次，若假定卵子提供者为生母，那么待证的事实有：（一）卵子提供者与罗乙、陈某的关系，即两人与卵子提供者之间买卖卵子的事实（二）陈某与罗某丙、罗某丁的DNA鉴定结论（这里的鉴定对象基于诉讼请求会发生改变，数量和对象并不确定），继而论证陈某与罗某丙、罗某丁亲子关系是是否为婚生子女、是否存在拟制血亲关系。最后，若假定代孕者为生母：那么待证事实有：（一）代孕者与罗乙、陈某的关系，即两人与代孕者之间的代孕事实；（二）陈某与罗某丙、罗某丁的DNA简单结论（同样以具体情况改变），继而论证陈某与罗某丙、罗某丁亲子关系的具体性质。综上所述，不难发现法律如果规定陈某为生母社会成本最低的，是最为有效的法律规定。当然，对于身份关系的认定不仅要考虑到经济成本，同时还要考虑到其他伦理道德成本，但这只是一种立法思路而已，可以结合具体的社会学数据加以论证，如果这一规定恰好符合社会伦理观念岂不是最佳方案，即使出现问题，也可以做相应调整，这比司法任意裁量更为科学，符合法治社会的基本精神。 结语
党和国家正在大力推进建设法治国家、法治社会，而为了达到这一目标首先必须完善社会主义法制体系。面对越来越受到关注的代孕及其所产生的一系列社会问题，法律本身要予以回应，在这一点上法社会学的相关理论展现出巨大的生命力。随着财产关系在社会中逐渐升温，对于身份关系似乎无论是学界还是实务界都并不太关注，体现在立法层面就是相关法律制度的严重缺失，但身份关系作为财产关系的基础却是无法回避的，正如梅因爵士所言：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[2]这句名言并不是认为身份关系已经过时，而恰恰相反的是承认了身份关系的重要地位。
参考文献
[1]王贵松，中国代孕规制的模式选择，法制与社会发展，2009年第4期.
[2][英]梅因，古代法，沈景一，译，商务印书馆，1959年2月第一版.
注释：
[1]笔者在中国裁判文书网中就人工授精、代孕、抚养权三个关键词进行检索，2013年-2016年间总共公布了22个案件（北京1件、上海2件、福建1件、湖南2件、四川2件、黑龙江1件、河北1件、湖北1件、山东1件、广东4件、江苏4件、河南2件），其中引入第三人配子共8件（上海2件，广东2件，四川2件，河南1件，江苏1件），占比36.3%
[2]本案由上海市闵行区人民法院初审（2015）闵少民初字第2号，经原审被告上诉至上海市第一中级人民法院审结（2015）沪一中少民终字第56号。
[3]《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”
[4]该办法第三条规定：“禁止以任何形式买卖胚子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
[5]《中华人民共和国收养法》：“第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”
[6] 《中华人民共和国婚姻法》：“第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视；第二十七条第二款 继父或继母和受其抚养教育的继子女见的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”
[7]依据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，其监护顺位处于第一顺位。
[8]四种学说分别为：血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说
[9]依据科斯定理，能将社会成本减少到最低的法律制度就是最有效率的法律制度
作者简介：
翁成龙（1993-），男，浙江台州，甘肃政法学院法學院 2016级法学理论硕士研究生在读。研究方向：法治理论、婚姻法和法经济学。
（作者单位：甘肃政法学院 法学院）