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摘 要：被害人承诺是被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。在一定条件下，被害人承诺会产生阻却违法性的效果。被害人承诺的有效成立要满足一定的要件。我国刑法中对被害人承诺没有明文规定，应当在立法中明确化，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。
关键词：被害人承诺；阻却违法性；超法规
近几年，关于刑法中的被害人承诺问题因涉及“安乐死”问题一直是个热点问题，当今各国刑法大多将被害人的承诺作为犯罪阻却事由，尤其是作为违法性阻却事由进行研究。我国刑法典没有明文规定被害人承诺问题，理论中将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除犯罪性行为之一进行讨论，在实践中也已有所运用。
一、被害人承诺概述
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[1]对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义。有学者认为，被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。[2]也有学者认为：被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。[3]这是理论界两种具有代表性的观点，笔者比较支持第二种观点。因为在当代大陆法系的刑法理论中，被害人承诺的理论基础即利益人允诺理论，是以同意与承诺两个不同的概念为起点，并进而将被害人承诺与关系人的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有人所表示的许可。在这种情况下，被害人承诺阻却的是侵害行为的社会危害性(违法性)，而被害人法益受到的损害是客观存在的。至于同意，则是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺。在这种情况下，关系人的同意阻却的是犯罪行为构成要件的该当性。它与被害人承诺不同，其阻却的是构成要件的事由。在德国刑法理论中，利益人允诺理论是以同意与承诺两个不同的概念为基础的。承诺是指具体法益所有人所表示的允诺，在这种情况下，即使有被害人的承诺，保护的法益仍然受到了损害。而同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。可见被害人承诺和被害人同意并非同一概念，不能简单地将被害人地承诺和同意混为一谈，因此笔者同意第二种观点。
二、被害人承诺有效成立的要件
被害人承诺的行为并非一概排除犯罪的成立，要使被害人的承诺阻却违法有效成立，还要具备一定的条件。
1.主体条件。承诺者必须有一定的辨认能力，即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身，而且必须理解行为的范围和结果。14 周岁以上行为人已经具有一定的刑罚适应能力，对一些严重犯罪的危害性及其结果具备了辨识能力，只要对承诺行为的性质、内容、意义有明确的认识即可，不一定必须达到刑事责任年龄，但是涉及到生命权、健康权等人身权利和民主权利，最好以刑法中的16周岁为准。
2.被害人主观条件。被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示。故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫、被欺骗、开玩笑、有错误认识或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指承诺是被害人自由，内心的真实意思表示，不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的，在刑法上无效的。否则，承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。
3.行为人主观条件。行为人在行为时应当对承诺有具体的认识，并且仅限于承诺的范围作出行为。明知自己的行为会造成损害结果的行为人，在主观上之所以不存在罪过，根本原因则在于行为人认识到自己的行为及其所会造成的损害结果是被害人所允许的，认识到自己实施的行为不是对被害人法益的侵害，而是对被害人基于自由意志行使自我决定权的尊重。正是基于这样的认识，才使得行为人的主观心理不具有非难和谴责的可能性，从而获得了刑法上的正当性。[4]
4.被害人可以承诺的对象。承诺的内容或者说基于承诺所实施的行为，不能超出被害人的个人处分权，其本身也不能违反法律的规定。在承诺的行为对象上，承诺所涉及的权益应是被害人有权处分的、并未被法律所限制或禁止作一定处分的个人权益，这是承诺的权限问题。对于侵害国家利益或社会利益的行为，任何个人都无权作出承诺。比如，生命权绝大多数国家都不可以承诺放弃，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身。
5.被害人承诺的时间条件。就承诺时间而言，分为三种情况，即事前承诺、行为时承诺、事后承诺。对于事前承诺，只要没有特别的情况变更或者撤回，原则上是有效的。行为时的承诺毫无疑问当然阻却违法性。而事后承诺不能排除其违法性，这是世界各国的通例。如在美国，事后承诺被称为宽恕。
三、我国刑法的相关规定及其完善
综观我国的刑法规定，被害人的承诺在我国刑法的判断上有以下几种情况：第一，被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承诺，才构成该罪。我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。在这种情况下，得到承诺的行为仍然具有违法性，只是构成较轻的犯罪而已。第二，在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪，即被害人无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效的犯罪。典型的是奸淫幼女构成的强奸罪，即使得到了幼女的承诺，也毫不影响该罪的成立。第三，以没有被害人的承诺为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不符合犯罪的构成要件、不违法。一种是法律明文规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如强奸罪、强制猥亵妇女罪等，妇女的同意就能够阻却强奸罪、强制猥亵妇女罪的成立；另一种是法律默示的规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就会阻却非法拘禁罪的成立。
随着刑法的公正性和谦抑性的日趋凸显，为了更好地追求刑法公正和高效的目标，在刑法总则和分则中适当增设相应的被害人承诺的有关规定是有必要的。
一种见解认为，应当在保留原有的犯罪构成理论框架下，将正当化事由分不同情况纳入各个犯罪构成要件。如张明楷教授指出：“如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”[5]另一种观点提出了“对称式犯罪成立理论”，认为应当建立犯罪成立条件这样一个作为犯罪构成(积极要件)和正当化事由(消极要件)的上位概念，即“将积极条件内部，主体与客体，主观方面与客观方面两两对称；在消极条件内部，符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当行为的情况是对称的。”[6]具体到被害人承诺的地位问题，应该是保持现在的排除犯罪性行为的总体地位，将被害人承诺问题吸入其中。与此同时，由于社会和科技的更新进步，社会现象的复杂多变，有关因被害人承诺所为之行为，已经在很多领域层出不穷，不断发展，如有关同意伤害、同意杀人、医疗行为以及现在已在部分西方国家立法通过的安乐死问题等等。故笔者建议我国立法者将其在立法中明确化，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。
注释：
[1] 张明楷：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社，2003，243。
[2] 张亚军：被害人承诺新论[J]，北京：中国刑事法杂志，2005(2)，33。
[3] 李小涛：被害人承诺刍议[J]，铁道警官高等专科学校学报，2006(2)，21。
[4] 田宏杰：刑法中的正当化行为[M]，北京：中国检察出版社，2004，392。
[5] 张明楷：刑法学[M]，北京：法律出版社，1997，221。
[6] 王政勋著：正当行为论[M]，北京：法律出版社，2000，40。
关键词：被害人承诺；阻却违法性；超法规
近几年，关于刑法中的被害人承诺问题因涉及“安乐死”问题一直是个热点问题，当今各国刑法大多将被害人的承诺作为犯罪阻却事由，尤其是作为违法性阻却事由进行研究。我国刑法典没有明文规定被害人承诺问题，理论中将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除犯罪性行为之一进行讨论，在实践中也已有所运用。
一、被害人承诺概述
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[1]对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义。有学者认为，被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。[2]也有学者认为：被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为。[3]这是理论界两种具有代表性的观点，笔者比较支持第二种观点。因为在当代大陆法系的刑法理论中，被害人承诺的理论基础即利益人允诺理论，是以同意与承诺两个不同的概念为起点，并进而将被害人承诺与关系人的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有人所表示的许可。在这种情况下，被害人承诺阻却的是侵害行为的社会危害性(违法性)，而被害人法益受到的损害是客观存在的。至于同意，则是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺。在这种情况下，关系人的同意阻却的是犯罪行为构成要件的该当性。它与被害人承诺不同，其阻却的是构成要件的事由。在德国刑法理论中，利益人允诺理论是以同意与承诺两个不同的概念为基础的。承诺是指具体法益所有人所表示的允诺，在这种情况下，即使有被害人的承诺，保护的法益仍然受到了损害。而同意是指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。可见被害人承诺和被害人同意并非同一概念，不能简单地将被害人地承诺和同意混为一谈，因此笔者同意第二种观点。
二、被害人承诺有效成立的要件
被害人承诺的行为并非一概排除犯罪的成立，要使被害人的承诺阻却违法有效成立，还要具备一定的条件。
1.主体条件。承诺者必须有一定的辨认能力，即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身，而且必须理解行为的范围和结果。14 周岁以上行为人已经具有一定的刑罚适应能力，对一些严重犯罪的危害性及其结果具备了辨识能力，只要对承诺行为的性质、内容、意义有明确的认识即可，不一定必须达到刑事责任年龄，但是涉及到生命权、健康权等人身权利和民主权利，最好以刑法中的16周岁为准。
2.被害人主观条件。被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示。故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫、被欺骗、开玩笑、有错误认识或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指承诺是被害人自由，内心的真实意思表示，不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的，在刑法上无效的。否则，承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。
3.行为人主观条件。行为人在行为时应当对承诺有具体的认识，并且仅限于承诺的范围作出行为。明知自己的行为会造成损害结果的行为人，在主观上之所以不存在罪过，根本原因则在于行为人认识到自己的行为及其所会造成的损害结果是被害人所允许的，认识到自己实施的行为不是对被害人法益的侵害，而是对被害人基于自由意志行使自我决定权的尊重。正是基于这样的认识，才使得行为人的主观心理不具有非难和谴责的可能性，从而获得了刑法上的正当性。[4]
4.被害人可以承诺的对象。承诺的内容或者说基于承诺所实施的行为，不能超出被害人的个人处分权，其本身也不能违反法律的规定。在承诺的行为对象上，承诺所涉及的权益应是被害人有权处分的、并未被法律所限制或禁止作一定处分的个人权益，这是承诺的权限问题。对于侵害国家利益或社会利益的行为，任何个人都无权作出承诺。比如，生命权绝大多数国家都不可以承诺放弃，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身。
5.被害人承诺的时间条件。就承诺时间而言，分为三种情况，即事前承诺、行为时承诺、事后承诺。对于事前承诺，只要没有特别的情况变更或者撤回，原则上是有效的。行为时的承诺毫无疑问当然阻却违法性。而事后承诺不能排除其违法性，这是世界各国的通例。如在美国，事后承诺被称为宽恕。
三、我国刑法的相关规定及其完善
综观我国的刑法规定，被害人的承诺在我国刑法的判断上有以下几种情况：第一，被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承诺，才构成该罪。我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。在这种情况下，得到承诺的行为仍然具有违法性，只是构成较轻的犯罪而已。第二，在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪，即被害人无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效的犯罪。典型的是奸淫幼女构成的强奸罪，即使得到了幼女的承诺，也毫不影响该罪的成立。第三，以没有被害人的承诺为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不符合犯罪的构成要件、不违法。一种是法律明文规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如强奸罪、强制猥亵妇女罪等，妇女的同意就能够阻却强奸罪、强制猥亵妇女罪的成立；另一种是法律默示的规定某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就会阻却非法拘禁罪的成立。
随着刑法的公正性和谦抑性的日趋凸显，为了更好地追求刑法公正和高效的目标，在刑法总则和分则中适当增设相应的被害人承诺的有关规定是有必要的。
一种见解认为，应当在保留原有的犯罪构成理论框架下，将正当化事由分不同情况纳入各个犯罪构成要件。如张明楷教授指出：“如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”[5]另一种观点提出了“对称式犯罪成立理论”，认为应当建立犯罪成立条件这样一个作为犯罪构成(积极要件)和正当化事由(消极要件)的上位概念，即“将积极条件内部，主体与客体，主观方面与客观方面两两对称；在消极条件内部，符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当行为的情况是对称的。”[6]具体到被害人承诺的地位问题，应该是保持现在的排除犯罪性行为的总体地位，将被害人承诺问题吸入其中。与此同时，由于社会和科技的更新进步，社会现象的复杂多变，有关因被害人承诺所为之行为，已经在很多领域层出不穷，不断发展，如有关同意伤害、同意杀人、医疗行为以及现在已在部分西方国家立法通过的安乐死问题等等。故笔者建议我国立法者将其在立法中明确化，在总则中确认被害人承诺的地位，而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。
注释：
[1] 张明楷：刑法格言的展开[M]，北京：法律出版社，2003，243。
[2] 张亚军：被害人承诺新论[J]，北京：中国刑事法杂志，2005(2)，33。
[3] 李小涛：被害人承诺刍议[J]，铁道警官高等专科学校学报，2006(2)，21。
[4] 田宏杰：刑法中的正当化行为[M]，北京：中国检察出版社，2004，392。
[5] 张明楷：刑法学[M]，北京：法律出版社，1997，221。
[6] 王政勋著：正当行为论[M]，北京：法律出版社，2000，40。