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摘 要 劳动教养制度虽然存在诸多缺陷，但在维护社会政治治安秩序稳定等方面存在一定价值，劳动教养废止后对现有法律体系和司法实践带来较大的挑战，需要从指导思想和具体措施两方面重新构建符合教育矫正、保障人权、程序正义的替代性措施。
关键词 劳教废止 挑战 替代性措施
基金項目：本文系上海市法学会2013年一般课题研究成果。
作者简介：上海市嘉定区人民检察院课题组，上海市嘉定区人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-297-02
2013年11月12日，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。可见，劳教制度在使用50余年后，终于要退出历史的舞台了。与此同时，劳教的废止后对于目前在教人员和今后劳教适用对象如何处置尚缺乏系统的法律规制。本文拟结合我国实践中的问题，对劳教废止后可能带来的挑战进行预判和分析，通过对不同解决方案的比较，探索劳教取消后的应对性措施，以供参考。
一、劳教废止给现有法律体系带来的挑战
（一）法律体系的周密性受到破坏
我国刑法采取了以定量结构入刑的立法模式，即针对同一类行为，视其行为及造成后果的严重程度，来区分对行为人究竟采取刑事处罚还是行政处罚。按照法律规定，一般行政处罚则最多为行政拘留十五天，而现行刑法中刑罚最轻的管制刑在司法实践中真正适用的案件极少，限制自由的拘役刑最低刑期是三个月，这中间一般行政处罚与刑事处罚在时间长度上存在较大落差，两者之间缺乏适当过渡和衔接。实践中，对于一些严重的违法行为或者是屡次犯禁的行为，由于刑事犯罪有较为严格的定量标准，导致出现屡抓屡犯，却每每只能拘留十五天了事等打击不力的情况发生。而劳教制度作为一种介于一般行政处罚与刑事处罚之间的补充，对一些实施了严重违法行为，单纯行政处罚已不足以教育和惩罚，但依法又不应当追究刑事责任的案件，通过强制劳动等方式对行为人进行教育改造，可以弥补行政处罚与刑罚之间的处罚法律空隙。
（二）对严重违法人员缺乏有效的法律处置措施
司法实践中，除了重复卖淫、嫖娼和重复吸毒等违法行为的人员外，收容劳教人员主要为盗窃、诈骗、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事等扰乱社会治安秩序行为者。其中因盗窃行为而被劳教的人员占劳教人员总数近一半人数，其次便是因寻衅滋事行为而被劳教的人员，占到了总人数的1/3。从整体来看，上述被处以劳教的人员多系社会闲散人员，确有小偷小摸、随意殴打他人、强拿硬要等行为，且参与人数多、社会影响恶劣，对于社会公共秩序以及被害人的安定生活均造成影响，确实具有打击的必要性。因此，在废止劳教制度之后，如没有相应的替代性措施或手段，只能针对该人群同一类违法行为反复作出治安处罚，不仅大量浪费警力资源、司法资源，在警能已现严重不足的情况下，只会增加一线警力的工作压力，使情况更为恶化，而且可能对被害人产生刺激，造成公安机关、司法机关办案不力、执法不公的印象，造成甚至激化新的社会矛盾。
（三）犯罪社会预防法律制度处于空白
劳教制度本身具有教育性、强制性、矫正性于一体的特殊功能，过去的数十年中，劳教制度在预防犯罪、维护社会稳定方面有着不容否认的作用和地位。随着劳教制度的废除，原先有劳教制度所担负的犯罪预防作用，将逐渐显露出其在社会管理环节中不可或缺的重要地位。有学者提出，社区矫正作为具有教育矫正功能的措施之一，能够起到一定的社会矫正作用和功能，提出以社区矫正的方式替代劳教制度的教育矫正功能，并进行了一定的制度构想和设计。①但我们认为，当前社区矫正所发挥作用的领域与劳教制度所承担的强制教育并不能达到完全覆盖，目前国家有关部门正在制定的《社区矫正法》，但实践中社区矫正只针对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种人，并不包括原有的劳教适用人员。因此，如短时间内没有具备类似社会功能的措施加以取代，可能会出现社会治安秩序恶化，造成新的社会问题。
二、劳教废止给司法实践带来挑战
（一）劳教废止给公安机关办理案件带来的挑战
劳教废除后，公安机关为了维持社会治安秩序的稳定，对于犯罪行为及严重违法行为仍然需要保持一定的打击力度。但由于缺少了劳教这一长期沿用的打击手段，出于习惯使然，必然会倾向于选择刑事手段。在案件的办理初期，案情尚未明确的情况下，受证据所限，严重违法行为与轻微刑事案件的界限尚待理清，此时可能出现公安机关对原本不应当认定是犯罪的严重违法的行为纳入刑事程序来处理，并且采取相应的刑事强制措施，待羁押期限届满后予以释放。在此种情况下，原本用于保障侦查行为顺利开展的刑事强制措施如刑事拘留、逮捕等，已被异化为惩罚性措施。
与此同时，在公安机关将更多的违法案件作为刑事案件立案办理的情况下，除了惩罚性刑事拘留、惩罚性逮捕等可能出现的弊端外，司法实践中还可能出现冲击刑法底线的情况。以寻衅滋事罪为例，关于该罪，无论是《刑法》第293条还是两高新近出台的司法解释，在构成该罪的“定量”标准上均留有一定的余地和空白，如“造成恶劣社会影响的”、“其他情节恶劣（或严重）的情形”等，给司法机关在办理案件时适用法律留有空间。然而由于在构罪标准上留有不确定的因素，对于究竟何种情况可以认定为是造成恶劣社会影响或情节恶劣没有明确的判断标准，需要具体承办人员结合在案证据、具体案情乃至可能产生的社会影响等因素综合判断，带有相当明显的主观色彩。在维持社会治安秩序的要求下，公安机关很可能对一般寻衅滋事行为升格作为刑事犯罪加以打击，突破罪刑法定原则。
（二）劳教废止给检法机关办理案件带来的挑战
人民检察院作为法律监督部门因介入时间的滞后、监督手段的缺乏等因素限制，对于上文提及的公安机关采取的惩罚性侦查强制措施尚缺乏有效的监督和制约。对于逮捕措施，虽然检察机关在审查逮捕案件中可以基于案件事实和证据作出不批准逮捕决定，但如果公安机关刑事拘留后转为行政处罚处理的案件，案件不移交至检察机关，检察机关则无法监督。实践中公安机关迫于办案指标和治安压力，对于严重违法行为，在劳教制度废除后，可能“人为”的纳入到刑事案件程序当中，进而导致在移送司法审查过程中出现公安机关“倒逼”司法机关消化案件等情形，最终将拉低整个地区刑事审判机关对入罪门槛的把握，紊乱刑事司法环境。
对于有观点认为，将司法化原则引入改革后的劳教制度或替代措施，由人民法院设立治安法庭，代替公安机关对需要长期限制和剥夺人身自由的行政措施（如劳教）进行司法决定和司法审查，形成公安申请、法院决定、司法行政机关执行的决定程序。②我们认为，这对于司法机关的工作量必然会有所增加。司法化的目的，是为了使劳教或替代措施具有司法终局性的特点，更为合法合理，同时也能更好地保障被劳教对象的救济权利。司法化的设计将大大增加司法机关的工作量，在目前司法机关普遍存在人案矛盾突出的背景下，同时考虑前述各种原因亦会刺激案件数量的增长，在一段时间内无疑将使司法机关陷入全面的超负荷运作状态。
三、劳教废止后的应对建议
我们认为，劳教废止后的替代性制度构建，在指导思想上，除了需要明确该项制度在维护社会政治治安秩序稳定等诸多价值外，更需要着力修正针对劳教制度的缺陷和诟病，牢固树立法治原则，保障公民合法权益，以教育矫正挽救为主要目的，贯彻行为与责任相适应原则、正当法律程序原则等等。
在具体的制度构建上，我们认为，首先在性质上不需要直接明确其为何种处罚，只是从实践应用的角度，构建一种综合的、分层次的强制性教育矫正措施，通过刑事、行政等多种方式对于一些非法行为进行矫正。其中既可以有属于刑罚处罚措施，如较长期间限制人身自由的改造措施，也包括一部分行政强制措施，如强制戒毒、强制医疗、强制工作等，还可以有监护、保护约束等家庭、社会团体执行的保安处分手段。其次，需要明确劳教替代性措施是以教育矫正为主要目的，强制劳动只是作为辅助措施，教育改造与其正当权益保障要保持协调。再次，劳教替代性措施的严厉程度理应比一般的刑罚轻，但在教育矫正的力度上应该比一般的行政处罚重，因此需要对目前劳教打击案由进行梳理分类，采取不同的教育矫正措施，实现替代性措施与刑罚自由刑、一般行政处罚之间的衔接。第四、劳教制度替代性措施应当具有准司法的程序，从适用对象、决定程序、执行方式和救济途径等方面进行司法化改造。
注释：
①魏瑛.建立劳动教养社区矫正制度的调查与思考.中国政法大学硕士学位论文.2010年.第14-18页.
②赵秉志.劳动教养制度改革的方向与方案.法学研究.2010（1）.
关键词 劳教废止 挑战 替代性措施
基金項目：本文系上海市法学会2013年一般课题研究成果。
作者简介：上海市嘉定区人民检察院课题组，上海市嘉定区人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-297-02
2013年11月12日，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。可见，劳教制度在使用50余年后，终于要退出历史的舞台了。与此同时，劳教的废止后对于目前在教人员和今后劳教适用对象如何处置尚缺乏系统的法律规制。本文拟结合我国实践中的问题，对劳教废止后可能带来的挑战进行预判和分析，通过对不同解决方案的比较，探索劳教取消后的应对性措施，以供参考。
一、劳教废止给现有法律体系带来的挑战
（一）法律体系的周密性受到破坏
我国刑法采取了以定量结构入刑的立法模式，即针对同一类行为，视其行为及造成后果的严重程度，来区分对行为人究竟采取刑事处罚还是行政处罚。按照法律规定，一般行政处罚则最多为行政拘留十五天，而现行刑法中刑罚最轻的管制刑在司法实践中真正适用的案件极少，限制自由的拘役刑最低刑期是三个月，这中间一般行政处罚与刑事处罚在时间长度上存在较大落差，两者之间缺乏适当过渡和衔接。实践中，对于一些严重的违法行为或者是屡次犯禁的行为，由于刑事犯罪有较为严格的定量标准，导致出现屡抓屡犯，却每每只能拘留十五天了事等打击不力的情况发生。而劳教制度作为一种介于一般行政处罚与刑事处罚之间的补充，对一些实施了严重违法行为，单纯行政处罚已不足以教育和惩罚，但依法又不应当追究刑事责任的案件，通过强制劳动等方式对行为人进行教育改造，可以弥补行政处罚与刑罚之间的处罚法律空隙。
（二）对严重违法人员缺乏有效的法律处置措施
司法实践中，除了重复卖淫、嫖娼和重复吸毒等违法行为的人员外，收容劳教人员主要为盗窃、诈骗、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事等扰乱社会治安秩序行为者。其中因盗窃行为而被劳教的人员占劳教人员总数近一半人数，其次便是因寻衅滋事行为而被劳教的人员，占到了总人数的1/3。从整体来看，上述被处以劳教的人员多系社会闲散人员，确有小偷小摸、随意殴打他人、强拿硬要等行为，且参与人数多、社会影响恶劣，对于社会公共秩序以及被害人的安定生活均造成影响，确实具有打击的必要性。因此，在废止劳教制度之后，如没有相应的替代性措施或手段，只能针对该人群同一类违法行为反复作出治安处罚，不仅大量浪费警力资源、司法资源，在警能已现严重不足的情况下，只会增加一线警力的工作压力，使情况更为恶化，而且可能对被害人产生刺激，造成公安机关、司法机关办案不力、执法不公的印象，造成甚至激化新的社会矛盾。
（三）犯罪社会预防法律制度处于空白
劳教制度本身具有教育性、强制性、矫正性于一体的特殊功能，过去的数十年中，劳教制度在预防犯罪、维护社会稳定方面有着不容否认的作用和地位。随着劳教制度的废除，原先有劳教制度所担负的犯罪预防作用，将逐渐显露出其在社会管理环节中不可或缺的重要地位。有学者提出，社区矫正作为具有教育矫正功能的措施之一，能够起到一定的社会矫正作用和功能，提出以社区矫正的方式替代劳教制度的教育矫正功能，并进行了一定的制度构想和设计。①但我们认为，当前社区矫正所发挥作用的领域与劳教制度所承担的强制教育并不能达到完全覆盖，目前国家有关部门正在制定的《社区矫正法》，但实践中社区矫正只针对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种人，并不包括原有的劳教适用人员。因此，如短时间内没有具备类似社会功能的措施加以取代，可能会出现社会治安秩序恶化，造成新的社会问题。
二、劳教废止给司法实践带来挑战
（一）劳教废止给公安机关办理案件带来的挑战
劳教废除后，公安机关为了维持社会治安秩序的稳定，对于犯罪行为及严重违法行为仍然需要保持一定的打击力度。但由于缺少了劳教这一长期沿用的打击手段，出于习惯使然，必然会倾向于选择刑事手段。在案件的办理初期，案情尚未明确的情况下，受证据所限，严重违法行为与轻微刑事案件的界限尚待理清，此时可能出现公安机关对原本不应当认定是犯罪的严重违法的行为纳入刑事程序来处理，并且采取相应的刑事强制措施，待羁押期限届满后予以释放。在此种情况下，原本用于保障侦查行为顺利开展的刑事强制措施如刑事拘留、逮捕等，已被异化为惩罚性措施。
与此同时，在公安机关将更多的违法案件作为刑事案件立案办理的情况下，除了惩罚性刑事拘留、惩罚性逮捕等可能出现的弊端外，司法实践中还可能出现冲击刑法底线的情况。以寻衅滋事罪为例，关于该罪，无论是《刑法》第293条还是两高新近出台的司法解释，在构成该罪的“定量”标准上均留有一定的余地和空白，如“造成恶劣社会影响的”、“其他情节恶劣（或严重）的情形”等，给司法机关在办理案件时适用法律留有空间。然而由于在构罪标准上留有不确定的因素，对于究竟何种情况可以认定为是造成恶劣社会影响或情节恶劣没有明确的判断标准，需要具体承办人员结合在案证据、具体案情乃至可能产生的社会影响等因素综合判断，带有相当明显的主观色彩。在维持社会治安秩序的要求下，公安机关很可能对一般寻衅滋事行为升格作为刑事犯罪加以打击，突破罪刑法定原则。
（二）劳教废止给检法机关办理案件带来的挑战
人民检察院作为法律监督部门因介入时间的滞后、监督手段的缺乏等因素限制，对于上文提及的公安机关采取的惩罚性侦查强制措施尚缺乏有效的监督和制约。对于逮捕措施，虽然检察机关在审查逮捕案件中可以基于案件事实和证据作出不批准逮捕决定，但如果公安机关刑事拘留后转为行政处罚处理的案件，案件不移交至检察机关，检察机关则无法监督。实践中公安机关迫于办案指标和治安压力，对于严重违法行为，在劳教制度废除后，可能“人为”的纳入到刑事案件程序当中，进而导致在移送司法审查过程中出现公安机关“倒逼”司法机关消化案件等情形，最终将拉低整个地区刑事审判机关对入罪门槛的把握，紊乱刑事司法环境。
对于有观点认为，将司法化原则引入改革后的劳教制度或替代措施，由人民法院设立治安法庭，代替公安机关对需要长期限制和剥夺人身自由的行政措施（如劳教）进行司法决定和司法审查，形成公安申请、法院决定、司法行政机关执行的决定程序。②我们认为，这对于司法机关的工作量必然会有所增加。司法化的目的，是为了使劳教或替代措施具有司法终局性的特点，更为合法合理，同时也能更好地保障被劳教对象的救济权利。司法化的设计将大大增加司法机关的工作量，在目前司法机关普遍存在人案矛盾突出的背景下，同时考虑前述各种原因亦会刺激案件数量的增长，在一段时间内无疑将使司法机关陷入全面的超负荷运作状态。
三、劳教废止后的应对建议
我们认为，劳教废止后的替代性制度构建，在指导思想上，除了需要明确该项制度在维护社会政治治安秩序稳定等诸多价值外，更需要着力修正针对劳教制度的缺陷和诟病，牢固树立法治原则，保障公民合法权益，以教育矫正挽救为主要目的，贯彻行为与责任相适应原则、正当法律程序原则等等。
在具体的制度构建上，我们认为，首先在性质上不需要直接明确其为何种处罚，只是从实践应用的角度，构建一种综合的、分层次的强制性教育矫正措施，通过刑事、行政等多种方式对于一些非法行为进行矫正。其中既可以有属于刑罚处罚措施，如较长期间限制人身自由的改造措施，也包括一部分行政强制措施，如强制戒毒、强制医疗、强制工作等，还可以有监护、保护约束等家庭、社会团体执行的保安处分手段。其次，需要明确劳教替代性措施是以教育矫正为主要目的，强制劳动只是作为辅助措施，教育改造与其正当权益保障要保持协调。再次，劳教替代性措施的严厉程度理应比一般的刑罚轻，但在教育矫正的力度上应该比一般的行政处罚重，因此需要对目前劳教打击案由进行梳理分类，采取不同的教育矫正措施，实现替代性措施与刑罚自由刑、一般行政处罚之间的衔接。第四、劳教制度替代性措施应当具有准司法的程序，从适用对象、决定程序、执行方式和救济途径等方面进行司法化改造。
注释：
①魏瑛.建立劳动教养社区矫正制度的调查与思考.中国政法大学硕士学位论文.2010年.第14-18页.
②赵秉志.劳动教养制度改革的方向与方案.法学研究.2010（1）.