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摘 要：《著作权法》第四十七条制止规避著作权技术保护手段的行为，对保护著作权人的合法权益意义重大，但这一条款亦可能缩小或影响相对人或公众的自由，尤其是限制商业上竞争者的竞争自由。本文从著作权法的角度，基于利益平衡和反垄断思路，讨论了该条文及相关条文的权利保护边界问题。
关键词：著作权保护 利益平衡 反垄断 保护边界
我国《著作权法》第四十七条规定"（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，"属侵权行为，相关条文如《计算机软件保护条例》第二十四条对"（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；"作侵害软件著作权人权利处理（第八条），在《信息网络传播权保护条例》第四条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的条文中，也对此作了类似规定并给出了进一步的说明。
上述规定对于制止规避著作权技术保护手段的行为，保护著作权人的合法权益无疑意义重大。与纸质时代不同，电子信息时代的著作权人更主要地依靠技术保护手段而非法律来进行事实上的保护，借助"接触控制措施"即设置密码、口令等方式限制、阻止非授权人接触作品，或者利用"使用控制措施"通过技术手段限制授权人亦包括非授权人使用作品，防止作品的非法发行与复制等侵权行为的发生。
可对国人而言，道高一尺、魔高一丈，著作权人对作品采取技术保护措施，但仍抵挡不住规避或破坏技术保护措施的反制技术，研发或使用这些技术的人谓之"越狱"，从而使著作权人对作品的保护形同虚设，确切地讲，这也是世界性的现象，非中国独有。
必须制止这种行为。1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》第11条规定"缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。" 美国《数字千年版权法》第1201条(a) (1)(A)规定"任何人不得规避有效控制受保护作品之访问的技术措施。"欧盟也通过立法确定了规避技术保护措施的侵权责任，修改后的我国《著作权法》第四十七条的规定则可看作是履行所参加的世界公约的义务，我们必须遵守。
但是，无论是我国《著作权法》第四十七条的规定还是美国的《数字千年版权法》至少在文义上都突破了各自著作权法的原意，在保护著作权人的合法权益时，在利益平衡的天平上过于偏向著作权人，大大地缩小或影响了相对人或公众的自由，尤其是限制了商业上竞争者的竞争自由。
以美国《数字千年版权法》为例，该法案不但规定了WCT、WPPT反规避技术措施的行为，而且对实施这种行为的设备也做了禁止性规定，虽然确立了非营利性机构、政府部门公务活动、反向工程、加密研究、安全测试以及个人隐私保护等例外，但这些例外情形由于受众面过小，因此对原本需提供帮助的对象毫无实际用处。
首先，美国《数字千年版权法》有阻止言论自由和科研活动之虞。《2600》杂志卷入官司、普林斯顿大学的Edward Felten教授主持下的研究小组遭到指控，以及俄罗斯软件工程师Dmitry Sklyarov遭起诉，这些事例都证明媒体、科学家、工程师等公众的合法活动受到了影响。再者，该法案不但禁止各种规避行为，还禁止用来规避的各种技术和工具，从而使未经授权也具有在某些受保护的场合下复制作品的合理使用被阻止。最后该法案阻碍了竞争和创新，许多著作权人不是利用该法案对付侵犯著作权的侵权人，而是用于对付正当的竞争对手，如索尼公司用其保护它在Playstation视频游戏控制台方面的垄断地位，并利用"区域化"（regionalization）系统限制一个国家的用户使用从另一个国家合法购买的游戏。
从著作权法的权利保护角度言，保护的非是作品而是关于作品发行、复制、网络传播等权利即著作权，作品的技术保护措施不是著作权法的著作权对象本身，不属保护之列。因此，当作品的使用者规避或破坏技术保护措施，但未实施作品的发行、复制、网络传播等侵权行为时，就并没有侵害著作权行为的发生，是自由的或者说完全可能落入作品的合理使用范围。制止规避保护技术措施仅仅是手段，保护作品的著作权才是目的。
就我国而言，《著作权法》等相关法律法规没有对涉及滥用技术保护措施的限制和"合理规避、破解"技术保护措施行为的豁免的具体规定，仅有"法律、行政法规另有规定的除外；"的笼统规定，因此，如何解释《著作权法》第四十七条的规定，实质是划定该条文及相关条文的权利保护边界问题，从著作权法的角度，基于利益平衡和反垄断思路，应作如下考虑：
第一、从著作权法的权利保护的角度去理解规避技术保护措施的侵权行为。著作权是一种独占权利，法律具有明确规定，著作权人的利益只有上升为权利才能获得著作权法的保护。历史看，著作权是从有限的几种权利发展丰富起来，虽然著作权权利束呈扩充之势，但并非是一种一般权利，因此，规避技术保护措施的行为，如果并未侵害著作权权利束中间之一种，则应作否定解读。在"苹果皮"是否侵权的新闻解读中，笔者认为，"越狱"i-pod touch系统，扩展苹果公司授权销售的该产品成"苹果皮"手机，使用内含的正版软件不违反《著作权法》第四十七条的规定，不构成侵权。
第二、依据合理使用的原则，基于利益平衡的角度考虑规避技术保护措施的侵权行为。合理使用原则并非位置固定的标杆，它应随着经济、科技、社会环境的变化朝向或偏离著作权人的方向滑动，在电子信息时代，创新的重要性和高成本以及信息的易得性和近乎成本为零，因此，规避技术保护措施如果不具备充分的理由，则对侵权的指责不能基于合理使用抗辩免责。
第三、从促进自由竞争的立场出发，以反垄断思路的视角去合理界定技术保护措施的合理范围。技术保护措施促进的著作权人的利益可能并非著作权法保护的权利，从而，技术保护措施可能限制竞争，亦不利于实现著作权法促进科技文化进步发展的宗旨，因此，如果一种技术保护措施不构成《反垄断法》意义下的垄断行为，但主要是限制竞争的行为，如不具有市场支配地位的搭售行为，虽然不被《反垄断法》规制，这种技术保护措施也不应该获得《著作权法》第四十七条的保护，应由市场竞争而非由法院决定能否得到[事实上]的保护。在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案，上海法院的法官们正是如此下判。
最后、站在消费者权益保护的高度去判定规避技术保护措施的侵权行为的豁免。著作权保护也好、促进自由竞争也好，最终目的是保护消费者权益。当规避技术保护措施的行为极大地促进消费者权益时，平衡著作权人和消费者的利益后，著作权人可能必须为此让路。例如，最近修改的美国《数字千年版权法》，允许基于保持互用性目的破解合法获得的软件，使破解iPhone等智能手机来转换电信服务商，以及在没有获得供应商同意的情况下安装iPhone的应用程序成为合法。这使得公众充分分享技术进步带来的利益，极大地保护了消费者的合法权益，当然，允许破解iPhone相关技术措施，也在一定程度上打破了供应商对技术的垄断，在一定程度上重新分配竞争厂商之间的利益关系。
无论如何，我们要记住的是，并没有一种解释法律的简单方法，真正的解释必然混合了逻辑思维、一般意义、正义、政策以及惯例等诸多需加考虑的因素。让我仿效霍姆斯的名言来结束本文：法律解释的生命是经验而不是逻辑。
参考文献：
[1]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2010,(3).
[2]王迁.著作权法学[M].北京:北京大学出版社,2007,(1).
[3]李明德 许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2003,(1).
[4]李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003,(1).
关键词：著作权保护 利益平衡 反垄断 保护边界
我国《著作权法》第四十七条规定"（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，"属侵权行为，相关条文如《计算机软件保护条例》第二十四条对"（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；"作侵害软件著作权人权利处理（第八条），在《信息网络传播权保护条例》第四条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的条文中，也对此作了类似规定并给出了进一步的说明。
上述规定对于制止规避著作权技术保护手段的行为，保护著作权人的合法权益无疑意义重大。与纸质时代不同，电子信息时代的著作权人更主要地依靠技术保护手段而非法律来进行事实上的保护，借助"接触控制措施"即设置密码、口令等方式限制、阻止非授权人接触作品，或者利用"使用控制措施"通过技术手段限制授权人亦包括非授权人使用作品，防止作品的非法发行与复制等侵权行为的发生。
可对国人而言，道高一尺、魔高一丈，著作权人对作品采取技术保护措施，但仍抵挡不住规避或破坏技术保护措施的反制技术，研发或使用这些技术的人谓之"越狱"，从而使著作权人对作品的保护形同虚设，确切地讲，这也是世界性的现象，非中国独有。
必须制止这种行为。1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》第11条规定"缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。" 美国《数字千年版权法》第1201条(a) (1)(A)规定"任何人不得规避有效控制受保护作品之访问的技术措施。"欧盟也通过立法确定了规避技术保护措施的侵权责任，修改后的我国《著作权法》第四十七条的规定则可看作是履行所参加的世界公约的义务，我们必须遵守。
但是，无论是我国《著作权法》第四十七条的规定还是美国的《数字千年版权法》至少在文义上都突破了各自著作权法的原意，在保护著作权人的合法权益时，在利益平衡的天平上过于偏向著作权人，大大地缩小或影响了相对人或公众的自由，尤其是限制了商业上竞争者的竞争自由。
以美国《数字千年版权法》为例，该法案不但规定了WCT、WPPT反规避技术措施的行为，而且对实施这种行为的设备也做了禁止性规定，虽然确立了非营利性机构、政府部门公务活动、反向工程、加密研究、安全测试以及个人隐私保护等例外，但这些例外情形由于受众面过小，因此对原本需提供帮助的对象毫无实际用处。
首先，美国《数字千年版权法》有阻止言论自由和科研活动之虞。《2600》杂志卷入官司、普林斯顿大学的Edward Felten教授主持下的研究小组遭到指控，以及俄罗斯软件工程师Dmitry Sklyarov遭起诉，这些事例都证明媒体、科学家、工程师等公众的合法活动受到了影响。再者，该法案不但禁止各种规避行为，还禁止用来规避的各种技术和工具，从而使未经授权也具有在某些受保护的场合下复制作品的合理使用被阻止。最后该法案阻碍了竞争和创新，许多著作权人不是利用该法案对付侵犯著作权的侵权人，而是用于对付正当的竞争对手，如索尼公司用其保护它在Playstation视频游戏控制台方面的垄断地位，并利用"区域化"（regionalization）系统限制一个国家的用户使用从另一个国家合法购买的游戏。
从著作权法的权利保护角度言，保护的非是作品而是关于作品发行、复制、网络传播等权利即著作权，作品的技术保护措施不是著作权法的著作权对象本身，不属保护之列。因此，当作品的使用者规避或破坏技术保护措施，但未实施作品的发行、复制、网络传播等侵权行为时，就并没有侵害著作权行为的发生，是自由的或者说完全可能落入作品的合理使用范围。制止规避保护技术措施仅仅是手段，保护作品的著作权才是目的。
就我国而言，《著作权法》等相关法律法规没有对涉及滥用技术保护措施的限制和"合理规避、破解"技术保护措施行为的豁免的具体规定，仅有"法律、行政法规另有规定的除外；"的笼统规定，因此，如何解释《著作权法》第四十七条的规定，实质是划定该条文及相关条文的权利保护边界问题，从著作权法的角度，基于利益平衡和反垄断思路，应作如下考虑：
第一、从著作权法的权利保护的角度去理解规避技术保护措施的侵权行为。著作权是一种独占权利，法律具有明确规定，著作权人的利益只有上升为权利才能获得著作权法的保护。历史看，著作权是从有限的几种权利发展丰富起来，虽然著作权权利束呈扩充之势，但并非是一种一般权利，因此，规避技术保护措施的行为，如果并未侵害著作权权利束中间之一种，则应作否定解读。在"苹果皮"是否侵权的新闻解读中，笔者认为，"越狱"i-pod touch系统，扩展苹果公司授权销售的该产品成"苹果皮"手机，使用内含的正版软件不违反《著作权法》第四十七条的规定，不构成侵权。
第二、依据合理使用的原则，基于利益平衡的角度考虑规避技术保护措施的侵权行为。合理使用原则并非位置固定的标杆，它应随着经济、科技、社会环境的变化朝向或偏离著作权人的方向滑动，在电子信息时代，创新的重要性和高成本以及信息的易得性和近乎成本为零，因此，规避技术保护措施如果不具备充分的理由，则对侵权的指责不能基于合理使用抗辩免责。
第三、从促进自由竞争的立场出发，以反垄断思路的视角去合理界定技术保护措施的合理范围。技术保护措施促进的著作权人的利益可能并非著作权法保护的权利，从而，技术保护措施可能限制竞争，亦不利于实现著作权法促进科技文化进步发展的宗旨，因此，如果一种技术保护措施不构成《反垄断法》意义下的垄断行为，但主要是限制竞争的行为，如不具有市场支配地位的搭售行为，虽然不被《反垄断法》规制，这种技术保护措施也不应该获得《著作权法》第四十七条的保护，应由市场竞争而非由法院决定能否得到[事实上]的保护。在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案，上海法院的法官们正是如此下判。
最后、站在消费者权益保护的高度去判定规避技术保护措施的侵权行为的豁免。著作权保护也好、促进自由竞争也好，最终目的是保护消费者权益。当规避技术保护措施的行为极大地促进消费者权益时，平衡著作权人和消费者的利益后，著作权人可能必须为此让路。例如，最近修改的美国《数字千年版权法》，允许基于保持互用性目的破解合法获得的软件，使破解iPhone等智能手机来转换电信服务商，以及在没有获得供应商同意的情况下安装iPhone的应用程序成为合法。这使得公众充分分享技术进步带来的利益，极大地保护了消费者的合法权益，当然，允许破解iPhone相关技术措施，也在一定程度上打破了供应商对技术的垄断，在一定程度上重新分配竞争厂商之间的利益关系。
无论如何，我们要记住的是，并没有一种解释法律的简单方法，真正的解释必然混合了逻辑思维、一般意义、正义、政策以及惯例等诸多需加考虑的因素。让我仿效霍姆斯的名言来结束本文：法律解释的生命是经验而不是逻辑。
参考文献：
[1]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2010,(3).
[2]王迁.著作权法学[M].北京:北京大学出版社,2007,(1).
[3]李明德 许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2003,(1).
[4]李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003,(1).