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摘 要：五年前，许霆案二审从无期改判为五年有期徒刑。五年后许霆出狱，仍想为自己讨一个“说道”。许霆的不满透露出了民意与罪刑法定主义的冲突，本文以此为切入点，通过对该冲突成因的分析提出了几点建议，以期把该冲突降到最低直至消除。
关键词：罪刑法定主义；民意；冲突；建议
2013年10月25日上午，许霆状告广州银行、索要存折账户清单案在越秀区法院开庭。时隔五年，已刑满出狱的许霆又一次将自己推到舆论的风口浪尖。许霆能否翻案在此不议，笔者认为，纵观许霆案件的全过程，无不透露出罪刑法定原则与民意的冲突，分析如下——
本案中，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在ATM机出现故障时产生非法占有财物的直接故意，获取了超出其存款的不属于其所有的财物，且该财物已脱离他人控制，明显属于盗窃既遂。根据我国《刑法》及最高院有关司法解释的规定，许霆前后所取数额合计17.5万，属于特别巨大。尽管我国目前对ATM机是否属于金融机构还不明确1，但无论从哪一个方面来讲，对许霆的量刑都应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
按照罪刑法定主义，一审判决并没有错误，但公众却普遍认为量刑过重，给二审带来了巨大的压力，关于二者的冲突，笔者认为有以下几个方面的原因。
一、部分法条规定滞后，适当性也有待商榷
如本案量刑情节——金融机构的认定，法律并未作出明确规定。随着科技快速发展，新型犯罪手法层出不穷，而立法滞后性却导致缺乏适用的法律，使得有罪难罚。于是为了惩罚恶行，维护公平，法官往往会类推解释或适用某些法条。但罪刑法定排斥类推解释，因此所作判决当然引起许多质疑。社会发展带来的不仅是物质改变，还有社会意识变化，上个世纪流氓罪的取消就是一个典型案例。如今我国公民已具备相当的法治和权利意识，并更多站在接近其社会角色的一方，如本案中的许霆一方。加之公众还会受国外类似案件2的影响。此外，社会发展还带来部分法条的适当性失衡，因此立法方面还需不断完善。
二、缺乏约束司法自由裁量的确定规则，一定程度上背离法治精神
一方面，司法实践中社会危害性、犯罪动机等量刑情节往往由法官自由发挥，存在双重评价3。本案的两次判决差异便是实例。司法人员的作用举足轻重，任何一个判决都关系着被裁判人的命运，更会影响社会价值导向。被迫在法律和公众之间摇摆的结果是，哪一方的压力更大，便屈从于哪一方，并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源4。另一方面，被裁判人基于司法人员在自由裁量中的重要作用，就会钻其中的空子，引发司法腐败和不公。这些都会引发罪刑法定与民意的冲突。
三、情理与法理冲突的情况下，部分媒体的不正当导向
这点在本案中的体现尤其明显。从情理角度来说，任何人都有贪念即每个人心中都住着一个许霆，所以公众认为许霆行为只是一时糊涂，没有期待可能性，法律不应当强人所难。部分媒体便为迎合公众需求，主观报道，激化法理与情理矛盾，增加司法裁判压力。此外，媒体的过分参与本身往往就破坏了法律，譬如全民围观半年之久的“李某某案”。未成年人案件属法定不公开审理案件，立法目的是要保护未成年人权益。而部分媒体不时报导各种未经证实情节，大肆公开未成年人信息，还把不公开审理的庭审现场围个水泄不通，这些行为，让罪刑法定显得如此苍白，不仅没有起到媒体的舆论监督作用，还带来了更多的恶果。
基于上述几点原因的分析，笔者建议从以下几个方面进行改善
四、不断完善法律条文是解决冲突的首要前提
首先，刑法条文的制定应该预先规制，及时更新。尽管我国已进行了数十次修改和补充，但实践证明目前的更新修改仍相对滞后。因此建议立法者注重研究预先规制并及时更新，把问题扼杀在萌芽阶段。其次，法条一要避免模糊笼统说辞，通俗易懂；二要依据国情民意，借鉴国外先进立法，增强法条的适当性。诚然，法律不可能做到完全网罗和预见各种情况，因此还需要保留一定弹性，便于随时修改和操作。
五、适当限制法官的自由裁量权，制定相应的量刑标准是是解决冲突的必要措施
法官自由裁量权本就与法共存，在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权。然而，自由裁量权的运用必须以法律为依据。因此，对于自由裁量权限制的重要举措便是制定明确具体的法律依据。鉴于量刑方面法官自由裁量权过大，《刑法》应当制定相应的量刑标准，缩小法定刑幅度，防止同案不同判的后果出现，从而减轻民意与罪刑法定的冲突。
六、司法过程透明公开，发挥媒体正当作用，合理利用政府行为是缓解民意与罪刑法定冲突的有效手段
公众对于案件的关注往往来自媒体报道，而司法系统却总是在民意积累到一定程度时才会出来进行发布和澄清。因此既能尊重公众知情权，又能传达正确信息的方法无外乎司法系统及时对案件进行公布，做到公开透明，当然也要注意不宜公开案件的处理。其次，有关部门要规制媒体行为，引导其既要客观报导又要敢于揭露司法中的违法不当行为，发挥媒体的社会监督功能。最后，法律作为维护社会秩序的最后一道屏障，严格执行是必要的，从长远考虑也是真正公平正义的。如何在极端案例5的情况下既维护法律权威，又能照顾民意？笔者认为必要时可以利用政府赦免行为，让司法者摆脱民意的压力，公正执法。
许霆案已过去五年，但其代表的罪刑法定主义与民意的冲突却还在继续，笔者认为，对该案的再议不仅是对二者冲突的简单思考，更是探求如何解决这种冲突，让罪刑法定主义真正深入人心。对此，法律工作者还任重而道远。
参考文献：
[1]陈兴良：《本体刑法学》[M].北京商务印书馆，2003年，第87页。
[2]赵廷光：《论量刑精确制导》[J].现代法学，2008年4月，第89页。
[3]于志刚：《罪刑法定原则认识发展中的博弈》[J].法学，2010年，第15页。
注释：
根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“（一）商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；（二）证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；（三）保险公司、保险资产管理公司；（四）信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；（五）中国人民银行确定并公布的其他金融机构。
据英国报道，英国一台ATM机日前发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，很多人赶来提款。故障持续两个多小时，200多名顾客取走现金。事后银行称错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多余的钱。（2012年5月21日《大河报》）
即把定罪事实再次作为量刑情节进行评价。
于志刚. 罪刑法定原则认识发展中的博弈[J].法学，2010，（ 1） ： 15 -21。
此处所说极端案例出于《洞穴奇案》，[美]彼得·萨博著，陈福勇、张世泰译。作者延续著名法律学者富勒创造的一个极端案例，即五名洞穴探险者被困于洞穴之中，并得知短期内无法获救。为维生以待救援，约定以掷骰子方式选出一名牺牲者，让另外四人杀死后吃掉他的血肉。而提出建议者在投掷前却撤回同意，但另外四人仍然进行投掷并正好选中该建议者，于是将他杀死并吃掉，最终获救却被以杀人罪起诉。然后又虚构了五十年后可能翻案的情景，并且加入九大法官对此案的判决意见。
关键词：罪刑法定主义；民意；冲突；建议
2013年10月25日上午，许霆状告广州银行、索要存折账户清单案在越秀区法院开庭。时隔五年，已刑满出狱的许霆又一次将自己推到舆论的风口浪尖。许霆能否翻案在此不议，笔者认为，纵观许霆案件的全过程，无不透露出罪刑法定原则与民意的冲突，分析如下——
本案中，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在ATM机出现故障时产生非法占有财物的直接故意，获取了超出其存款的不属于其所有的财物，且该财物已脱离他人控制，明显属于盗窃既遂。根据我国《刑法》及最高院有关司法解释的规定，许霆前后所取数额合计17.5万，属于特别巨大。尽管我国目前对ATM机是否属于金融机构还不明确1，但无论从哪一个方面来讲，对许霆的量刑都应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
按照罪刑法定主义，一审判决并没有错误，但公众却普遍认为量刑过重，给二审带来了巨大的压力，关于二者的冲突，笔者认为有以下几个方面的原因。
一、部分法条规定滞后，适当性也有待商榷
如本案量刑情节——金融机构的认定，法律并未作出明确规定。随着科技快速发展，新型犯罪手法层出不穷，而立法滞后性却导致缺乏适用的法律，使得有罪难罚。于是为了惩罚恶行，维护公平，法官往往会类推解释或适用某些法条。但罪刑法定排斥类推解释，因此所作判决当然引起许多质疑。社会发展带来的不仅是物质改变，还有社会意识变化，上个世纪流氓罪的取消就是一个典型案例。如今我国公民已具备相当的法治和权利意识，并更多站在接近其社会角色的一方，如本案中的许霆一方。加之公众还会受国外类似案件2的影响。此外，社会发展还带来部分法条的适当性失衡，因此立法方面还需不断完善。
二、缺乏约束司法自由裁量的确定规则，一定程度上背离法治精神
一方面，司法实践中社会危害性、犯罪动机等量刑情节往往由法官自由发挥，存在双重评价3。本案的两次判决差异便是实例。司法人员的作用举足轻重，任何一个判决都关系着被裁判人的命运，更会影响社会价值导向。被迫在法律和公众之间摇摆的结果是，哪一方的压力更大，便屈从于哪一方，并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源4。另一方面，被裁判人基于司法人员在自由裁量中的重要作用，就会钻其中的空子，引发司法腐败和不公。这些都会引发罪刑法定与民意的冲突。
三、情理与法理冲突的情况下，部分媒体的不正当导向
这点在本案中的体现尤其明显。从情理角度来说，任何人都有贪念即每个人心中都住着一个许霆，所以公众认为许霆行为只是一时糊涂，没有期待可能性，法律不应当强人所难。部分媒体便为迎合公众需求，主观报道，激化法理与情理矛盾，增加司法裁判压力。此外，媒体的过分参与本身往往就破坏了法律，譬如全民围观半年之久的“李某某案”。未成年人案件属法定不公开审理案件，立法目的是要保护未成年人权益。而部分媒体不时报导各种未经证实情节，大肆公开未成年人信息，还把不公开审理的庭审现场围个水泄不通，这些行为，让罪刑法定显得如此苍白，不仅没有起到媒体的舆论监督作用，还带来了更多的恶果。
基于上述几点原因的分析，笔者建议从以下几个方面进行改善
四、不断完善法律条文是解决冲突的首要前提
首先，刑法条文的制定应该预先规制，及时更新。尽管我国已进行了数十次修改和补充，但实践证明目前的更新修改仍相对滞后。因此建议立法者注重研究预先规制并及时更新，把问题扼杀在萌芽阶段。其次，法条一要避免模糊笼统说辞，通俗易懂；二要依据国情民意，借鉴国外先进立法，增强法条的适当性。诚然，法律不可能做到完全网罗和预见各种情况，因此还需要保留一定弹性，便于随时修改和操作。
五、适当限制法官的自由裁量权，制定相应的量刑标准是是解决冲突的必要措施
法官自由裁量权本就与法共存，在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权。然而，自由裁量权的运用必须以法律为依据。因此，对于自由裁量权限制的重要举措便是制定明确具体的法律依据。鉴于量刑方面法官自由裁量权过大，《刑法》应当制定相应的量刑标准，缩小法定刑幅度，防止同案不同判的后果出现，从而减轻民意与罪刑法定的冲突。
六、司法过程透明公开，发挥媒体正当作用，合理利用政府行为是缓解民意与罪刑法定冲突的有效手段
公众对于案件的关注往往来自媒体报道，而司法系统却总是在民意积累到一定程度时才会出来进行发布和澄清。因此既能尊重公众知情权，又能传达正确信息的方法无外乎司法系统及时对案件进行公布，做到公开透明，当然也要注意不宜公开案件的处理。其次，有关部门要规制媒体行为，引导其既要客观报导又要敢于揭露司法中的违法不当行为，发挥媒体的社会监督功能。最后，法律作为维护社会秩序的最后一道屏障，严格执行是必要的，从长远考虑也是真正公平正义的。如何在极端案例5的情况下既维护法律权威，又能照顾民意？笔者认为必要时可以利用政府赦免行为，让司法者摆脱民意的压力，公正执法。
许霆案已过去五年，但其代表的罪刑法定主义与民意的冲突却还在继续，笔者认为，对该案的再议不仅是对二者冲突的简单思考，更是探求如何解决这种冲突，让罪刑法定主义真正深入人心。对此，法律工作者还任重而道远。
参考文献：
[1]陈兴良：《本体刑法学》[M].北京商务印书馆，2003年，第87页。
[2]赵廷光：《论量刑精确制导》[J].现代法学，2008年4月，第89页。
[3]于志刚：《罪刑法定原则认识发展中的博弈》[J].法学，2010年，第15页。
注释：
根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“（一）商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；（二）证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；（三）保险公司、保险资产管理公司；（四）信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；（五）中国人民银行确定并公布的其他金融机构。
据英国报道，英国一台ATM机日前发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，很多人赶来提款。故障持续两个多小时，200多名顾客取走现金。事后银行称错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多余的钱。（2012年5月21日《大河报》）
即把定罪事实再次作为量刑情节进行评价。
于志刚. 罪刑法定原则认识发展中的博弈[J].法学，2010，（ 1） ： 15 -21。
此处所说极端案例出于《洞穴奇案》，[美]彼得·萨博著，陈福勇、张世泰译。作者延续著名法律学者富勒创造的一个极端案例，即五名洞穴探险者被困于洞穴之中，并得知短期内无法获救。为维生以待救援，约定以掷骰子方式选出一名牺牲者，让另外四人杀死后吃掉他的血肉。而提出建议者在投掷前却撤回同意，但另外四人仍然进行投掷并正好选中该建议者，于是将他杀死并吃掉，最终获救却被以杀人罪起诉。然后又虚构了五十年后可能翻案的情景，并且加入九大法官对此案的判决意见。