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2006年2月6日,据有关媒体报道,中航油(新加坡)股份有限公司（以下简称“中航油”）发布公告称,在第11次股东年会上,公司的2004年年报获得股东认可。年报显示,中航油2004年净亏损8.649亿新元(约合5.12亿美元)。该年报同时披露,公司董事兼首席执行官陈久霖2004年获得逾50万新元(约合30.8万美元)的薪酬,其中80%为工资,20%为奖金。
对此结局,很多人都表示不解。因为,去年6月新加坡普华永道会计公司在其调查报告中就认为,陈久霖对期权交易巨亏“必须承担主要责任”。而且,2005年6月9日,陈久霖在新加坡地方法院首次出庭聆讯时,法庭就因其涉嫌违反新加坡的《刑法》、《公司法》和《证券期货法》,对其进行了包括向股东发布虚假消息、伪造文书、涉嫌内线交易等共计15项指控。可股东决议的结果却是,作为主要责任人的陈久霖不但未因失职受到重罚,相反却能够拿到数目可观的奖金,个中原因的确令人匪夷所思。对于种种疑问,我们不得不再一次将关注的焦点集中于“董事义务”这样一个老生常谈的话题。
董事勤勉义务的缘起
公司股东通过公司章程、公司法形成了公司权力的分配架构,董事等经营管理层执掌着公司经营管理权,并以实现公司和股东利益最大化为目标。由此也就产生了结构性的矛盾:作为股东的代理人,董事必须追寻公司利润的最大化,同时要抑制自己的“经济人”本能,避免自身利益与公司利益相冲突。然而,一个人或许有可能因追求崇高而为上帝或国家做出牺牲,但如何保证他能为一个自私、冷漠的外部人的利益而早晚奔忙？因而,怠惰甚至损公肥私等倾向,就构成了董事代理股东的成本。
就理论而言,经理市场、公司控制权市场的存在,以及产品市场中优胜劣汰的无情法则,都有助于代理成本的控制,但这并不足以解决代理问题。因此,法律对董事课以了基本的义务准则。一般而言,董事义务包括勤勉义务与忠实义务。
如果说忠实义务是一个普通人基于“受人之托忠人之事”的原始良知而产生的一种对公司的义务;那么,勤勉义务则是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务,是一个更高的要求。由于经营决策常决定企业的发展甚至生死存亡,董事的勤勉义务就显得更为重要。
董事的勤勉义务,也称“董事的注意义务”或“董事的善管义务”,它要求董事具有“通常注意能力的人在相同的地位和情况下所应达到的注意程度”。因此,“合理的、谨慎的人” 的行为准则即是董事应该达到的标准。勤勉义务从积极方面要求董事为公司的利益而行为,其字意本身即蕴涵着一种主观评判。但是,主观标准或原则的不确定性必将严重影响人们行为的可预期性,损害正常的商业活动,这显然与勤勉义务的设立初衷背道而驰。
英国的传统判例法对董事勤勉义务的标准要求一直比较低。1925年英国大法官罗默（Romer）在审理“城市火灾保险公司上诉案”中,将董事的注意义务归结为以下三个经典命题:其一,一个董事在履行其职务时,他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,而不必展示出比此更高的水平;其二,一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时,参加董事会下属委员会的会议,其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有的这些会议,尽管他应斟酌情况尽可能参加会议;其三,董事的所有职责,考虑到业务需要以及章程细则之规定,可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时,一个董事长有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。以此为基础,英国法官在审案时往往是根据董事在公司中的不同地位（如执行董事和非执行董事等）来确定相应标准,以求评判之合理公正。
由于市场竞争变化莫测及长期的意思自治传统,美国法官宁愿把问题交给公司自行决定,而不愿干预其具体决策,因而在司法实践过程中逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则,即经营判断原则（Business Judgement Rule）。美国法院对董事违反善良管理义务的认定和追究慎而又慎,但仍有许多董事因违反善良管理义务而被起诉的案例。其中最常见的两种情况为:一是实施了明知是错误的行为,如明知一项目不会增进公司利益仍将公司资金投入,明知对方存在欺诈故意却将公司资金出借;二是严重的失职行为,作为公司的受托人或受任人,董事必须认真履行各种职责,包括定期出席董事会会议,认真审核有关账册,有效监督下级职员的行动并及时纠正其不正当行为等,否则就要对其失职和疏忽承担责任。
中国的法律实践
承载着我国国企公司化改造重任的原《公司法》,虽然原则上规定了董事的一系列忠实义务,但对其勤勉义务却只字未提。基于逻辑上的需要,原《公司法》在第63条规定了董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。但事实上我国许多公司损失的形成,在形式上并不违反上述规定,而是由于董事的决策失误或经营无方造成的,由于董事一时头脑发热,在盲目扩张、构建自我“经理帝国”的情绪支配下形成的。
以中航油巨亏案为例,面对“为什么中航油和陈久霖能在这么短的时间内加速且不自觉地冲向毁灭？”这个提问时,“治理”成为普遍的回答。然而,“治理”只是一个笼而统之的答案,细节里才有魔鬼。普华永道的调查报告认为,造成了中航油新加坡公司在期权投机交易上遭受损失的“七大”因素之一是:董事会特别是审计委员会,就公司投机衍生品交易的风险管理和控制中未能完全尽职。而时任公司首席执行官的陈久霖负有以下责任:公司在未彻底了解期权及确保事前对风险作适当评估时,就开始进行期权交易;让公司在重组期权组合中承担“不可接受、不审慎的”巨大风险,有关风险最终导致公司陷入财务灾难等等。这样的结果,很难让人们相信中航油的董事们已经善尽勤勉之责。
股东作为公司剩余索取权人,承担着公司的边际风险,其对执掌公司经营管理权的董事们的预期绝不仅仅在于“照章办事”,更在于董事在波谲云诡的商场中,能够临事应变,及时决断,为公司和股东谋取最佳利益。应当承认,商业运营需要承担必要的风险,但偷懒之恶甚于愚笨,董事如因怠惰而犯下了同等智识的人在同样的情况下都不应当犯下的错误,那么就难辞其咎了。原《公司法》对董事决策失误过于“宽容”的态度,已在实践中产生了诸多问题,近年来众多公司董事、高管纷纷落马,股东状告公司董事、经理的例子层出不穷,市场的发展亟待法律提供一项制度框架,保证董事等经营人员本着同等智识的人在同样的情境下应有的注意而合理行事。
新《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事忠实、勤勉义务的法定化,弥补了长期以来中国公司法中有关董事勤勉义务规则的缺漏,可谓是众望所归。为避免无责任的义务规范流于空谈,新《公司法》第150条沿用了原法第63条的规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”与此同时,新法还在第152条设立了股东派生诉讼制度,完善了对董事、监事、高级管理人员的责任追究机制,这无疑是立法的一大进步。
如何裁断勤勉义务纷争
新《公司法》确立了董事的勤勉义务,但当股东据此起诉董事时,法院要依据什么标准来评判董事是否对公司事务尽了应有的注意义务？须知,我们不能要求所有的IT高管都像比尔·盖茨,也不能指望所有投资公司的高管都拥有巴菲特的天赋。董事勤勉义务本身所具有的主观色彩,使得对其很难设立一系列的硬性标准;另一方面,鉴于法官与商人在专业、思维和工作方式上的固有差异,因此也不能对法官的自由裁量过于苛求。
由于对董事的诉讼,一般都是针对结果而提起的,而董事勤勉义务的标准却是对董事行为的方式而提出的要求。在通常的情况下,董事等经营者总是现在行动、以后总结。如果停下来具体研究再行决策,其结果常常是商业机会稍纵即逝后懊悔不迭。经营者不像法官,有能力同时也愿意就特定的案件急诊不休,以求得“正确的答案”,不像学者那样一丝不苟地去追求真理,也不像科学家在高度专业化的领域中精益求精地探求更为完善的方法。并且,经营失败本身并不必然表明当时的商业决定是不明智的,即使有良好的方式也不一定能取得与预期一致的结果。商业无定数,董事等经营者在现有不完备的信息基础上所做出的合理判断应受到尊重。
此外,如果说在做出一项商业决定之前,权衡利弊本身存在巨大的成本,那么事后由法院来判断这项决定是否明智,也往往代价高昂。为了正确评估董事们的决定,法院必须对他们投入的精力和智识,予以合理的考量,进而形成相应的证据。但其成本之高、运作之艰辛无疑令人望而却步。因而,对董事勤勉义务的要求必须有一定的限度。美国的法院在司法实践中采用的经营判断原则对解决这一难题提供了很好的思路。根据《布莱克法律词典》的解释,经营判断原则“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则,其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围内,并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。”该原则既可在很大程度上避免“事后诸葛亮”式的聪明,也有利于激发企业家积极进取的创业精神;既体现了商业主体意思自治的传统理念,更体现了与董事注意义务制度之间的法律衡平。
基于法律上的对于董事勤勉义务更加符合现实的清醒认识,我们对于董事所承担的义务就不能过于苛求完美,至于制度上存在的缺陷只能不断地去完善。人的理性是有限的,再加上不确定性和信息的不完全,任何人在复杂的商业实践中都不可避免地会做出错误的判断。其实,陈久霖已经为他的错误承担了代价,薪酬的大幅缩减在一定程度上确已说明了问题,至于其他的过错那只能由法院按照一定的法律原则来裁决。
对此结局,很多人都表示不解。因为,去年6月新加坡普华永道会计公司在其调查报告中就认为,陈久霖对期权交易巨亏“必须承担主要责任”。而且,2005年6月9日,陈久霖在新加坡地方法院首次出庭聆讯时,法庭就因其涉嫌违反新加坡的《刑法》、《公司法》和《证券期货法》,对其进行了包括向股东发布虚假消息、伪造文书、涉嫌内线交易等共计15项指控。可股东决议的结果却是,作为主要责任人的陈久霖不但未因失职受到重罚,相反却能够拿到数目可观的奖金,个中原因的确令人匪夷所思。对于种种疑问,我们不得不再一次将关注的焦点集中于“董事义务”这样一个老生常谈的话题。
董事勤勉义务的缘起
公司股东通过公司章程、公司法形成了公司权力的分配架构,董事等经营管理层执掌着公司经营管理权,并以实现公司和股东利益最大化为目标。由此也就产生了结构性的矛盾:作为股东的代理人,董事必须追寻公司利润的最大化,同时要抑制自己的“经济人”本能,避免自身利益与公司利益相冲突。然而,一个人或许有可能因追求崇高而为上帝或国家做出牺牲,但如何保证他能为一个自私、冷漠的外部人的利益而早晚奔忙？因而,怠惰甚至损公肥私等倾向,就构成了董事代理股东的成本。
就理论而言,经理市场、公司控制权市场的存在,以及产品市场中优胜劣汰的无情法则,都有助于代理成本的控制,但这并不足以解决代理问题。因此,法律对董事课以了基本的义务准则。一般而言,董事义务包括勤勉义务与忠实义务。
如果说忠实义务是一个普通人基于“受人之托忠人之事”的原始良知而产生的一种对公司的义务;那么,勤勉义务则是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务,是一个更高的要求。由于经营决策常决定企业的发展甚至生死存亡,董事的勤勉义务就显得更为重要。
董事的勤勉义务,也称“董事的注意义务”或“董事的善管义务”,它要求董事具有“通常注意能力的人在相同的地位和情况下所应达到的注意程度”。因此,“合理的、谨慎的人” 的行为准则即是董事应该达到的标准。勤勉义务从积极方面要求董事为公司的利益而行为,其字意本身即蕴涵着一种主观评判。但是,主观标准或原则的不确定性必将严重影响人们行为的可预期性,损害正常的商业活动,这显然与勤勉义务的设立初衷背道而驰。
英国的传统判例法对董事勤勉义务的标准要求一直比较低。1925年英国大法官罗默（Romer）在审理“城市火灾保险公司上诉案”中,将董事的注意义务归结为以下三个经典命题:其一,一个董事在履行其职务时,他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,而不必展示出比此更高的水平;其二,一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时,参加董事会下属委员会的会议,其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有的这些会议,尽管他应斟酌情况尽可能参加会议;其三,董事的所有职责,考虑到业务需要以及章程细则之规定,可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时,一个董事长有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。以此为基础,英国法官在审案时往往是根据董事在公司中的不同地位（如执行董事和非执行董事等）来确定相应标准,以求评判之合理公正。
由于市场竞争变化莫测及长期的意思自治传统,美国法官宁愿把问题交给公司自行决定,而不愿干预其具体决策,因而在司法实践过程中逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则,即经营判断原则（Business Judgement Rule）。美国法院对董事违反善良管理义务的认定和追究慎而又慎,但仍有许多董事因违反善良管理义务而被起诉的案例。其中最常见的两种情况为:一是实施了明知是错误的行为,如明知一项目不会增进公司利益仍将公司资金投入,明知对方存在欺诈故意却将公司资金出借;二是严重的失职行为,作为公司的受托人或受任人,董事必须认真履行各种职责,包括定期出席董事会会议,认真审核有关账册,有效监督下级职员的行动并及时纠正其不正当行为等,否则就要对其失职和疏忽承担责任。
中国的法律实践
承载着我国国企公司化改造重任的原《公司法》,虽然原则上规定了董事的一系列忠实义务,但对其勤勉义务却只字未提。基于逻辑上的需要,原《公司法》在第63条规定了董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。但事实上我国许多公司损失的形成,在形式上并不违反上述规定,而是由于董事的决策失误或经营无方造成的,由于董事一时头脑发热,在盲目扩张、构建自我“经理帝国”的情绪支配下形成的。
以中航油巨亏案为例,面对“为什么中航油和陈久霖能在这么短的时间内加速且不自觉地冲向毁灭？”这个提问时,“治理”成为普遍的回答。然而,“治理”只是一个笼而统之的答案,细节里才有魔鬼。普华永道的调查报告认为,造成了中航油新加坡公司在期权投机交易上遭受损失的“七大”因素之一是:董事会特别是审计委员会,就公司投机衍生品交易的风险管理和控制中未能完全尽职。而时任公司首席执行官的陈久霖负有以下责任:公司在未彻底了解期权及确保事前对风险作适当评估时,就开始进行期权交易;让公司在重组期权组合中承担“不可接受、不审慎的”巨大风险,有关风险最终导致公司陷入财务灾难等等。这样的结果,很难让人们相信中航油的董事们已经善尽勤勉之责。
股东作为公司剩余索取权人,承担着公司的边际风险,其对执掌公司经营管理权的董事们的预期绝不仅仅在于“照章办事”,更在于董事在波谲云诡的商场中,能够临事应变,及时决断,为公司和股东谋取最佳利益。应当承认,商业运营需要承担必要的风险,但偷懒之恶甚于愚笨,董事如因怠惰而犯下了同等智识的人在同样的情况下都不应当犯下的错误,那么就难辞其咎了。原《公司法》对董事决策失误过于“宽容”的态度,已在实践中产生了诸多问题,近年来众多公司董事、高管纷纷落马,股东状告公司董事、经理的例子层出不穷,市场的发展亟待法律提供一项制度框架,保证董事等经营人员本着同等智识的人在同样的情境下应有的注意而合理行事。
新《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事忠实、勤勉义务的法定化,弥补了长期以来中国公司法中有关董事勤勉义务规则的缺漏,可谓是众望所归。为避免无责任的义务规范流于空谈,新《公司法》第150条沿用了原法第63条的规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”与此同时,新法还在第152条设立了股东派生诉讼制度,完善了对董事、监事、高级管理人员的责任追究机制,这无疑是立法的一大进步。
如何裁断勤勉义务纷争
新《公司法》确立了董事的勤勉义务,但当股东据此起诉董事时,法院要依据什么标准来评判董事是否对公司事务尽了应有的注意义务？须知,我们不能要求所有的IT高管都像比尔·盖茨,也不能指望所有投资公司的高管都拥有巴菲特的天赋。董事勤勉义务本身所具有的主观色彩,使得对其很难设立一系列的硬性标准;另一方面,鉴于法官与商人在专业、思维和工作方式上的固有差异,因此也不能对法官的自由裁量过于苛求。
由于对董事的诉讼,一般都是针对结果而提起的,而董事勤勉义务的标准却是对董事行为的方式而提出的要求。在通常的情况下,董事等经营者总是现在行动、以后总结。如果停下来具体研究再行决策,其结果常常是商业机会稍纵即逝后懊悔不迭。经营者不像法官,有能力同时也愿意就特定的案件急诊不休,以求得“正确的答案”,不像学者那样一丝不苟地去追求真理,也不像科学家在高度专业化的领域中精益求精地探求更为完善的方法。并且,经营失败本身并不必然表明当时的商业决定是不明智的,即使有良好的方式也不一定能取得与预期一致的结果。商业无定数,董事等经营者在现有不完备的信息基础上所做出的合理判断应受到尊重。
此外,如果说在做出一项商业决定之前,权衡利弊本身存在巨大的成本,那么事后由法院来判断这项决定是否明智,也往往代价高昂。为了正确评估董事们的决定,法院必须对他们投入的精力和智识,予以合理的考量,进而形成相应的证据。但其成本之高、运作之艰辛无疑令人望而却步。因而,对董事勤勉义务的要求必须有一定的限度。美国的法院在司法实践中采用的经营判断原则对解决这一难题提供了很好的思路。根据《布莱克法律词典》的解释,经营判断原则“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则,其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围内,并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。”该原则既可在很大程度上避免“事后诸葛亮”式的聪明,也有利于激发企业家积极进取的创业精神;既体现了商业主体意思自治的传统理念,更体现了与董事注意义务制度之间的法律衡平。
基于法律上的对于董事勤勉义务更加符合现实的清醒认识,我们对于董事所承担的义务就不能过于苛求完美,至于制度上存在的缺陷只能不断地去完善。人的理性是有限的,再加上不确定性和信息的不完全,任何人在复杂的商业实践中都不可避免地会做出错误的判断。其实,陈久霖已经为他的错误承担了代价,薪酬的大幅缩减在一定程度上确已说明了问题,至于其他的过错那只能由法院按照一定的法律原则来裁决。