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摘要：最近，利用“短信保管箱”盗刷客户银行卡的新型案件在北京发生，客户在进行权利救济的过程中发现，现行民事侵权归责与诉讼举证责任对其维权构成了困难。转变传统民事逻辑，纳入商事思维，从避免义务分担的视角出发，能对类似案件中的金融消费者提供更为有力的保护。
关键词：金融消费者保护；银行卡盗刷；商事理念
一、问题的提出——利用“短信保管箱”盗刷银行卡案情回顾
2015年2月，北京梁先生前往中国工商银行办理业务，发现自己从未离身的借记卡A在输入密码时被提示已冻结，解冻后输入密码仍然提示错误，卡A再次被冻结。在与银行进行了解沟通后，中国工行银行为其开通了新借记卡B，但梁先生次日使用卡B时，再次遭到冻结。而当中国工商银行表示会对两张借记卡进行监控后，屡遭冻结的问题得以解决。①
2015年7月1日，梁先生手机收到中国移动10086短信，表明其成功订购“短信保管箱”业务，尽管梁先生多次进行短信取消操作，但都被成功再次订购。7月6日，梁先生再次收到订购“短信保管箱”业务的提示，以及收到一系列网站注册的验证码。②不久，中国工商银行短信提醒梁先生正通过银行的“e支付”服务进行转账操作，并发送了验证码。同时，中国移动10086也发送了短信表明该手机正通过“短信保管箱”将带有验证码的短信进行上传。③梁先生在保有银行卡和中国工商银行的U盾前提下，被分三次转走了9990元、2000元、2000元。梁先生发现在每次转账前都有提醒其开通保管箱业务的短信，尽管梁先生数次取消并在中国移动客服人员指导下关闭移动梦网短信服务，仍无法阻止不法分子开通“短信保管箱”业务进行盗刷银行卡的犯罪行为。④事后，梁先生发现其与其他几名受害者的钱款都转入了名为“杨少华”的账户，并向警方报案7月11日，中国移动北京公司发布申明，不法分子盗取客户账户登录密码信息，在客户不知情的情形下开通了客户的“短信保管箱”业务并造成了短信内容泄露；并决定暂停“短信保管箱”业务的短信查询功能。⑤之后，在梁先生寻找中国工商银行与中国移动公司进行协商损失赔偿分担的过程中，因事件的特殊性而困难重重。
二、案情分析
（一）案件性质
根据本案案情，可以发现尽管不法分子所运用的手段与技术相对新颖，但本质上是一起银行卡盗刷案件，⑥并属于银行卡非授权交易。⑦
从被侵权人的视角出发，能够采取的措施相对有限：A、从刑事途径角度，通过向警方寻求帮助，等待该起盗刷银行卡案件的刑事犯罪侦破后，通过附带民事诉讼的方式以期获得赔偿；B、从民事途径角度，一方面，通过与中国工商银行、中国移动北京公司进行协商达成和解；另一方面，可根据中国工商银行并未对客户资金账户安全尽到合理注意义务，以及中国移动北京公司在技术层面违反应有的信息安全保障义务，向法院提请诉讼，要求两家公司赔偿损失。
（二）责任分担的厘定
除却被侵权人通过刑事案件侦破向不法分子直接要求赔偿的举措外，民事途径被侵权人无论是协商或者通过起诉手段要求索赔，都会遇到如何厘定该案件中责任分担的问题。
我国现行法律并未对银行卡非授权交易的具体规则加以规定，而在《最高人民法院公报》中公布的案例审判规则有所体现。通过民事侵权理论，并结合民诉程序法上举证责任的划分，最高人民法院在顾俊案⑧、周培栋案⑨、王永胜案⑩和蔡红辉案B11中确立了过错责任为基础的损失分担机制。因此，本案中被侵权人需要证明中国工商银行、中国移动北京公司的确存在过错、对于自身所应承担义务有所违反，笔者下文将对于中国工商银行、中国移动北京公司的行为分别进行分析：
1、中国工商银行在整个不法分子进行转账的过程中，首先对于输错密码银行卡A、B进行了正常的冻结操作，并对其实施了一段时间的监控；其次，在提供“e支付”服务的过程中，e支付作为不需要通过运用U盾、直接凭借短信验证码进行一定额度范围内支付转账的便捷工具，其开通与否由客户自行选择，中国工商银行进行支付依据来源于客户手机短信验证码输入的指令，在提示客户开通过程中已经有所提示并经过客户的同意，并具有相应的安全保障措施，尽到了相关注意义务；最后，其对于转账的信息的确完成了对于客户的提醒，包括了转账流水、数额以及可供查询的方式。因此，若根据过错责任原则，则中国工商银行本身在此过程中并未出现明显的过错行为。
2、在整个盗刷环节过程中，重要的一环即“短信保管箱”业务的开通，短信保管箱是中国移动北京公司推出的特色服务，可以将短信同步备份至云端方便客户查询、管理短信。根据中国移动北京公司在网站上提供的服务内容介绍，开通短信保管箱的方法包括：一是直接手机编辑相应短信到中国移动10086开通；二是在中国移动北京公司网站上进行订购，并且需要客户通过手机回复“Y”加以确认后方可使用。B12而从被侵权人的表述中可以发现：一方面，被侵权人本人并未通过手机编辑短信要求开通服务；另一方面，不法分子通过网站订购服务后，并未收到由中国移动10086发送的回复确认订购短信。如果需要认定中国移动北京公司存在过错，“短信保管箱”业务的开通可能是被侵权人的切入点。但是，被侵权人若从此角度证明存在过错，会带来两方面的难度：一是因果关系方面，“短信保管箱”作为中国移动北京公司提供的服务，其能否预期该服务的使用使得银行卡被盗刷而应当避免；二是举证方面，被侵权人若需证明确实未曾收到确认订购的短信，需要通过移动公司调取短信内容的详单，而此证据的获得仅仅在公安机关办理相关手续后才能进行，个人无法获得此方面证据。因此，尽管中国移动北京公司存在过错的可能，但其过错与银行卡被盗刷事实之间的因果关系有待商榷，且存在举证方面的困难，本案中被侵权者可能难以证明其过错的发生以及过错导致了信用卡被盗刷的后果。
三、金融消费者保护理念的重思
（一）传统理念的不足
近年来，随着金融服务行业的发展，普通群众与金融服务提供者以及提供金融服务技术支撑者的纠纷日益增多。过去，在处理此类案件中，司法路径依循传统民法“主体”、“客体”、“法律行为”的思考路径，对于金融服务的接受者和提供者的合同关系加以厘定，后基于侵权法上过错原则，对损害发生后各方的责任分担进行认定。的确，民法的逻辑思维路径具有维护个体公平性的考虑，似乎能对被侵权者加以保护；但是，仔细考虑民法逻辑的前提，其本身对于商事行为的切入角度有待商榷。在商事交易包括金融服务的完成过程中，由于交易双方具有信息不对称，被提供方往往对于事中、事后风险缺乏全面的认知，尽管提供者负有告知的义务，但告知的内容范围仅仅适用于契约达成前的具体情形，对于本案中此种新型银行卡盗刷行为的认定，金融服务提供方与技术支撑者与被提供方之间并不可能在事前加以约定，仅仅包括在合理注意义务的范畴之内。而当案件发生时，在具体认定责任分配时，需要考虑的方向应当是契约达成者哪一方更应当负有避免此种情形发生的义务。传统民事角度下金融服务被提供方仅仅具有偶发交易的外观，仅从事后效果的角度出发，运用民事法律相关认定路径能对服务被提供方加以保护，但是事前理念方面造成的偏差若不加以纠正，便会形成整个思考逻辑方向的偏离。正如本案中，根据传统侵权理论构建的银行卡非授权交易损失分担机制，其对于过错的认定以及举证责任方面的困难，正是沿袭民法思维所造成的。 （二）结合商法理念的潜在路径
尽管目前的框架能够解决部分银行卡盗刷案件民事纠纷问题，但学界越来越重视通过发展商法理念下的路径解决此类问题，特别是随着金融消费者保护讨论的深入，从商法理念出发转变传统民法思路以期解决此类问题。
1、普通消费者与金融消费者
我国《消费者权益保护法》对于消费者的定义模糊，但法学理论界达成的一般认识在于，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。B13在保证消费者权益的前提下，对于传统民法的平等关系作出适当倾斜，而依据正是消费者与经营者之间由于不对等的信息获取而带来的权利义务关系的不对等。但是，正如学界达成共识所彰显的，目前消费者的概念尚停留于日常生活消费满足个人需求的行为，对于“金融消费”是否能被囊括，目前未有定论。B14不过，通过财力标准、专业能力标准将投资者加以类型化B15，引入金融消费者的概念，从而将商法理念带入此类案件的处理是可以思考的角度。
2、避免义务分担视角
商法强调效率，因此，事前对于金融交易或者金融消费双方的权利义务界定显得至关重要。由于信息不对称所带来的交易费用，需要进行合理的事前分配，从而才能使得金融消费者在事后救济方面实现实质性公平。正如本案中，被侵权人梁先生在进行权利救济时发现，在过错责任原则下，中国工商银行与中国移动北京公司的责任难以确定，并且在举证方面遇到较大问题；而如果通过金融消费者的视角切入，将避免义务分配给金融服务提供者，如通过现行侵权法规定此种情形适用严格责任，则对金融消费者更有利保护的目标得以实现。
四、结语
司法实践中对于银行卡非交易损失的分担处理方式仍是从民事逻辑角度出发，依赖合同自由与过错责任对于各方所应承担的责任加以判定。而在金融交易与金融消费日益大众化的今天，运用避免义务分担的商事理念，从追求个体形式公平转向侧重保护金融消费者的实质公平，可能是未来此类案件处理的正确价值取向。（作者单位：华东政法大学）
注解：
①林野：《“银行卡未离身，眼睁睁看着万余元没了”》，载《新京报》2015年7月11日第A09版。
②林野，同注释①。
③林野，同注释①。
④林野，同注释①。
⑤林野：《移动暂停办理短信保管箱业务》，载《新京报》2015年7月15日第A11版。
⑥对于银行卡盗刷案件性质的厘定，可以参见李健男：《论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担》，载《法治论坛》2013年02期，第92—100页；
⑦“银行卡非授权交易”是指在未经持卡人明示或者暗示授权的情况下，他人使用银行卡导致该持卡人账户内资金减少或者信用透支额度增加的交易，参见彭冰：《银行卡非授权交易中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期，第87页。
⑧《顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第4期。
⑨《周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第2期。
⑩《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第2期。
B11《蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期。
B12中国移动北京公司所提供的短信保管箱服务主要内容参见网址：http：//service.bj.10086.cn/poffice/package/showpackagebbby.action from=bj&PACKAGECODE=DXBGX&isCheck=1，访问时间2015年7月15日。
B13张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2002年版，第119页。
B14管晓峰：《论金融消费者保护法与民商法的关系》，载《金融法苑》2015年第1期，第26页。
B15杨东：《论金融消费者概念界定》，载《法学家》2015年第5期，第70页。
关键词：金融消费者保护；银行卡盗刷；商事理念
一、问题的提出——利用“短信保管箱”盗刷银行卡案情回顾
2015年2月，北京梁先生前往中国工商银行办理业务，发现自己从未离身的借记卡A在输入密码时被提示已冻结，解冻后输入密码仍然提示错误，卡A再次被冻结。在与银行进行了解沟通后，中国工行银行为其开通了新借记卡B，但梁先生次日使用卡B时，再次遭到冻结。而当中国工商银行表示会对两张借记卡进行监控后，屡遭冻结的问题得以解决。①
2015年7月1日，梁先生手机收到中国移动10086短信，表明其成功订购“短信保管箱”业务，尽管梁先生多次进行短信取消操作，但都被成功再次订购。7月6日，梁先生再次收到订购“短信保管箱”业务的提示，以及收到一系列网站注册的验证码。②不久，中国工商银行短信提醒梁先生正通过银行的“e支付”服务进行转账操作，并发送了验证码。同时，中国移动10086也发送了短信表明该手机正通过“短信保管箱”将带有验证码的短信进行上传。③梁先生在保有银行卡和中国工商银行的U盾前提下，被分三次转走了9990元、2000元、2000元。梁先生发现在每次转账前都有提醒其开通保管箱业务的短信，尽管梁先生数次取消并在中国移动客服人员指导下关闭移动梦网短信服务，仍无法阻止不法分子开通“短信保管箱”业务进行盗刷银行卡的犯罪行为。④事后，梁先生发现其与其他几名受害者的钱款都转入了名为“杨少华”的账户，并向警方报案7月11日，中国移动北京公司发布申明，不法分子盗取客户账户登录密码信息，在客户不知情的情形下开通了客户的“短信保管箱”业务并造成了短信内容泄露；并决定暂停“短信保管箱”业务的短信查询功能。⑤之后，在梁先生寻找中国工商银行与中国移动公司进行协商损失赔偿分担的过程中，因事件的特殊性而困难重重。
二、案情分析
（一）案件性质
根据本案案情，可以发现尽管不法分子所运用的手段与技术相对新颖，但本质上是一起银行卡盗刷案件，⑥并属于银行卡非授权交易。⑦
从被侵权人的视角出发，能够采取的措施相对有限：A、从刑事途径角度，通过向警方寻求帮助，等待该起盗刷银行卡案件的刑事犯罪侦破后，通过附带民事诉讼的方式以期获得赔偿；B、从民事途径角度，一方面，通过与中国工商银行、中国移动北京公司进行协商达成和解；另一方面，可根据中国工商银行并未对客户资金账户安全尽到合理注意义务，以及中国移动北京公司在技术层面违反应有的信息安全保障义务，向法院提请诉讼，要求两家公司赔偿损失。
（二）责任分担的厘定
除却被侵权人通过刑事案件侦破向不法分子直接要求赔偿的举措外，民事途径被侵权人无论是协商或者通过起诉手段要求索赔，都会遇到如何厘定该案件中责任分担的问题。
我国现行法律并未对银行卡非授权交易的具体规则加以规定，而在《最高人民法院公报》中公布的案例审判规则有所体现。通过民事侵权理论，并结合民诉程序法上举证责任的划分，最高人民法院在顾俊案⑧、周培栋案⑨、王永胜案⑩和蔡红辉案B11中确立了过错责任为基础的损失分担机制。因此，本案中被侵权人需要证明中国工商银行、中国移动北京公司的确存在过错、对于自身所应承担义务有所违反，笔者下文将对于中国工商银行、中国移动北京公司的行为分别进行分析：
1、中国工商银行在整个不法分子进行转账的过程中，首先对于输错密码银行卡A、B进行了正常的冻结操作，并对其实施了一段时间的监控；其次，在提供“e支付”服务的过程中，e支付作为不需要通过运用U盾、直接凭借短信验证码进行一定额度范围内支付转账的便捷工具，其开通与否由客户自行选择，中国工商银行进行支付依据来源于客户手机短信验证码输入的指令，在提示客户开通过程中已经有所提示并经过客户的同意，并具有相应的安全保障措施，尽到了相关注意义务；最后，其对于转账的信息的确完成了对于客户的提醒，包括了转账流水、数额以及可供查询的方式。因此，若根据过错责任原则，则中国工商银行本身在此过程中并未出现明显的过错行为。
2、在整个盗刷环节过程中，重要的一环即“短信保管箱”业务的开通，短信保管箱是中国移动北京公司推出的特色服务，可以将短信同步备份至云端方便客户查询、管理短信。根据中国移动北京公司在网站上提供的服务内容介绍，开通短信保管箱的方法包括：一是直接手机编辑相应短信到中国移动10086开通；二是在中国移动北京公司网站上进行订购，并且需要客户通过手机回复“Y”加以确认后方可使用。B12而从被侵权人的表述中可以发现：一方面，被侵权人本人并未通过手机编辑短信要求开通服务；另一方面，不法分子通过网站订购服务后，并未收到由中国移动10086发送的回复确认订购短信。如果需要认定中国移动北京公司存在过错，“短信保管箱”业务的开通可能是被侵权人的切入点。但是，被侵权人若从此角度证明存在过错，会带来两方面的难度：一是因果关系方面，“短信保管箱”作为中国移动北京公司提供的服务，其能否预期该服务的使用使得银行卡被盗刷而应当避免；二是举证方面，被侵权人若需证明确实未曾收到确认订购的短信，需要通过移动公司调取短信内容的详单，而此证据的获得仅仅在公安机关办理相关手续后才能进行，个人无法获得此方面证据。因此，尽管中国移动北京公司存在过错的可能，但其过错与银行卡被盗刷事实之间的因果关系有待商榷，且存在举证方面的困难，本案中被侵权者可能难以证明其过错的发生以及过错导致了信用卡被盗刷的后果。
三、金融消费者保护理念的重思
（一）传统理念的不足
近年来，随着金融服务行业的发展，普通群众与金融服务提供者以及提供金融服务技术支撑者的纠纷日益增多。过去，在处理此类案件中，司法路径依循传统民法“主体”、“客体”、“法律行为”的思考路径，对于金融服务的接受者和提供者的合同关系加以厘定，后基于侵权法上过错原则，对损害发生后各方的责任分担进行认定。的确，民法的逻辑思维路径具有维护个体公平性的考虑，似乎能对被侵权者加以保护；但是，仔细考虑民法逻辑的前提，其本身对于商事行为的切入角度有待商榷。在商事交易包括金融服务的完成过程中，由于交易双方具有信息不对称，被提供方往往对于事中、事后风险缺乏全面的认知，尽管提供者负有告知的义务，但告知的内容范围仅仅适用于契约达成前的具体情形，对于本案中此种新型银行卡盗刷行为的认定，金融服务提供方与技术支撑者与被提供方之间并不可能在事前加以约定，仅仅包括在合理注意义务的范畴之内。而当案件发生时，在具体认定责任分配时，需要考虑的方向应当是契约达成者哪一方更应当负有避免此种情形发生的义务。传统民事角度下金融服务被提供方仅仅具有偶发交易的外观，仅从事后效果的角度出发，运用民事法律相关认定路径能对服务被提供方加以保护，但是事前理念方面造成的偏差若不加以纠正，便会形成整个思考逻辑方向的偏离。正如本案中，根据传统侵权理论构建的银行卡非授权交易损失分担机制，其对于过错的认定以及举证责任方面的困难，正是沿袭民法思维所造成的。 （二）结合商法理念的潜在路径
尽管目前的框架能够解决部分银行卡盗刷案件民事纠纷问题，但学界越来越重视通过发展商法理念下的路径解决此类问题，特别是随着金融消费者保护讨论的深入，从商法理念出发转变传统民法思路以期解决此类问题。
1、普通消费者与金融消费者
我国《消费者权益保护法》对于消费者的定义模糊，但法学理论界达成的一般认识在于，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。B13在保证消费者权益的前提下，对于传统民法的平等关系作出适当倾斜，而依据正是消费者与经营者之间由于不对等的信息获取而带来的权利义务关系的不对等。但是，正如学界达成共识所彰显的，目前消费者的概念尚停留于日常生活消费满足个人需求的行为，对于“金融消费”是否能被囊括，目前未有定论。B14不过，通过财力标准、专业能力标准将投资者加以类型化B15，引入金融消费者的概念，从而将商法理念带入此类案件的处理是可以思考的角度。
2、避免义务分担视角
商法强调效率，因此，事前对于金融交易或者金融消费双方的权利义务界定显得至关重要。由于信息不对称所带来的交易费用，需要进行合理的事前分配，从而才能使得金融消费者在事后救济方面实现实质性公平。正如本案中，被侵权人梁先生在进行权利救济时发现，在过错责任原则下，中国工商银行与中国移动北京公司的责任难以确定，并且在举证方面遇到较大问题；而如果通过金融消费者的视角切入，将避免义务分配给金融服务提供者，如通过现行侵权法规定此种情形适用严格责任，则对金融消费者更有利保护的目标得以实现。
四、结语
司法实践中对于银行卡非交易损失的分担处理方式仍是从民事逻辑角度出发，依赖合同自由与过错责任对于各方所应承担的责任加以判定。而在金融交易与金融消费日益大众化的今天，运用避免义务分担的商事理念，从追求个体形式公平转向侧重保护金融消费者的实质公平，可能是未来此类案件处理的正确价值取向。（作者单位：华东政法大学）
注解：
①林野：《“银行卡未离身，眼睁睁看着万余元没了”》，载《新京报》2015年7月11日第A09版。
②林野，同注释①。
③林野，同注释①。
④林野，同注释①。
⑤林野：《移动暂停办理短信保管箱业务》，载《新京报》2015年7月15日第A11版。
⑥对于银行卡盗刷案件性质的厘定，可以参见李健男：《论银行卡诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担》，载《法治论坛》2013年02期，第92—100页；
⑦“银行卡非授权交易”是指在未经持卡人明示或者暗示授权的情况下，他人使用银行卡导致该持卡人账户内资金减少或者信用透支额度增加的交易，参见彭冰：《银行卡非授权交易中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期，第87页。
⑧《顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第4期。
⑨《周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第2期。
⑩《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第2期。
B11《蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期。
B12中国移动北京公司所提供的短信保管箱服务主要内容参见网址：http：//service.bj.10086.cn/poffice/package/showpackagebbby.action from=bj&PACKAGECODE=DXBGX&isCheck=1，访问时间2015年7月15日。
B13张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2002年版，第119页。
B14管晓峰：《论金融消费者保护法与民商法的关系》，载《金融法苑》2015年第1期，第26页。
B15杨东：《论金融消费者概念界定》，载《法学家》2015年第5期，第70页。