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摘 要：代理现象在经济高速发展，社会进步不断加快的今天非常普遍。他的存在使得行为主体与相对的行为后果分离。对社会的发展具有极其重要的意义。但是，与代理行为相对应并且一起出现的是无权代理，无权代理给当事人的利益带来了很多不确定因素，影响了经济发展的稳定。无权代理的大量出现不仅影响了代理制度功能的正常发挥，也迫使法律不得不对本人与相对人的利益进行艰难权衡，表见代理制度就是在这种复杂的过程中逐渐出现的。本论文通过对表见代理中本人过错的几种形式进行系统研究，指出当前立法的粗放，提出在未来的立法中，应当将本人过错规定为表见代理成立的构成要件。也为相关涉及此类纠纷的当事人提供借鉴。
关键词：表见代理；行为人；无权代理；本人过错
我国《民法通则》通过创立民事代理制度的方法，规定由行为人本人实施的民事行为，其所带来的后果不需要由行为人本人直接承担，这就是行为人在民事代理制度中的角色。民事代理制度的实施，导致了行为人行为与所需要承担的后果想分离，这种制度扩张了代理人的完全民事行为能力，也弥补了本人不完全民事行为能力的不足。而表见代理是民事代理中的一种，实质上是一种无权代理。其主要特征在于：行为人没有代理权，但是因为其与他人之间存在的某种关系而使第三方人有理由相信其具有代理权，并与之进行交易或者签约，法律規定这种行为的后果由名义上的本人承担，法律规定本人对于无过失的责任人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。例如甲被单位开除后，仍然拿着单位的介绍信和空白合同书以单位的名义与第三人订立交易合同，那么第三人就有理由相信他是有代理权的，于是与其订立了合同。该单位已经要求他停止原来的工作和授权，但是没有及时收回表明身份的文件，也没有在公开场所公告开除甲的声明，那么作为第三人也没有认真审核甲身份的义务，而是根据甲所持有的授权文件，以及感情上对他与这个单位的关系，是有理由相信他有代理权的。但问题的实质在于：甲某并没有代理权，但是第三人相信，而且有理由相信，法律又支持这种合理的善意的相信，这种情况下甲某的行为就构成了表见代理，单位需要为甲的代理行为承担责任。
一、表见代理制度的法理基础和历史
表见代理就属于无权代理范畴内的。其具体指的是当事人无权代理，但是存在某种情况，使得对当事人有善意看法的人或者是当事人有理由让其他人相信自己有代理权的形式。法律为了保护持上一态度相信当事人的这部分人的权益因此要求被代理人对代理人负责。但是我国的《合同法》虽然立法初衷是为了保护代理人的权益，但是具体规定却又过于简单，所以这不仅仅给实际的司法操作带来难度，还使得表见代理的法律适用范围有不合规的扩大态势，这种扩大使得一些企业陷入不必要的债务危机之中，反而成为威胁企业发展的隐形隐患。在当代经济发展中产生了很大负面影响。因此，在立法角度上明确界定代理与无权代理的界限，准确把握表见代理的主要构成，在当代显得十分重要。在表见代理的主要构成要素中，本人过错是否作为表见代理的构成要件，在整个问题的研究中显得尤为重要。
表见代理制度目的是为了保护基于诚信和信赖的善意第三人，是对疏于注意义务的本人为自己的疏忽的一种惩罚。其法律基础在于：由于本人的疏忽大意造成过时，这个过失本来是可以避免的，但是由于其自身的疏忽大意，但是第三者是善意的。表见代理的实例最初显现在19世纪的德国，《德国民法法典》中规定：代理权以意思表达给第三人，在授权人向第三者知会代理权灭失之前，其代理权对第三人仍然有效。因为我国历史以及法制建设的原因，到20世纪80年代，我国学者才陆续开始对表见代理进行研究，一直到90年代，我国合同法以法律的形式出现才确立了我国的表见代理制度。以后相当长的一段时间里各国先后设立这一制度。遗憾的是英美法系和大陆法系，在法律上对于表见代理的概念都没有给予明确的界定，只是理论界的学者进行一些研究，然而两个法系的学者研究又各有不同。大陆法系的理论学者倾向认为表见代理不以本人过错为条件的“单一要件”说，英美法系的学者没有用表见代理这个概念，而是确立“不容否认的代理”理论。
二、过错的民法价值
过错是指行为人对损害结果的发生所持的一种主观态度，判断行为是否不当，是以一般人的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据。如果一个人的某种行为构成了可预见意外的其他后果，也就是我们说的不可预料的因素，这就属于意外，行为人的意外在法律上具有免责的效能，对于受害者和第三人来说可能为过错。当某一行为引发一定后果需要追究行为人责任时，不仅要考虑行为后果的大小，还要考虑行为人主观心理状态来进行衡量。民法中过错原则，具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任，即行为人须在主观上有故意或者过失的状态下，并致他人权利和利益有实质损害时，才需要承担赔偿责任。这样的归责原则强调行为人的主观心理状态是其承担民事责任的必要条件。由于我国《合同法》没有具体列举成立表见代理的各种法定事由，对表见代理的规定比较弹性且都属于原则性规定，缺乏具体规则，这种规定赋予法官较大的自由裁量权；而这种规定的公平执行却取决于法官对于案件的公平度。所以我国相关部门应该对表见代理进行相应的限制和规范，将本人过错作为构成要件的一个组成部分。
三、关于本人过错的观点
1.本人有过失，而且导致了第三人认为行为人有代理权。
2.第三人不知道也没有义务知道行为人无代理权。
这种观点认为表见代理的成立以本人的过错为要件，强调本人的过错性，在法律规定中：如果本人在自身没有过错并且对他人是否过错也不知情的情况下承担他人行为之下的法律后果，对于其本人来说显然是及其不公的，这也不符合我国法律规定的初衷和立法意义。
“单一要件说”确定表见代理成立的构成要件不考虑本人的过错，哪怕是本人没有任何的过错，只要相对人信赖代理人有代理权，而且这种信赖是合理的，善意的，基于这种信任与代理人交易就可以成立表见代理，本人就要为这种交易后果承担责任。 根据我国《合同法》的立法初衷和司法的具体实践，我国的代理制度在构成条件上执行的是国际上通用的“单一要件”的标准。这一标准的实施会使得善意的第三人或者被蒙蔽的第三人忽视了查询代理人权限的积极性。使表见代理扩张了适用的范围，极易对本人造成损害。这样的规定的重要不妥之处在于：不论当事人是否有过过错，其本人都必须承担相应责任，这样说来当事人本人承担的多是无过错责任，在法律结果上都加重了本人的责任。这种规定也与无过错责任应由法律明文规定的传统民法归责原则是相违背的。承认“单一要件说”的学者还认为：将过错作为表见代理的构成要件的话，在很多情况下，尤其是本人证明自己没有过错的情况下，会导致表见代理制度无法适用，因为善意相对人所代表的是整个民事主体参与市场交易状态，某种意义上说，让无过错的本人承担责任不公平，但是让无过错的第三人承担这种责任就更显不公平了。英美法系和大陆法系2大法系在立法上都偏重于将本人可归责性（过错）作为认定表见代理的一个要素。大陆法系国家和地区的民法在认定表见代理时通常会考虑到本人的过错。我国台湾地区民法第169条规定：如果本人将代理权授予他人或者明知道他人为其代理而不提出反对的，这个时候本人需要对第三人承担责任。但是第三人明知是无权代理或者能够知道是无权代理的，则本人不需要承担责任。我国台湾地区民法也规定：本人限制或者撤回行为人的代理权，不能够对抗善意的第三人，但是第三人因为自己的过错而不知道的除外，例如，本人已经就限制或者撤回代理权进行报纸上或者其他媒体上广告，第三人因为信息不畅无法得知的，那么这个时候第三人是有过失的，就不能享受善意第三人的法律待遇。之所以让本人承担责任，主要是因为本人的过错在于：他自己的积极表示和消极容忍，给了无权代理人权利外观，为了维护交易的安全，本人需要对自己的行为负责。分析这两条规定，仍可推断出本人对无权代理的发生有过错。
四、本人过错作为表见代理构成要件的理由
1.从民法的公平原则看
当相对人无过错被代理人也无过错时，由相对人承担无权代理的不利后果更符合公平原则。一方的绝对安全就可能是以相对方的不安全为代价的，法律只能在相互妥协中寻求双方的相对安全。同样，表见代理制度也不能不顾及被代理人的利益而无原则地强调相对人的利益。所以，在被代理人无过错的情况下，不能成立表见代理，被代理人的过错应该成为表见代理的构成要件，这样才符合民法的公平原则。
2.从表见代理制度的目的看
表见代理制度是在行为人事实上无代理权，而客观上存在使善意相对人相信其有代理权的外观情形，相對人基于此信赖与行为人进行民事行为，为保护善意相对人的利益，以维护代理制度的信誉和交易安全而设立的。但是，表见代理制度对相对人的保护应该有一个度，如果将相对人的无过错作为表见代理的惟一主观要件，无论被代理人有无过错，均要承担无权代理的后果，这样才能达到维护代理制度和交易安全的目的。
3.从风险控制理论看
根据风险控制理论，将风险分配给更易于控制风险的人既经济实用，又合情合理。随着经济的发展，交易主要发生在陌生人的环境里。但在通讯技术、网络技术高度发达的今天，与代理人打交道的相对人更容易避免无权代理的发生。而且与本人取得联系的方式去核实代理人身份、权限变得相对轻松，而且轻而易举。因此，让相对人来承担那些本人并没有过错而且不知道有过错的法律风险，有着积极的现实意义。首先，法律如果过分重视相对人的权益，过分保障相对人的权益的话，这将会导致相对人对于核实代理人的代理权怠慢、不主动，这将会导致大量的“表见代理”的产生，将会严重损害到本人的利益。也可能会牵涉到I昂对人自己的利益。其次，出现大量的“表见代理”，相对人将会追究本人的责任，但本人如果毫无过错也绝对不甘于承担后果，这必然会造成系类诉讼案件的大量产生，相对来说加大了诉讼的难度也极大得浪费了司法资源。本人如果要为自己无法控制并且毫不知情的毫无过错的行为承担责任，无异于祸从天降，那就可能形成本人无法预料也无法控自己的风险的发生。无法对自己行为进行合理预期，这种不安全感定会导致交易欲望的下降，经济的快速发展亦大打折扣。
1986年《民法通则》第65条3款和66条1款，均规定了表见代理的情形。依65条3款规定为授权不明的表见代理，但在代理人负连带责任是否合理上，学者们颇有争执。依66条1款规定之情形，若本人明知行为人在以其名义进行民事行为，而不采取否认之意思表示的，法律即规定其承担授权人责任，属表见代理理论分类的授权表示型的表见代理，这是表见代理在我国最初也是最基本的依据。1999年《合同法》第49条，首次明确地提出了表见代理的概念，在我国《合同法》的起草过程中，对此存在着两种不同的看法：一种认为应该将本人过错作为表见代理合同的要件，另外一种看法认为不需要考虑本人是否有过错。最终合同法采纳了第二种意见，因为在大多数情况下表见代理的产生与本人的过错是有关系的。例如，由于本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信或者空白合同被他人借用或冒用而订立了合同；对于借用的，所签订的经济合同为无效合同，出借人与借用人承担连带责任；而从《合同法》第49条规定来看，不区分行为人的行为性质，将表见代理的成立与否的决定权交给了交易第三人，只要是第三人有理由相信行为人有代理权限的，就可以成立，这对本人利益保护而言是不利的，过度保护了相对人的信赖利益。在《合同法》法条上，没有体现本人过错的相关规定，这使得本人不能以自己没有过错为主张去寻求法律上的救济，并且本人除了被动地攻击主张表见代理的第三人所持理由的正当性之外，没有任何其余的抗辩理由，法律上这种完全不考虑本人的过错即让其承担不利的后果是不公平的，这如同对相对人不分善意恶意一样。
五、在司法实践中，本人是否有过错是判断表见代理成立与否的重要表现
1.本人有过错
构成表见代理的几种具体表现在司法实践当中，表见代理往往是本人的过错给无权代理人从事表见代理行为创造了机会，这样表见代理中本人承担不利后果有了合法、合理的依据。在这样的情况下，第三人对无权代理人的信任与本人的过错在法律上存在着直接或间接的因果关系，因而由本人承担不利后果有其可归则性。 第一，本人贪图经济利益的过错。如将自己的营业执照，印章，账户给没有获得登记注册的企业挂靠使用，从中收取管理费，这种证件齐全的情况下，第三人没有理由去怀疑挂靠者的代理权，如果因此遭到不合理的损失，按照合同相对性原则，合同仅对当事人发生效力，而对合同以外的第三人不生效，作为被挂靠单位的本人应承担责任。
第二，本人授权不明的过错。它包括授权委托书授权范围不详，代理权限制的约定不明确，或者本人委托授权不明，那么第三人与代理人为民事行为的，第三人可以请求本人承担民事责任。
第三，本人撤销授权不当过错。停止代理人的代理权和撤销代理人的代理权，本人应要求代理人交回所有授权文件和资料，并通知相对人或者采取对外公示公告等措施。
2. 本人无过错，不构成表见代理的几种具体表现
第一，行为人自己的违法行为。比如他人盗用、伪造该单位的委托书、公章、印鉴等各种形式代表授权资格的文书资料，进行各种违法犯罪活动的作为本人的单位则对该犯罪行为所造成后果不需要承担民事责任。
第二，被害人自己的明知行为。如果第三人明知无权代理人的有关代表授权的资料是不正当手段获得或者是没有经授权的，仍然与其进行交易的，那么所造成的损失就不能由本人承担，只能由第三人自己承担，因为此时他不符合“善意”的要求。
第三，第三人的疏忽大意行为。法律规定第三人在某些情况下有审慎义务，如房屋登记机构、银行、公证机构等办理业务时有审慎的义务，如果第三人因疏忽大意未对代理资格或代理权进行审查的，则不能请求本人承担法律后果。但是这里的疏忽大意的举证责任需要有本人和无权行为人承担。
表见代理的初衷是保护善意的第三人，维护交易秩序的稳定，但如果第三人不是善意，甚至是和无权行为人合谋起来，串通损害本人的利益的话，那么这种情况下本人不但不应该承担法律后果，反而应该由第三人和无权行为人对串通行为给本人造成的损害，承担赔偿责任。
六、结语
综上所述。首先，对于本人代理人而言，如果本人存在疏于管理致合同书而使代理人不当使用，或者代理关系结束后未收回授权委托书等过错，且该过错导致了代理人表面上能够以本人名义与第三人产生交易关系，那么本人承担其责任是无可厚非的。但是如果完全不考虑本人过错，所有代理人以本人名义实施的所谓代理，都要求本人承担这种代理的后果，是有违民法的公平原则的。其次，从我国立法角度来看，表见代理制度的立法基础在于从法律的角度上来保护善意的第三人的合法权益。不管当事人或者行为人有没有过错，都得承担责任，这显然不公平。尤其在代理人和第三人自身有过错的又不承担任何责任的情况下，更显权利义务的不公平等。因此，在将来的立法中把“本人无过错”的条件引入到表见代理的框架中非常有必要，将本人有过错认定为代理成立的一个必要条件，以此来实现对表见代理不公平的纠正与弥补。但是，在法律没有做出修改之前，司法实践中不能够采用双重要件说超越立法，但是在未来的立法中，应当将本人过错规定为表见代理成立的构成要件。
参考文献：
[1]陈卫佐，译注；德国民法典[M]；北京法律出版社；2004.
[2]尹田；我国新合同法的表见代表制度评析[J]；现代法学；2000（5）.
[3]周卫民；论表见代理的构成要件[J]；西藏发展论坛；2006（4）.
[4]孙鹏；表见代理构成要件新论[J]；云南大學学报法学版，2004.
[5]苟军年，何恩光；表见代理及其适用问题研究[J].甘肃社会科学，2004（3）.
[6]韩德洋，奚晓明；表见与代理[M]；中国民商审判；北京：法律出版社；2002.
[7]汪泽，梁慧星；表见代理若干问题研究[M]；民商法论丛；北京：法律出版社；1997.
[8]海茵·克茨；欧洲合同法[M]；周忠海等译.北京：法律出版社；2001.
[9]施启扬；民法总则[M]；中国台湾：三民书局，2001.
[10]卿洪禹；论本人过错应当是表见代理的构成要件之一[M]；企业家天地；2006.
[11]王森；论表见代理；法制与社会[M]；2006（10）.
作者简介：董杨威（1990-），男，江西九江人，中南财经政法大学法学院2015级民商法学研究生，研究方向：民商法。
关键词：表见代理；行为人；无权代理；本人过错
我国《民法通则》通过创立民事代理制度的方法，规定由行为人本人实施的民事行为，其所带来的后果不需要由行为人本人直接承担，这就是行为人在民事代理制度中的角色。民事代理制度的实施，导致了行为人行为与所需要承担的后果想分离，这种制度扩张了代理人的完全民事行为能力，也弥补了本人不完全民事行为能力的不足。而表见代理是民事代理中的一种，实质上是一种无权代理。其主要特征在于：行为人没有代理权，但是因为其与他人之间存在的某种关系而使第三方人有理由相信其具有代理权，并与之进行交易或者签约，法律規定这种行为的后果由名义上的本人承担，法律规定本人对于无过失的责任人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。例如甲被单位开除后，仍然拿着单位的介绍信和空白合同书以单位的名义与第三人订立交易合同，那么第三人就有理由相信他是有代理权的，于是与其订立了合同。该单位已经要求他停止原来的工作和授权，但是没有及时收回表明身份的文件，也没有在公开场所公告开除甲的声明，那么作为第三人也没有认真审核甲身份的义务，而是根据甲所持有的授权文件，以及感情上对他与这个单位的关系，是有理由相信他有代理权的。但问题的实质在于：甲某并没有代理权，但是第三人相信，而且有理由相信，法律又支持这种合理的善意的相信，这种情况下甲某的行为就构成了表见代理，单位需要为甲的代理行为承担责任。
一、表见代理制度的法理基础和历史
表见代理就属于无权代理范畴内的。其具体指的是当事人无权代理，但是存在某种情况，使得对当事人有善意看法的人或者是当事人有理由让其他人相信自己有代理权的形式。法律为了保护持上一态度相信当事人的这部分人的权益因此要求被代理人对代理人负责。但是我国的《合同法》虽然立法初衷是为了保护代理人的权益，但是具体规定却又过于简单，所以这不仅仅给实际的司法操作带来难度，还使得表见代理的法律适用范围有不合规的扩大态势，这种扩大使得一些企业陷入不必要的债务危机之中，反而成为威胁企业发展的隐形隐患。在当代经济发展中产生了很大负面影响。因此，在立法角度上明确界定代理与无权代理的界限，准确把握表见代理的主要构成，在当代显得十分重要。在表见代理的主要构成要素中，本人过错是否作为表见代理的构成要件，在整个问题的研究中显得尤为重要。
表见代理制度目的是为了保护基于诚信和信赖的善意第三人，是对疏于注意义务的本人为自己的疏忽的一种惩罚。其法律基础在于：由于本人的疏忽大意造成过时，这个过失本来是可以避免的，但是由于其自身的疏忽大意，但是第三者是善意的。表见代理的实例最初显现在19世纪的德国，《德国民法法典》中规定：代理权以意思表达给第三人，在授权人向第三者知会代理权灭失之前，其代理权对第三人仍然有效。因为我国历史以及法制建设的原因，到20世纪80年代，我国学者才陆续开始对表见代理进行研究，一直到90年代，我国合同法以法律的形式出现才确立了我国的表见代理制度。以后相当长的一段时间里各国先后设立这一制度。遗憾的是英美法系和大陆法系，在法律上对于表见代理的概念都没有给予明确的界定，只是理论界的学者进行一些研究，然而两个法系的学者研究又各有不同。大陆法系的理论学者倾向认为表见代理不以本人过错为条件的“单一要件”说，英美法系的学者没有用表见代理这个概念，而是确立“不容否认的代理”理论。
二、过错的民法价值
过错是指行为人对损害结果的发生所持的一种主观态度，判断行为是否不当，是以一般人的能力以及注意义务为标准，以外在的情况为判断依据。如果一个人的某种行为构成了可预见意外的其他后果，也就是我们说的不可预料的因素，这就属于意外，行为人的意外在法律上具有免责的效能，对于受害者和第三人来说可能为过错。当某一行为引发一定后果需要追究行为人责任时，不仅要考虑行为后果的大小，还要考虑行为人主观心理状态来进行衡量。民法中过错原则，具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任，即行为人须在主观上有故意或者过失的状态下，并致他人权利和利益有实质损害时，才需要承担赔偿责任。这样的归责原则强调行为人的主观心理状态是其承担民事责任的必要条件。由于我国《合同法》没有具体列举成立表见代理的各种法定事由，对表见代理的规定比较弹性且都属于原则性规定，缺乏具体规则，这种规定赋予法官较大的自由裁量权；而这种规定的公平执行却取决于法官对于案件的公平度。所以我国相关部门应该对表见代理进行相应的限制和规范，将本人过错作为构成要件的一个组成部分。
三、关于本人过错的观点
1.本人有过失，而且导致了第三人认为行为人有代理权。
2.第三人不知道也没有义务知道行为人无代理权。
这种观点认为表见代理的成立以本人的过错为要件，强调本人的过错性，在法律规定中：如果本人在自身没有过错并且对他人是否过错也不知情的情况下承担他人行为之下的法律后果，对于其本人来说显然是及其不公的，这也不符合我国法律规定的初衷和立法意义。
“单一要件说”确定表见代理成立的构成要件不考虑本人的过错，哪怕是本人没有任何的过错，只要相对人信赖代理人有代理权，而且这种信赖是合理的，善意的，基于这种信任与代理人交易就可以成立表见代理，本人就要为这种交易后果承担责任。 根据我国《合同法》的立法初衷和司法的具体实践，我国的代理制度在构成条件上执行的是国际上通用的“单一要件”的标准。这一标准的实施会使得善意的第三人或者被蒙蔽的第三人忽视了查询代理人权限的积极性。使表见代理扩张了适用的范围，极易对本人造成损害。这样的规定的重要不妥之处在于：不论当事人是否有过过错，其本人都必须承担相应责任，这样说来当事人本人承担的多是无过错责任，在法律结果上都加重了本人的责任。这种规定也与无过错责任应由法律明文规定的传统民法归责原则是相违背的。承认“单一要件说”的学者还认为：将过错作为表见代理的构成要件的话，在很多情况下，尤其是本人证明自己没有过错的情况下，会导致表见代理制度无法适用，因为善意相对人所代表的是整个民事主体参与市场交易状态，某种意义上说，让无过错的本人承担责任不公平，但是让无过错的第三人承担这种责任就更显不公平了。英美法系和大陆法系2大法系在立法上都偏重于将本人可归责性（过错）作为认定表见代理的一个要素。大陆法系国家和地区的民法在认定表见代理时通常会考虑到本人的过错。我国台湾地区民法第169条规定：如果本人将代理权授予他人或者明知道他人为其代理而不提出反对的，这个时候本人需要对第三人承担责任。但是第三人明知是无权代理或者能够知道是无权代理的，则本人不需要承担责任。我国台湾地区民法也规定：本人限制或者撤回行为人的代理权，不能够对抗善意的第三人，但是第三人因为自己的过错而不知道的除外，例如，本人已经就限制或者撤回代理权进行报纸上或者其他媒体上广告，第三人因为信息不畅无法得知的，那么这个时候第三人是有过失的，就不能享受善意第三人的法律待遇。之所以让本人承担责任，主要是因为本人的过错在于：他自己的积极表示和消极容忍，给了无权代理人权利外观，为了维护交易的安全，本人需要对自己的行为负责。分析这两条规定，仍可推断出本人对无权代理的发生有过错。
四、本人过错作为表见代理构成要件的理由
1.从民法的公平原则看
当相对人无过错被代理人也无过错时，由相对人承担无权代理的不利后果更符合公平原则。一方的绝对安全就可能是以相对方的不安全为代价的，法律只能在相互妥协中寻求双方的相对安全。同样，表见代理制度也不能不顾及被代理人的利益而无原则地强调相对人的利益。所以，在被代理人无过错的情况下，不能成立表见代理，被代理人的过错应该成为表见代理的构成要件，这样才符合民法的公平原则。
2.从表见代理制度的目的看
表见代理制度是在行为人事实上无代理权，而客观上存在使善意相对人相信其有代理权的外观情形，相對人基于此信赖与行为人进行民事行为，为保护善意相对人的利益，以维护代理制度的信誉和交易安全而设立的。但是，表见代理制度对相对人的保护应该有一个度，如果将相对人的无过错作为表见代理的惟一主观要件，无论被代理人有无过错，均要承担无权代理的后果，这样才能达到维护代理制度和交易安全的目的。
3.从风险控制理论看
根据风险控制理论，将风险分配给更易于控制风险的人既经济实用，又合情合理。随着经济的发展，交易主要发生在陌生人的环境里。但在通讯技术、网络技术高度发达的今天，与代理人打交道的相对人更容易避免无权代理的发生。而且与本人取得联系的方式去核实代理人身份、权限变得相对轻松，而且轻而易举。因此，让相对人来承担那些本人并没有过错而且不知道有过错的法律风险，有着积极的现实意义。首先，法律如果过分重视相对人的权益，过分保障相对人的权益的话，这将会导致相对人对于核实代理人的代理权怠慢、不主动，这将会导致大量的“表见代理”的产生，将会严重损害到本人的利益。也可能会牵涉到I昂对人自己的利益。其次，出现大量的“表见代理”，相对人将会追究本人的责任，但本人如果毫无过错也绝对不甘于承担后果，这必然会造成系类诉讼案件的大量产生，相对来说加大了诉讼的难度也极大得浪费了司法资源。本人如果要为自己无法控制并且毫不知情的毫无过错的行为承担责任，无异于祸从天降，那就可能形成本人无法预料也无法控自己的风险的发生。无法对自己行为进行合理预期，这种不安全感定会导致交易欲望的下降，经济的快速发展亦大打折扣。
1986年《民法通则》第65条3款和66条1款，均规定了表见代理的情形。依65条3款规定为授权不明的表见代理，但在代理人负连带责任是否合理上，学者们颇有争执。依66条1款规定之情形，若本人明知行为人在以其名义进行民事行为，而不采取否认之意思表示的，法律即规定其承担授权人责任，属表见代理理论分类的授权表示型的表见代理，这是表见代理在我国最初也是最基本的依据。1999年《合同法》第49条，首次明确地提出了表见代理的概念，在我国《合同法》的起草过程中，对此存在着两种不同的看法：一种认为应该将本人过错作为表见代理合同的要件，另外一种看法认为不需要考虑本人是否有过错。最终合同法采纳了第二种意见，因为在大多数情况下表见代理的产生与本人的过错是有关系的。例如，由于本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信或者空白合同被他人借用或冒用而订立了合同；对于借用的，所签订的经济合同为无效合同，出借人与借用人承担连带责任；而从《合同法》第49条规定来看，不区分行为人的行为性质，将表见代理的成立与否的决定权交给了交易第三人，只要是第三人有理由相信行为人有代理权限的，就可以成立，这对本人利益保护而言是不利的，过度保护了相对人的信赖利益。在《合同法》法条上，没有体现本人过错的相关规定，这使得本人不能以自己没有过错为主张去寻求法律上的救济，并且本人除了被动地攻击主张表见代理的第三人所持理由的正当性之外，没有任何其余的抗辩理由，法律上这种完全不考虑本人的过错即让其承担不利的后果是不公平的，这如同对相对人不分善意恶意一样。
五、在司法实践中，本人是否有过错是判断表见代理成立与否的重要表现
1.本人有过错
构成表见代理的几种具体表现在司法实践当中，表见代理往往是本人的过错给无权代理人从事表见代理行为创造了机会，这样表见代理中本人承担不利后果有了合法、合理的依据。在这样的情况下，第三人对无权代理人的信任与本人的过错在法律上存在着直接或间接的因果关系，因而由本人承担不利后果有其可归则性。 第一，本人贪图经济利益的过错。如将自己的营业执照，印章，账户给没有获得登记注册的企业挂靠使用，从中收取管理费，这种证件齐全的情况下，第三人没有理由去怀疑挂靠者的代理权，如果因此遭到不合理的损失，按照合同相对性原则，合同仅对当事人发生效力，而对合同以外的第三人不生效，作为被挂靠单位的本人应承担责任。
第二，本人授权不明的过错。它包括授权委托书授权范围不详，代理权限制的约定不明确，或者本人委托授权不明，那么第三人与代理人为民事行为的，第三人可以请求本人承担民事责任。
第三，本人撤销授权不当过错。停止代理人的代理权和撤销代理人的代理权，本人应要求代理人交回所有授权文件和资料，并通知相对人或者采取对外公示公告等措施。
2. 本人无过错，不构成表见代理的几种具体表现
第一，行为人自己的违法行为。比如他人盗用、伪造该单位的委托书、公章、印鉴等各种形式代表授权资格的文书资料，进行各种违法犯罪活动的作为本人的单位则对该犯罪行为所造成后果不需要承担民事责任。
第二，被害人自己的明知行为。如果第三人明知无权代理人的有关代表授权的资料是不正当手段获得或者是没有经授权的，仍然与其进行交易的，那么所造成的损失就不能由本人承担，只能由第三人自己承担，因为此时他不符合“善意”的要求。
第三，第三人的疏忽大意行为。法律规定第三人在某些情况下有审慎义务，如房屋登记机构、银行、公证机构等办理业务时有审慎的义务，如果第三人因疏忽大意未对代理资格或代理权进行审查的，则不能请求本人承担法律后果。但是这里的疏忽大意的举证责任需要有本人和无权行为人承担。
表见代理的初衷是保护善意的第三人，维护交易秩序的稳定，但如果第三人不是善意，甚至是和无权行为人合谋起来，串通损害本人的利益的话，那么这种情况下本人不但不应该承担法律后果，反而应该由第三人和无权行为人对串通行为给本人造成的损害，承担赔偿责任。
六、结语
综上所述。首先，对于本人代理人而言，如果本人存在疏于管理致合同书而使代理人不当使用，或者代理关系结束后未收回授权委托书等过错，且该过错导致了代理人表面上能够以本人名义与第三人产生交易关系，那么本人承担其责任是无可厚非的。但是如果完全不考虑本人过错，所有代理人以本人名义实施的所谓代理，都要求本人承担这种代理的后果，是有违民法的公平原则的。其次，从我国立法角度来看，表见代理制度的立法基础在于从法律的角度上来保护善意的第三人的合法权益。不管当事人或者行为人有没有过错，都得承担责任，这显然不公平。尤其在代理人和第三人自身有过错的又不承担任何责任的情况下，更显权利义务的不公平等。因此，在将来的立法中把“本人无过错”的条件引入到表见代理的框架中非常有必要，将本人有过错认定为代理成立的一个必要条件，以此来实现对表见代理不公平的纠正与弥补。但是，在法律没有做出修改之前，司法实践中不能够采用双重要件说超越立法，但是在未来的立法中，应当将本人过错规定为表见代理成立的构成要件。
参考文献：
[1]陈卫佐，译注；德国民法典[M]；北京法律出版社；2004.
[2]尹田；我国新合同法的表见代表制度评析[J]；现代法学；2000（5）.
[3]周卫民；论表见代理的构成要件[J]；西藏发展论坛；2006（4）.
[4]孙鹏；表见代理构成要件新论[J]；云南大學学报法学版，2004.
[5]苟军年，何恩光；表见代理及其适用问题研究[J].甘肃社会科学，2004（3）.
[6]韩德洋，奚晓明；表见与代理[M]；中国民商审判；北京：法律出版社；2002.
[7]汪泽，梁慧星；表见代理若干问题研究[M]；民商法论丛；北京：法律出版社；1997.
[8]海茵·克茨；欧洲合同法[M]；周忠海等译.北京：法律出版社；2001.
[9]施启扬；民法总则[M]；中国台湾：三民书局，2001.
[10]卿洪禹；论本人过错应当是表见代理的构成要件之一[M]；企业家天地；2006.
[11]王森；论表见代理；法制与社会[M]；2006（10）.
作者简介：董杨威（1990-），男，江西九江人，中南财经政法大学法学院2015级民商法学研究生，研究方向：民商法。