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摘要国际法上在国家地位定性上主要集中于19世纪前绝对豁免以及19世纪后限制豁免的角逐。随着莫里斯案、仰融案一些列案件的出现,绝对豁免的立场无疑受到了冲击。限制豁免主义,随着《联合国国家及其财产豁免公约》对国家豁免作出的限制性规定,也日渐为各国所接受。然而,在实践操作当中,却因为难以判明是否属于商业行为以及与受诉讼法院地国家是否有实际上联系,而使限制豁免主义在适用上困难重重。本文从国家行为的定性上,以及被辨明为国家行为后,采用最密切联系原则来解决法律适用问题来分析。
关键词绝对豁免 限制豁免 商业行为 国家豁免
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-147-02
2002年,随着华晨公司前主席在美国华盛顿联邦法院起诉辽宁省政府,辽宁省作为国际法上的主体问题与国家行为司法管辖豁免问题也再次引起了讨论,究竟如何定性辽宁省政府的收购行为的性质,如何正确对待绝对豁免以及限制豁免的立场,笔者将于下文作出分析,并结合最密切联系原则来提供解决思路。
一、绝对豁免下立场下的法律探究
在19世纪以前,由于国家很少从事商业活动,因此,国家所有的行为都享有豁免。“萨瑟也认为,基于绝对豁免的原则,无论主权国家是行使统治权,即它作为行使权力的国家,作为主权权利的主体,作为其法律秩序执行者的身份所实施的宪法所规定的行为,还是进行事务性行为,即作为民事权利主体在民事交往领域所实施的行为或将其行为扩展到依一般的观点只应由私人或私营机构来实施的行为范围,都享有这种绝对豁免权。”萨瑟对绝对豁免制度的剖析,再次佐证了绝对豁免的范围,认为因豁免主体代表着国家主权来源于国家主权,所以每一个国家只需要服从其本国的意志,另一国的实体法规范和诉讼法规范都不能适用于它,任何外国法院都无权对一国家行为进行审判。
回过头审视着起案子,此案发生于2003年,根据当时中国的法治背景,中国坚持绝对豁免原则消极应诉并无不合理之处。然而,在这里探讨的并不是究竟这案子本身在判决上或是在程序上是否存在着错误,而是绝对豁免这一古老的国际规则是否能够适应国家关系的发展,是否仍应占据主流观点,我国是否应当改变在管辖豁免上的立场而在维护国家主权同时与取得公平正义求得平衡,答案是值得商榷的。
可以说,绝对豁免有其存在的价值不仅仅在基于“平等主体间无管辖权”,同时还基于如下几点考虑:(1)让国家处于诉讼情形下,就形成了国与国之间主权间的冲突,不利于国家间的友好发展。(2)区分主权行为与事务性行为或者商业性行为是具有一定难度的。(3)国家不仅享有主权上的豁免还享有执行上的豁免,即使国家积极应诉获得判决,外国法院仍然是不能就国家财产进行执行的,那么审判就没有意义。
诚然,这些观点的确有力地佐證了绝对豁免原则存在的必要性,但实不可因为这样就放弃对绝对豁免原则的质疑,那么自然或法人与国家之间从事民商事行为的积极性也必然受到打击。可以看出,坚持绝对豁免的立场,无疑是将国家提升到高人一等的地位,那么与其从事民商事行为的对方主体的救济就成了泡影,正如此案,辽宁省以绝对豁免原则来主张管辖豁免,那么仰融对自己合法权益的主张便无从谈起。因此,如何去正视国家这一主体,包括国有企业与其国家自然人或法人在民事纠纷中的责任的承担,成了绝对豁免理论中最大的缺陷而备受攻击,也就发展出了限制豁免理论,来弥补这一缺陷。
二、限制豁免立场下的法律探究
限制豁免又称“职权豁免”或“相对豁免”,这一理论是基于对绝对豁免原则的批判,于19世纪末逐步兴盛起来。此说主张将国家行为划分为主权行为和事务行为,同时只赋予主权国家统治行为予以豁免。“正如哈佛大学法学院于1932年提出的《对外国国家的法律管辖权公约草案》称:国家在他国领域内从事私人可以从事的工业、商业、银行和其他业务,或在他国领域内为某种与企业有关的行为,则该国可作为被告在他国法院被诉。”同时,美国也在1976年公布了《外国主权豁免法》表明了限制豁免的立场。此说的合理性就在于认为,一个国家主权的行使,完全在领土范围内作用于该国的公共秩序而不影响他国的法律秩序,那么外国自然也就失去了管辖的立场与依据;“然而,国家的事务行为,因为法律关系发生在外国法律和秩序所支配的领域内,当事人也是以内国民事主体关系的身份出现的,因而,毫无疑问,该法律关系处于内国法律和内国秩序所调整的范围。”看似限制豁免原则克服了原先绝对豁免原则过于片面化的缺点,更加辨证与科学,但细细研究会发现其仍然存在着许多操作上困难的因素。
(一)难点一:难以区分主权行为与事务性行为
这一问题一直是限制豁免理论下争论的焦点问题。国际上通常以行为的性质和目的来区分一国家行为。但基于国际民商事关系向深度上发展以及各国制度对国家事务性行为的界定不同,就使主权行为与事务性行为之间的界限更加模糊。同时,也发展出了合同目的标准的方法来判定商业行为,但却因合同关系的复杂化而失去实用性。正如劳特派即指出对有关为军队购买军靴、军舰或维持国民经济购买粮食的合同,就很难适用“行为性质标准”。正如此案当中,美国法院基于《外国主权豁免法》来决定是否对此案具有管辖权,判明辽宁省政府收购行为行为是属于商业性行为还是基于主权而行使的征收行为也就成为了关键。美国法院在辽宁省政府积极应诉后以“辽宁省政府征收华晨中国的股份是主权行为,辽宁省政府享有豁免”为由判决驳回仰融的起诉,是否合理得当也就因为主权行为与事务性行为之间的模糊性而产生了分歧。
(二)难点二:即使将辽宁省政府的行为界定为商业行为,在诉讼中仍然存在着判明“该行为是否与美国有实质性联系,是否对美国产生了直接的影响”
《外国主权豁免法》规定,下列情形下外国国家不能免受美国法院的管辖:被指称的行为“是该外国国家在别处的商业行为有关的某一行为,或者在美国之外发生与该外国国家在别处商业行为有关,并且该行为对美国产生了直接的影响。”美国法院在考查商业行为例外时,法院考查的是外国国家行使权利的性质而不是其效果。如果外国国家行使的“仅仅是那些公民私人也可以行使的权利”而不是那些“主权者独有的权利”时,则外国法人从事的行为就是商业行为;如果主权者不是作为市场的管理者,而是作为市场内的私营者行事,主权者即从事了商业行为。
通过上述表述可以看出,在判断辽宁省的行为是否为商业行为时候,关键在于此权利是否为辽宁省政府身为国家公权机关所特有的而其他公民所无法行使的,以及基于辽宁省政府在这起案件之中的地位究竟应被定性为市场管理者还是时市场经营者。很明显,辽宁省所谓的“征收行为”不具有因公共需要的前提,且其收购行为并非从本质上看并不是辽宁省政府所特有的权利,同时很明显从案件看出,仰融与辽宁省政府之间合作成立并于美国上市发行股票的行为具有极强的商业性质,那么将其行为定义成为商业行为是有合理依据的。
从美国法院的判决书中可以看出,美国政府在审视案件事实时候的确采取了限制主义的立场将辽宁省政府的行为界定为商业行为,然而此时本案真正的焦点就在于,该案是否与美国有实际上的联系,是否对美国产生了直接的影响,如若没有,同样是不符合《外国主权豁免法》的规定,那么辽宁省政府也就仍然享有绝对豁免权。然而,这样两个抽象的标准应如何去认定,从华晨汽车在美国上市到最后停牌,这其中与美国的联系如何,停牌后又对美国产生什么样的影响是很难判定的问题,在这里也就赋予了法官主观判断自由裁量的余地,也就不能充分体现出公平与公正,也就突显出限制豁免主义的弊端。
三、限制豁免原则立场下最密切联系原则的适用
在制度设计上,可以说《联合国国家及其财产豁免公约》很好的做到了绝对豁免与限制豁免的结合。故,我国应尽快批准该公约,并以此为指导,具体情况具体分析。具体表现在应在理论上做好对国家行为的定性。正确区分国家主权行为以及国家作为民商事主体而从事的商业事务性行为。前者适用绝对的豁免主义,后者适用限制豁免主义。
在定性国家行为性质时,笔者认为应当要坚持以性质为主,目的为辅的标准。也就是说,在界定国家主权行为和事务性行为时候,应根据行使权利属性标准和市场地位标准想结合判断。即首先判断该行为是否只能由国家行使,如若是,无疑的就是主权行为。如若不是,再结合这一主体行使这一行为时在市場上是属于管理者的身份亦或是经营者的身份。如果是前者同样可以因主权性质而享有豁免,但如果是后者那么国家在此时仅仅也是民事法律关系主体的一方,不再享有绝对的豁免权利。
当适用限制豁免原则时,判明实质联系时,笔者认为可以参照国际私法中的最密切联系原则进行判定。主要是判断该国家事务性行为与受诉法院亦或是本国是否有最密切联系。
在运用最密切联系原则时,主要考虑到以下的几个标准,笔者也将就此案来结合分析,来阐明具体的运用方法。
(1)考虑连结点聚集的问题,即案件中的所有法律关系连接的指向。首先,在本案中,双方主体即仰融具有中国的国籍,辽宁省政府属于中国的行政单位,都与中国有着密切的联系。
再者,公司的成立、上市、一系列的合同签定地、公司主要营业地和主要办事机构以及投资利润产生地,包括其后的股权收购行为、纠纷发生地、侵权行为地等等都发生在中国,而美国仅仅只是作为上市这一偶然因素,因此,从种种法律关系的聚集上看,无疑实际联系地是中国,这也将是判断与受诉法院地是否有实际联系的首要步骤。
(2)从当事人的正当期待出发,来判明是否与该国具有实质上的联系。从本案看,当事人的正当期待是对中国境内华晨公司股权的期待,而这一正当期待所依据的法律关系是受中国的法律约束的,从这一点上判定仍是与美国没有实质上的联系,即使是体现在司法上也是如此的。
(3)针对具体的案件仍可以从判决结果的预见性、确定性、一致性以及相关州际或国际体制的需要来判断与哪一国更具有密切的联系,从而来判断是否与受诉法院具有实质上的联系。
最后,在坚持绝对豁免与限制豁免的立场下,还需要注意的就是如何处理与仅仅坚持绝对豁免的国家的管辖豁免问题。笔者认为,我国也可以效仿美国,制定本国自己的“外国国家豁免法”。此法可以以我国国内立法的方法来界定国家行为以及国家事务性行为,尽量能够在不同国家对国家行为的不同认定中采取一种折中的定义,尽可能的穷尽各种情形。而关于对采取绝对豁免国家的豁免问题上,可以通过双边协定或互惠原则或者通过共同加入《联合国国家及财产管理豁免公约》来实现。
随着国际民商事关系朝广度和深度发展,国家这一主体的参与也是日益频繁。如何维持好国家和自然人、法人之间良好健康的市场关系,就应该基于平等对等的原则,而不是一味地为国家免责。要看到,限制豁免制度是一大发展趋势,绝对豁免制度维护着国家主权、权威、尊严,二者缺一不可,只有在相互作用补充辅助下,才能更好地发展国家间的关系,国家与自然人、法人之间的关系。时代的变迁使曾经那适用于国家间商事交往少的历史背景下派生的绝对豁免制度不再适应发展的潮流,只有注入限制豁免这一新的因素才能创造更加优越的制度。我国基于现行的立法已转向限制豁免的立场,但还是准备得不够充分,要跟随时代发展的步伐,我们还是任重而道远。
注释:
萨瑟.国际民事诉讼法.第391页/李松元,谢石松.国际民事诉讼法概论.第278页.
李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论.武汉大学出版社.1990年版.第279页,第280页.
劳特派特.外国国家的管辖豁免问题.英国国家法年刊(第28卷).1951.225.
黄进,李庆明.2007年莫里斯诉中华人民共和国案评述.武汉大学国际法研究所.2007(9).
关键词绝对豁免 限制豁免 商业行为 国家豁免
中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-147-02
2002年,随着华晨公司前主席在美国华盛顿联邦法院起诉辽宁省政府,辽宁省作为国际法上的主体问题与国家行为司法管辖豁免问题也再次引起了讨论,究竟如何定性辽宁省政府的收购行为的性质,如何正确对待绝对豁免以及限制豁免的立场,笔者将于下文作出分析,并结合最密切联系原则来提供解决思路。
一、绝对豁免下立场下的法律探究
在19世纪以前,由于国家很少从事商业活动,因此,国家所有的行为都享有豁免。“萨瑟也认为,基于绝对豁免的原则,无论主权国家是行使统治权,即它作为行使权力的国家,作为主权权利的主体,作为其法律秩序执行者的身份所实施的宪法所规定的行为,还是进行事务性行为,即作为民事权利主体在民事交往领域所实施的行为或将其行为扩展到依一般的观点只应由私人或私营机构来实施的行为范围,都享有这种绝对豁免权。”萨瑟对绝对豁免制度的剖析,再次佐证了绝对豁免的范围,认为因豁免主体代表着国家主权来源于国家主权,所以每一个国家只需要服从其本国的意志,另一国的实体法规范和诉讼法规范都不能适用于它,任何外国法院都无权对一国家行为进行审判。
回过头审视着起案子,此案发生于2003年,根据当时中国的法治背景,中国坚持绝对豁免原则消极应诉并无不合理之处。然而,在这里探讨的并不是究竟这案子本身在判决上或是在程序上是否存在着错误,而是绝对豁免这一古老的国际规则是否能够适应国家关系的发展,是否仍应占据主流观点,我国是否应当改变在管辖豁免上的立场而在维护国家主权同时与取得公平正义求得平衡,答案是值得商榷的。
可以说,绝对豁免有其存在的价值不仅仅在基于“平等主体间无管辖权”,同时还基于如下几点考虑:(1)让国家处于诉讼情形下,就形成了国与国之间主权间的冲突,不利于国家间的友好发展。(2)区分主权行为与事务性行为或者商业性行为是具有一定难度的。(3)国家不仅享有主权上的豁免还享有执行上的豁免,即使国家积极应诉获得判决,外国法院仍然是不能就国家财产进行执行的,那么审判就没有意义。
诚然,这些观点的确有力地佐證了绝对豁免原则存在的必要性,但实不可因为这样就放弃对绝对豁免原则的质疑,那么自然或法人与国家之间从事民商事行为的积极性也必然受到打击。可以看出,坚持绝对豁免的立场,无疑是将国家提升到高人一等的地位,那么与其从事民商事行为的对方主体的救济就成了泡影,正如此案,辽宁省以绝对豁免原则来主张管辖豁免,那么仰融对自己合法权益的主张便无从谈起。因此,如何去正视国家这一主体,包括国有企业与其国家自然人或法人在民事纠纷中的责任的承担,成了绝对豁免理论中最大的缺陷而备受攻击,也就发展出了限制豁免理论,来弥补这一缺陷。
二、限制豁免立场下的法律探究
限制豁免又称“职权豁免”或“相对豁免”,这一理论是基于对绝对豁免原则的批判,于19世纪末逐步兴盛起来。此说主张将国家行为划分为主权行为和事务行为,同时只赋予主权国家统治行为予以豁免。“正如哈佛大学法学院于1932年提出的《对外国国家的法律管辖权公约草案》称:国家在他国领域内从事私人可以从事的工业、商业、银行和其他业务,或在他国领域内为某种与企业有关的行为,则该国可作为被告在他国法院被诉。”同时,美国也在1976年公布了《外国主权豁免法》表明了限制豁免的立场。此说的合理性就在于认为,一个国家主权的行使,完全在领土范围内作用于该国的公共秩序而不影响他国的法律秩序,那么外国自然也就失去了管辖的立场与依据;“然而,国家的事务行为,因为法律关系发生在外国法律和秩序所支配的领域内,当事人也是以内国民事主体关系的身份出现的,因而,毫无疑问,该法律关系处于内国法律和内国秩序所调整的范围。”看似限制豁免原则克服了原先绝对豁免原则过于片面化的缺点,更加辨证与科学,但细细研究会发现其仍然存在着许多操作上困难的因素。
(一)难点一:难以区分主权行为与事务性行为
这一问题一直是限制豁免理论下争论的焦点问题。国际上通常以行为的性质和目的来区分一国家行为。但基于国际民商事关系向深度上发展以及各国制度对国家事务性行为的界定不同,就使主权行为与事务性行为之间的界限更加模糊。同时,也发展出了合同目的标准的方法来判定商业行为,但却因合同关系的复杂化而失去实用性。正如劳特派即指出对有关为军队购买军靴、军舰或维持国民经济购买粮食的合同,就很难适用“行为性质标准”。正如此案当中,美国法院基于《外国主权豁免法》来决定是否对此案具有管辖权,判明辽宁省政府收购行为行为是属于商业性行为还是基于主权而行使的征收行为也就成为了关键。美国法院在辽宁省政府积极应诉后以“辽宁省政府征收华晨中国的股份是主权行为,辽宁省政府享有豁免”为由判决驳回仰融的起诉,是否合理得当也就因为主权行为与事务性行为之间的模糊性而产生了分歧。
(二)难点二:即使将辽宁省政府的行为界定为商业行为,在诉讼中仍然存在着判明“该行为是否与美国有实质性联系,是否对美国产生了直接的影响”
《外国主权豁免法》规定,下列情形下外国国家不能免受美国法院的管辖:被指称的行为“是该外国国家在别处的商业行为有关的某一行为,或者在美国之外发生与该外国国家在别处商业行为有关,并且该行为对美国产生了直接的影响。”美国法院在考查商业行为例外时,法院考查的是外国国家行使权利的性质而不是其效果。如果外国国家行使的“仅仅是那些公民私人也可以行使的权利”而不是那些“主权者独有的权利”时,则外国法人从事的行为就是商业行为;如果主权者不是作为市场的管理者,而是作为市场内的私营者行事,主权者即从事了商业行为。
通过上述表述可以看出,在判断辽宁省的行为是否为商业行为时候,关键在于此权利是否为辽宁省政府身为国家公权机关所特有的而其他公民所无法行使的,以及基于辽宁省政府在这起案件之中的地位究竟应被定性为市场管理者还是时市场经营者。很明显,辽宁省所谓的“征收行为”不具有因公共需要的前提,且其收购行为并非从本质上看并不是辽宁省政府所特有的权利,同时很明显从案件看出,仰融与辽宁省政府之间合作成立并于美国上市发行股票的行为具有极强的商业性质,那么将其行为定义成为商业行为是有合理依据的。
从美国法院的判决书中可以看出,美国政府在审视案件事实时候的确采取了限制主义的立场将辽宁省政府的行为界定为商业行为,然而此时本案真正的焦点就在于,该案是否与美国有实际上的联系,是否对美国产生了直接的影响,如若没有,同样是不符合《外国主权豁免法》的规定,那么辽宁省政府也就仍然享有绝对豁免权。然而,这样两个抽象的标准应如何去认定,从华晨汽车在美国上市到最后停牌,这其中与美国的联系如何,停牌后又对美国产生什么样的影响是很难判定的问题,在这里也就赋予了法官主观判断自由裁量的余地,也就不能充分体现出公平与公正,也就突显出限制豁免主义的弊端。
三、限制豁免原则立场下最密切联系原则的适用
在制度设计上,可以说《联合国国家及其财产豁免公约》很好的做到了绝对豁免与限制豁免的结合。故,我国应尽快批准该公约,并以此为指导,具体情况具体分析。具体表现在应在理论上做好对国家行为的定性。正确区分国家主权行为以及国家作为民商事主体而从事的商业事务性行为。前者适用绝对的豁免主义,后者适用限制豁免主义。
在定性国家行为性质时,笔者认为应当要坚持以性质为主,目的为辅的标准。也就是说,在界定国家主权行为和事务性行为时候,应根据行使权利属性标准和市场地位标准想结合判断。即首先判断该行为是否只能由国家行使,如若是,无疑的就是主权行为。如若不是,再结合这一主体行使这一行为时在市場上是属于管理者的身份亦或是经营者的身份。如果是前者同样可以因主权性质而享有豁免,但如果是后者那么国家在此时仅仅也是民事法律关系主体的一方,不再享有绝对的豁免权利。
当适用限制豁免原则时,判明实质联系时,笔者认为可以参照国际私法中的最密切联系原则进行判定。主要是判断该国家事务性行为与受诉法院亦或是本国是否有最密切联系。
在运用最密切联系原则时,主要考虑到以下的几个标准,笔者也将就此案来结合分析,来阐明具体的运用方法。
(1)考虑连结点聚集的问题,即案件中的所有法律关系连接的指向。首先,在本案中,双方主体即仰融具有中国的国籍,辽宁省政府属于中国的行政单位,都与中国有着密切的联系。
再者,公司的成立、上市、一系列的合同签定地、公司主要营业地和主要办事机构以及投资利润产生地,包括其后的股权收购行为、纠纷发生地、侵权行为地等等都发生在中国,而美国仅仅只是作为上市这一偶然因素,因此,从种种法律关系的聚集上看,无疑实际联系地是中国,这也将是判断与受诉法院地是否有实际联系的首要步骤。
(2)从当事人的正当期待出发,来判明是否与该国具有实质上的联系。从本案看,当事人的正当期待是对中国境内华晨公司股权的期待,而这一正当期待所依据的法律关系是受中国的法律约束的,从这一点上判定仍是与美国没有实质上的联系,即使是体现在司法上也是如此的。
(3)针对具体的案件仍可以从判决结果的预见性、确定性、一致性以及相关州际或国际体制的需要来判断与哪一国更具有密切的联系,从而来判断是否与受诉法院具有实质上的联系。
最后,在坚持绝对豁免与限制豁免的立场下,还需要注意的就是如何处理与仅仅坚持绝对豁免的国家的管辖豁免问题。笔者认为,我国也可以效仿美国,制定本国自己的“外国国家豁免法”。此法可以以我国国内立法的方法来界定国家行为以及国家事务性行为,尽量能够在不同国家对国家行为的不同认定中采取一种折中的定义,尽可能的穷尽各种情形。而关于对采取绝对豁免国家的豁免问题上,可以通过双边协定或互惠原则或者通过共同加入《联合国国家及财产管理豁免公约》来实现。
随着国际民商事关系朝广度和深度发展,国家这一主体的参与也是日益频繁。如何维持好国家和自然人、法人之间良好健康的市场关系,就应该基于平等对等的原则,而不是一味地为国家免责。要看到,限制豁免制度是一大发展趋势,绝对豁免制度维护着国家主权、权威、尊严,二者缺一不可,只有在相互作用补充辅助下,才能更好地发展国家间的关系,国家与自然人、法人之间的关系。时代的变迁使曾经那适用于国家间商事交往少的历史背景下派生的绝对豁免制度不再适应发展的潮流,只有注入限制豁免这一新的因素才能创造更加优越的制度。我国基于现行的立法已转向限制豁免的立场,但还是准备得不够充分,要跟随时代发展的步伐,我们还是任重而道远。
注释:
萨瑟.国际民事诉讼法.第391页/李松元,谢石松.国际民事诉讼法概论.第278页.
李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论.武汉大学出版社.1990年版.第279页,第280页.
劳特派特.外国国家的管辖豁免问题.英国国家法年刊(第28卷).1951.225.
黄进,李庆明.2007年莫里斯诉中华人民共和国案评述.武汉大学国际法研究所.2007(9).