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摘 要：本文着眼于实用新型优先权的审查，对比了新旧法律法规以及本国和外国优先权审查的相同点和不同点，并收集相关资料进行总结分析。
关键词：实用新型；本国优先权；外国优先权
一、新、旧《指南》和《细则》中关于优先权规定的比对
2010版《专利法实施细则》和《专利审查指南》在优先权方面的规定有了一些变化，给申请人更多补救的机会，主要变化有：
（一）要求本国优先权声明
修改前，在先申请日、在先申请号，在先申请国家，对本国优先权即中国，几项都必须写对，写错一项就被视为未要求优先权，只能办优先权恢复手续，缴纳恢复费。修改后，在先申请日、申请号、在先申请的国家只要有一项正确即可补正，不需要办理恢复手续。只有补正不合格或逾期不补正的才视为未要求优先权。
（二）要求外国优先权声明
修改前，在先申请国家或申请日写错都视为未要求优先权，只能办优先权恢复手续，缴纳恢复费。在这两者都正确、只有在先申请的申请号写错时才可以补正。修改后，在先申请日、申请号、在先申请的国家只要一项正确，并提交了优先权副本，即可补正，不需要办理恢复手续。只有补正不合格或逾期没进行补正的才视为未要求优先权。
（三）要求本国优先权的在先申请
修改前，如果在审查在后申请的过程中发现专利局已对在先申请发出授予专利权通知书，只能让申请人退回已发出的授予专利权通知书，专利局和申请人两方的操作都繁琐。修改后，直接对申请人发视为未要求优先权通知书，在后申请不可享有优先权，如果专利局已对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，但是申请人没有办理了登记手续的，视为优先权的要求成立，修改后简化了手续，适应电子化审查。
（四）关于优先权的恢复
新《指南》相对于旧《指南》修改的情况有：
（1）旧《指南》中规定，要求外国优先权声明中在先申请国家或者政府间组织名称、在先申请日、在先申请号的两项填写正确，且在规定期限内提交在先申请文件副本，优先权可恢复。新《指南》中修改为可补正情况，且只要求至少一项内容填写正确。
（2）旧《指南》中规定，要求本国优先权声明中在先申请号填写正确，并且在规定期限内缴足优先权要求费。新《指南》中为可补正情况，且只要求至少一项内容填写正确。
（3）旧《指南》中规定，要求优先权声明填写符合规定，但未在规定期限内提交在先申请文件副本或者优先权转让证明文件。新《指南》中只要求优先权声明中有一项填写正确。
（4）旧《指南》中规定，分案申请原申请要求优先权。分案申请未要求优先权的，可请求恢复优先权。新《指南》针对此条未修改。
（5）旧《指南》中规定，要求优先权声明填写符合规定，但未在规定期限内缴纳或者缴足优先权要求费。新《指南》中只要求优先权声明中有一项填写正确。
应当注意本国优先权中，因“在先申请是分案申请”、“在先申请已享有优先权”或“在后申请是在先申请日起12个月后提出的”，而导致优先权视为未提出的情形不予恢复。
从以上四点可以看出，现在关于优先权的规定相对于旧的规定更有利于申请人，给申请人更多补救机会，手续上简化，这是这次《专利法》、《细则》和《指南》修改的一个重要的变化。
（五）关于在先申请文件副本的提交
2010版《细则》第三十一条的规定增加了外国优先权提供在先申请文件副本方式：“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本，视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”。另外，将“要求本国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门制作”修改为“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请日和申请号，视为提交了在先申请文件副本”。
（六）关于申请人不一致的情况
对于申请人不一致情况，《细则》中之前没有针对本国优先权的规定，修改后将针对本国优先权和外国优先权的合为一条：要求优先权的申请人姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的，应提交优先权转让证明材料，未提交该证明材料视为未要求优先权。
二、视为未要求外国优先权的情况
（一）直接发视为未要求外国优先权通知书的情况
（1）要求优先权的在后申请不是在规定期限12个月内提出。注意法定期限最后一天为法定节假日的顺延至节假日之后第一个工作日。
（2）在后申请与在先申请主题明显不相关。
（3）在先申请文件副本在提出在后申请三个月之后提交。
（4）申请人不一致，申请人未在规定期限内提交优先权转让证明文件或提交优先权转让证明文件不符合规定。优先权转让证明中转让人信息与在先申请文件副本部分不一致的，在法定期限届满之后发出视为未要求优先权通知书。
（5）法定期限内未缴纳或者少缴纳优先权费用。特殊地，若申请人同时要求了两项美国优先权，一项是临时申请，一项是该临时申请的正式申请。如果申请人在法定期限内只提交了正式申请的转让证明，但该转让证明中未提及是否转让该临时申请的，对该项临时申请发出视为未要求优先权通知书。
（二）发办理手续补正通知书的情况
（1）未写明或错写在先申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项，而申请人已在规定期限内提交了在先申请文件副本，发办理手续补正通知书，期满未答复或补正后不合格，再发视为未要求外国优先权。要求多项优先权而在声明中未写或错写某个在先申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项内容，而申请人在规定期限内提交在先申请文件副本的，发办理手续补正通知书。
（2）在先申请文件副本未写或错写原受理机构、申请人、申请号、申请日之一的，发办理手续补正通知书，期满未答复或补正后仍不符合规定。 （3）申请人未提交在先申请文件副本首页中文译文，必要时发办理手续补正通知书。如申请文件使用小语种。
三、视为未要求本国优先权的情况
（一）视为未要求本国优先权通知书
（1）在先申请为外观设计。本国优先权只限于发明或实用新型专利申请，外观设计专利申请不可以。
（2）在先申请为分案申请，因为分案申请是从原申请分出来的申请，原申请是第一次申请，而分案申请不是首次申请，以分案申请为要求本国优先权的基础不符合优先权的在先申请的基本要求，所以不能作为要求本国优先权的基础。
（3）在先申请的主题要求过外国优先权或是本国优先权，并且享有优先权。由于作为优先权基础的申请应当是第一次申请，而已经享有外国或者本国优先权的申请不符合这一要求。
（4）在先申请的主题已经授予专利权，不得作为要求本国优先权的基础，其目的是为了避免重复授权。时间判断基准以在后申请的申请日为准，是否授予专利权根据规程是以申请人是否缴纳相关费用来进行判断。
（5）要求优先权的在后申请是在其在先申请的申请日起十二个月之后提出的。
（6）主题明显不相关。
（7）未在请求书中提出要求优先权的声明。申请人要求优先权的应当在提出专利申请时在请求书中声明，未在请求书中声明的，视为未要求优先权。
（8）在后申请的申请人在提出在后申请之日起3个月内未提交优先权转让证明文件，或者提交的优先权转让证明文件不符合规定，优先权转让证明文件应由全体申请人签字或盖章
（9）要求优先权的，应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费，优先权要求之日起2个月满未缴纳或者未缴足的，发视为未要求优先权通知书。
（二）办理手续补正通知书
本国优先权，申请人在要求优先权声明中未写明或错写作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称其中一项或两项内容。要求多项优先权而在声明中未写明或错写某个在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或两项内容，发出办理手续补正通知书。期满未答复或补正后仍不符合规定，发出视为未要求本国优先权通知书。
四、本国优先权与外国优先权的比较
（一）本国优先权与外国优先权的相同点
本国优先权与外国优先权中，对实用新型专利在后申请提出时间都要求是自在先申请日之后12个月之内提出。都要审查“在后申请的主题是否和在先申请的主题明显不相关”，此处要注意区别于发明专利实质审查中“在后申请主题是否和在先申请主题相同”的审查标准。关于优先权费用的规定相同，要求优先权的应当在法定期限内缴纳优先权要求费，视为未要求优先权或撤回优先权要求的已缴纳的优先权要求费不予退回。关于优先权恢复的规定也一致，具体已经在前文说明。
对于要求优先权的请求，不论本国优先权还是外国优先权，只要其符合《专利法》规定并被接受，其优先权要求则成立，即使随后专利申请人撤回该请求，也不能改变该申请已经要求过优先权的事实。
（二）本国优先权与外国优先权的不同点
（1）要求外国优先权的在后申请可以向一个以上国家分别提出，要求本国优先权的在后申请限于本国申请以及以本国为指定国的国际申请。
（2）优先权成立的法律后果不完全相同：要求外国优先权，在后申请对在先申请不发生影响，在后申请在优先权成立日即享有优先权日。而要求本国优先权，在后申请同样在优先权成立日即享有优先权日，但是在先申请自在后申请提出之日即视为撤回，即国优视撤。可理解为要求外国优先权的申请人能在一个以上国家分别取得专利权，要求本国优先权的申请人只能取得在后申请的专利权。
（3）要求优先权的专利种类和期限不同：本国优先权中没有外观设计，而外国优先权中有外观设计的。外国优先权中要求在后申请外观设计在在先申请外观设计专利申请日起6个月内提出。
（4）要求外国优先权对在先申请法律状态没有提及，享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批最终结果无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织获得确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。而要求本国优先权，在先申请主题必须尚未授予专利权。
（5）在先申请文件副本制作不同：本国优先权在先申请文件副本由专利局根据规定制作，申请人只要要求了本国优先权并在请求书中写明了在先申请的申请日和申请号，即视为提交在先申请文件副本，现在电子审批后只存在电子链接，没有纸件。外国优先权在先申请文件副本由该在先申请原受理机构出具，在先申请文件副本格式应当符合国际惯例，至少表明原受理机构、申请人、申请日、申请号。依照国家知识产权局与在先申请的受理机构签订的协议，专利局通过电子交换等途径从该受理机构获得在先申请文件副本的，视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。
（6）对在先申请是否为首次申请的要求不同：外国优先权的初步审查中，对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和在后申请的主题的实质内容是否相同均不予审查，除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与在后申请的主题明显不相关。本国优先权的初步审查中，要求在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权，或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权，但未享有优先权。本国优先权在先申请不可以是分案申请，因为分案申请不是首次申请。
（7）对优先权声明填写错误的审查标准不同：外国优先权要求声明中未写明或错写了在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项，要在期限内提交了副本的可以补正。本国优先权要求声明中未写明或错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项的可以补正。
（8）对在先、在后申请的申请人是否一致的审查标准不同：外国优先权中，要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。本国优先权中，要求优先权的在后申请的申请人与在先申请的申请人应当一致。对于外国优先权申请人不一致的情况，若在先申请的申请人签署的雇员合同，表明其工作期间的发明产生的所有利益属于在后申请的申请人的，应当视为合格的优先权转让证明文件。特别地，对于要求美国优先权要注意，由于美国申请人只能为自然人，所以当公司申请要求美国优先权时，应当注意其是否有优先权转让证明文件或者在先申请人签署的雇员合同。
（9）优先权权利的来源不同：外国优先权来源于外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则；而本国优先权是根据我国《专利法》的规定赋予符合条件的申请人的优先权。
五、总结
不同于以往对优先权审查的说明，本文从发出通知书的角度进行了相关梳理，本国优先权和外国优先权各从“优先权成立”、“视为未要求优先权”和“办理手续补正”三个角度进行了比对和总结。
参考文献：
[1]《中华人民共和国专利法》，知识产权出版社，2008版
[2]《专利审查指南》，知识产权出版社，2010版
[3]《我国专利优先权制度研究》，赵俊，2006年
关键词：实用新型；本国优先权；外国优先权
一、新、旧《指南》和《细则》中关于优先权规定的比对
2010版《专利法实施细则》和《专利审查指南》在优先权方面的规定有了一些变化，给申请人更多补救的机会，主要变化有：
（一）要求本国优先权声明
修改前，在先申请日、在先申请号，在先申请国家，对本国优先权即中国，几项都必须写对，写错一项就被视为未要求优先权，只能办优先权恢复手续，缴纳恢复费。修改后，在先申请日、申请号、在先申请的国家只要有一项正确即可补正，不需要办理恢复手续。只有补正不合格或逾期不补正的才视为未要求优先权。
（二）要求外国优先权声明
修改前，在先申请国家或申请日写错都视为未要求优先权，只能办优先权恢复手续，缴纳恢复费。在这两者都正确、只有在先申请的申请号写错时才可以补正。修改后，在先申请日、申请号、在先申请的国家只要一项正确，并提交了优先权副本，即可补正，不需要办理恢复手续。只有补正不合格或逾期没进行补正的才视为未要求优先权。
（三）要求本国优先权的在先申请
修改前，如果在审查在后申请的过程中发现专利局已对在先申请发出授予专利权通知书，只能让申请人退回已发出的授予专利权通知书，专利局和申请人两方的操作都繁琐。修改后，直接对申请人发视为未要求优先权通知书，在后申请不可享有优先权，如果专利局已对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，但是申请人没有办理了登记手续的，视为优先权的要求成立，修改后简化了手续，适应电子化审查。
（四）关于优先权的恢复
新《指南》相对于旧《指南》修改的情况有：
（1）旧《指南》中规定，要求外国优先权声明中在先申请国家或者政府间组织名称、在先申请日、在先申请号的两项填写正确，且在规定期限内提交在先申请文件副本，优先权可恢复。新《指南》中修改为可补正情况，且只要求至少一项内容填写正确。
（2）旧《指南》中规定，要求本国优先权声明中在先申请号填写正确，并且在规定期限内缴足优先权要求费。新《指南》中为可补正情况，且只要求至少一项内容填写正确。
（3）旧《指南》中规定，要求优先权声明填写符合规定，但未在规定期限内提交在先申请文件副本或者优先权转让证明文件。新《指南》中只要求优先权声明中有一项填写正确。
（4）旧《指南》中规定，分案申请原申请要求优先权。分案申请未要求优先权的，可请求恢复优先权。新《指南》针对此条未修改。
（5）旧《指南》中规定，要求优先权声明填写符合规定，但未在规定期限内缴纳或者缴足优先权要求费。新《指南》中只要求优先权声明中有一项填写正确。
应当注意本国优先权中，因“在先申请是分案申请”、“在先申请已享有优先权”或“在后申请是在先申请日起12个月后提出的”，而导致优先权视为未提出的情形不予恢复。
从以上四点可以看出，现在关于优先权的规定相对于旧的规定更有利于申请人，给申请人更多补救机会，手续上简化，这是这次《专利法》、《细则》和《指南》修改的一个重要的变化。
（五）关于在先申请文件副本的提交
2010版《细则》第三十一条的规定增加了外国优先权提供在先申请文件副本方式：“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本，视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”。另外，将“要求本国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当由国务院专利行政部门制作”修改为“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请日和申请号，视为提交了在先申请文件副本”。
（六）关于申请人不一致的情况
对于申请人不一致情况，《细则》中之前没有针对本国优先权的规定，修改后将针对本国优先权和外国优先权的合为一条：要求优先权的申请人姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的，应提交优先权转让证明材料，未提交该证明材料视为未要求优先权。
二、视为未要求外国优先权的情况
（一）直接发视为未要求外国优先权通知书的情况
（1）要求优先权的在后申请不是在规定期限12个月内提出。注意法定期限最后一天为法定节假日的顺延至节假日之后第一个工作日。
（2）在后申请与在先申请主题明显不相关。
（3）在先申请文件副本在提出在后申请三个月之后提交。
（4）申请人不一致，申请人未在规定期限内提交优先权转让证明文件或提交优先权转让证明文件不符合规定。优先权转让证明中转让人信息与在先申请文件副本部分不一致的，在法定期限届满之后发出视为未要求优先权通知书。
（5）法定期限内未缴纳或者少缴纳优先权费用。特殊地，若申请人同时要求了两项美国优先权，一项是临时申请，一项是该临时申请的正式申请。如果申请人在法定期限内只提交了正式申请的转让证明，但该转让证明中未提及是否转让该临时申请的，对该项临时申请发出视为未要求优先权通知书。
（二）发办理手续补正通知书的情况
（1）未写明或错写在先申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项，而申请人已在规定期限内提交了在先申请文件副本，发办理手续补正通知书，期满未答复或补正后不合格，再发视为未要求外国优先权。要求多项优先权而在声明中未写或错写某个在先申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项内容，而申请人在规定期限内提交在先申请文件副本的，发办理手续补正通知书。
（2）在先申请文件副本未写或错写原受理机构、申请人、申请号、申请日之一的，发办理手续补正通知书，期满未答复或补正后仍不符合规定。 （3）申请人未提交在先申请文件副本首页中文译文，必要时发办理手续补正通知书。如申请文件使用小语种。
三、视为未要求本国优先权的情况
（一）视为未要求本国优先权通知书
（1）在先申请为外观设计。本国优先权只限于发明或实用新型专利申请，外观设计专利申请不可以。
（2）在先申请为分案申请，因为分案申请是从原申请分出来的申请，原申请是第一次申请，而分案申请不是首次申请，以分案申请为要求本国优先权的基础不符合优先权的在先申请的基本要求，所以不能作为要求本国优先权的基础。
（3）在先申请的主题要求过外国优先权或是本国优先权，并且享有优先权。由于作为优先权基础的申请应当是第一次申请，而已经享有外国或者本国优先权的申请不符合这一要求。
（4）在先申请的主题已经授予专利权，不得作为要求本国优先权的基础，其目的是为了避免重复授权。时间判断基准以在后申请的申请日为准，是否授予专利权根据规程是以申请人是否缴纳相关费用来进行判断。
（5）要求优先权的在后申请是在其在先申请的申请日起十二个月之后提出的。
（6）主题明显不相关。
（7）未在请求书中提出要求优先权的声明。申请人要求优先权的应当在提出专利申请时在请求书中声明，未在请求书中声明的，视为未要求优先权。
（8）在后申请的申请人在提出在后申请之日起3个月内未提交优先权转让证明文件，或者提交的优先权转让证明文件不符合规定，优先权转让证明文件应由全体申请人签字或盖章
（9）要求优先权的，应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费，优先权要求之日起2个月满未缴纳或者未缴足的，发视为未要求优先权通知书。
（二）办理手续补正通知书
本国优先权，申请人在要求优先权声明中未写明或错写作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称其中一项或两项内容。要求多项优先权而在声明中未写明或错写某个在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或两项内容，发出办理手续补正通知书。期满未答复或补正后仍不符合规定，发出视为未要求本国优先权通知书。
四、本国优先权与外国优先权的比较
（一）本国优先权与外国优先权的相同点
本国优先权与外国优先权中，对实用新型专利在后申请提出时间都要求是自在先申请日之后12个月之内提出。都要审查“在后申请的主题是否和在先申请的主题明显不相关”，此处要注意区别于发明专利实质审查中“在后申请主题是否和在先申请主题相同”的审查标准。关于优先权费用的规定相同，要求优先权的应当在法定期限内缴纳优先权要求费，视为未要求优先权或撤回优先权要求的已缴纳的优先权要求费不予退回。关于优先权恢复的规定也一致，具体已经在前文说明。
对于要求优先权的请求，不论本国优先权还是外国优先权，只要其符合《专利法》规定并被接受，其优先权要求则成立，即使随后专利申请人撤回该请求，也不能改变该申请已经要求过优先权的事实。
（二）本国优先权与外国优先权的不同点
（1）要求外国优先权的在后申请可以向一个以上国家分别提出，要求本国优先权的在后申请限于本国申请以及以本国为指定国的国际申请。
（2）优先权成立的法律后果不完全相同：要求外国优先权，在后申请对在先申请不发生影响，在后申请在优先权成立日即享有优先权日。而要求本国优先权，在后申请同样在优先权成立日即享有优先权日，但是在先申请自在后申请提出之日即视为撤回，即国优视撤。可理解为要求外国优先权的申请人能在一个以上国家分别取得专利权，要求本国优先权的申请人只能取得在后申请的专利权。
（3）要求优先权的专利种类和期限不同：本国优先权中没有外观设计，而外国优先权中有外观设计的。外国优先权中要求在后申请外观设计在在先申请外观设计专利申请日起6个月内提出。
（4）要求外国优先权对在先申请法律状态没有提及，享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批最终结果无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织获得确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。而要求本国优先权，在先申请主题必须尚未授予专利权。
（5）在先申请文件副本制作不同：本国优先权在先申请文件副本由专利局根据规定制作，申请人只要要求了本国优先权并在请求书中写明了在先申请的申请日和申请号，即视为提交在先申请文件副本，现在电子审批后只存在电子链接，没有纸件。外国优先权在先申请文件副本由该在先申请原受理机构出具，在先申请文件副本格式应当符合国际惯例，至少表明原受理机构、申请人、申请日、申请号。依照国家知识产权局与在先申请的受理机构签订的协议，专利局通过电子交换等途径从该受理机构获得在先申请文件副本的，视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。
（6）对在先申请是否为首次申请的要求不同：外国优先权的初步审查中，对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和在后申请的主题的实质内容是否相同均不予审查，除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与在后申请的主题明显不相关。本国优先权的初步审查中，要求在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权，或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权，但未享有优先权。本国优先权在先申请不可以是分案申请，因为分案申请不是首次申请。
（7）对优先权声明填写错误的审查标准不同：外国优先权要求声明中未写明或错写了在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项，要在期限内提交了副本的可以补正。本国优先权要求声明中未写明或错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项的可以补正。
（8）对在先、在后申请的申请人是否一致的审查标准不同：外国优先权中，要求优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。本国优先权中，要求优先权的在后申请的申请人与在先申请的申请人应当一致。对于外国优先权申请人不一致的情况，若在先申请的申请人签署的雇员合同，表明其工作期间的发明产生的所有利益属于在后申请的申请人的，应当视为合格的优先权转让证明文件。特别地，对于要求美国优先权要注意，由于美国申请人只能为自然人，所以当公司申请要求美国优先权时，应当注意其是否有优先权转让证明文件或者在先申请人签署的雇员合同。
（9）优先权权利的来源不同：外国优先权来源于外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则；而本国优先权是根据我国《专利法》的规定赋予符合条件的申请人的优先权。
五、总结
不同于以往对优先权审查的说明，本文从发出通知书的角度进行了相关梳理，本国优先权和外国优先权各从“优先权成立”、“视为未要求优先权”和“办理手续补正”三个角度进行了比对和总结。
参考文献：
[1]《中华人民共和国专利法》，知识产权出版社，2008版
[2]《专利审查指南》，知识产权出版社，2010版
[3]《我国专利优先权制度研究》，赵俊，2006年