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摘要：搜索引擎以MP3为名，对音乐作品进行深层链接后向用户提供视听和下载以属于直接利用网上音乐作品谋利，应独立向权利人承担侵权责任。
关键词：搜索引擎；深层链接；侵权责任
1 搜索引擎MP3搜索及深层链接的服务方式
目前在互网联上，各大搜索引擎公司，如百度、雅虎均提供MP3搜索及链接服务，其服务方式通常为：(1)在网站上开设专业的MP3搜索，用户只要输入歌曲名称，或歌手名称，搜索引擎为用户从浩瀚的互联网中抓取该歌曲音频文件，并通过深层链接方式，让用户完成对歌曲的视听和下载；(2)设计专门的音乐盒，以深层链接方式在音乐盒中为网民提供网上音乐的视听和下载。同时提供歌词内容，歌曲收藏和管理，搜索引擎在歌曲视听页面通常会发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。
2 MP3搜索及深层链接行为分析
2.1 MP3搜索及链接的客观表现分析
(1)向用户详细介绍了如何使用MP3搜索查找歌曲、进行视听及下载，客观上指导用户利用技术进行侵权。
(2)对搜索结果会按照“歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度”等内容进行人为编排。
(3)将链接的音频文件在自己的音乐盒中播放，并提供歌曲视听、下载、为用户同步提供歌词浏览，在用户与音乐制品提供网站之间重新以自己的名义设置新的服务平台，并利用这一平台发布商业广告，直接获取商业利益。
2.2 搜索引擎MP3服务的主观过错分析
(1)搜索引擎作为专业互联网网络服务商，其对技术和法律有更好的掌握。在防犯侵权行为方面，搜索引擎应该比他人更有能力和效果。
(2)搜索引擎标榜MP3搜索是专业在线音乐频道，可以在海量信息中为用户找到并提供需要的音乐作品，可见搜索引擎主观上希望成为内容提供商。
(3)搜索引擎明知互联网上的音乐作品只是复制件持有人，而不一定是权利人，可能存在权利瑕疵，仍利用深层链接向用户提供网络复制件的行为存在当然的风险。
2.3 MP3搜索及深层链接的行为后果分析——搜索引擎及其用户获利，版权人及第三方网站受损
(1)用户：①是搜索引擎的用户，通过搜索引擎获得了作品；②仅关心作品本身，并不关心作品来源；③形式上免费，实际支付的对价是使用搜索引擎商的产品，并被动收看搜索引擎投放的广告。
(2)作品提供者(第三方网站)：①网上作品复制件被在线视听和复制；②提供服务器和带宽；③并不知道作品被谁视听，被谁复制；④带有公司信息的页面被跳过，广告被忽略，商业经营模式未实现。
(3)搜索引擎的收益：①用户增多，流量增加；②无需关心作品来源，但将作品本身准确快捷地提供给自身用户；③广告商收入增加；④实现了自己的盈利模式。
(4)权利人的损失：①没有对搜索引擎或用户作过许可；②不清楚作品的下载者、视听者是何人；③不清楚网上复制件的提供者是何人，也无法控制复制件提供者；④作品原有市场受影响；⑤报酬权受影响。
3 对作品直接设链的权利分析
3.1 设链行为可以是著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”
(1)著作权法为著作权人规定了权利保护的兜底条款。
著作权是一个完整的专有权，不应该有灰色地带。在互联网空间，著作权人行使的同样是专有权利，除法律规定的合理使用，强制许可以外，权利人仍然有权选择作品在互联网上的使用方式，包括使用人，使用范围。要完成某一作品在网上的传播，除了要在网络可达的某个服务器上至少存有一份数字形式的复制件外，还需要有其他网络服务商的参与。对作品深层链接可以达到向用户直接提供作品的目的，这种行为一方面影响著作权人作品的正常使用，另一方面也影响著作权人的合理报酬权，因此是否允许对作品直接设链应当是著作权人的一项专有权利，当我们无法适用有名权利时，我们仍然可以使用“应当由著作权人享有的其他权利”来保护。
(2)复制件持有人并不是著作权的权利人，未经授权搜索引擎无权使用复制件。
是否进行网上传播是著作权人的权利，而非复制件持有人的权利。存有复制件的第三方网站是否有权，享有什么样的权利，取决于著作权人有无授权及授予的具体权利。复制件持有人如无授权并不享有任何权利，因此，搜索引擎未经著作权人许可以第三方网站没有反对为由就对作品复制件进行深层链接的理由是不能成立的。
(3)当权利人不同意搜索引擎对作品进行深层链接时，搜索引擎是当然的义务人。
互联网上一份侵权复制件的危害并不大，当提供侵权复制件的网站自身有很大流量导致作品被广泛传播时，这样的网站本身具备经济偿付能力，著作权人可以直接向这样的网站索赔。当提供侵权复制件的是无名网站时，因阿站流量小本身就不可能造成大的损害后果，著作权人放弃索赔的影响也是很小的。但如果允许搜索引擎对作品搜索后深层链接，那么使得搜索引擎自身拥有的庞大用户群均有可能方便地得到复制件，其损害后果无法控制，因此权利人应当有权决定是否允许搜索引擎对作品直接设链。
3.2 搜索技术的大范围应用及网上有价商品的高速增长均要求对作品深层链接需要授权许可
一方面，搜索技术越来越发达和普遍，不光象GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索链接服务，P2P技术也能提供搜索链接服务，不光网站有搜索链接功能，未来的彩电、汽车，固定或移动的设备都将有可能带有有线或无线的搜索链接功能。而另一方面，网上有价商品越来越多，不光有音乐作品，还会有文学作品，美术作品，影视作品，某些作品价值很高，掌握搜索链接技术的经营者，完全可能通过搜索链接等方式得到这样的作品或商品，他们不仅可以在打开的商品上加框，也可以在打开前设置收费按钮直接收费。如果强调对作品的深层链接不侵权，不需要授权，等于纵容搜索公司摒弃技术的中立，以技术为名将他人有价作品用于谋取自身暴利。
3.3 由权利人对MP3搜索及链接进行直接授权是互联网的发展趋势
在全球权利人与搜索引擎侵权诉讼愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已经与60余家唱片公司达成合作，权利人授权百度使用音乐作品，供网民在MP3搜索上免费视听，百度以广告收入分成的方式向权利人支付对价。这一做法表明唱片公司和搜索引擎达成了以“深层链接”方式实现的在线视听是对作品的直接使用，需要权利人授权的共识。对作品直接进行深层链接必须得到权利人的授权将是互联网发展的趋势。
4 网络侵权服务器标准缺陷侵分析
(1)服务器标准使网络传播权与复制权相重叠，缺乏独立价值。
笔者认为上传和下载行为的实质仅仅是在互联网空间又有了一份网络复制件而已，它并没有脱离复制发行权的本质。采用服务器标准，致使网络传播权这一网上作品的重要专有权没有独立的价值，人们完全可以选择传统的复制发行权来更好地保护著作权。 (2)服务器标准忽视了所有网上作品必须以地址形式存在的特殊性，持有地址者的网络传播能力相比于持有作品者是有过之而无不及。
由于搜索引擎将大量隐蔽的下载地址公之于众，并对作品直接设链，网民视听和下载作品变得十分方便和快捷。显而易见，搜索引擎对作品的网络传播能力相比于持有作品者是有过之而无不及。
(3)服务器标准忽视了不同网络行为之间主客观表现的多样性和责任的差异性。
虽然公认的规则是将网络服务提供者分为网络内容提供者(ICP)和网络中介服务提供者(ISP)，但ISP与ICP的区分也不是绝对的，如很多服务商如新浪、搜狐、网易等综合性网络公司，他们都提供相当多的内容服务。还有的服务商，本身是提供技术服务的，但却利用网上的内容进行营业为自己谋利，主观上希望自己是内容提供商，客观上也产生了内容提供商的作用，所以网络服务商都有可能既是内容提供商，又是服务提供商。有鉴于此，笔者认为，互联网上的侵权行为，只能从行为的主客观方面去分析，固守服务器标准无异于刻舟求剑，也无异于让已经长大的孩子始终穿着婴儿时的鞋子，只能于事无补。
5 搜索引擎MP3搜索不适用避风港原则
(1)避风港原则及适用条件。
网络条例第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”该条系搜索引擎承担责任的避风港原则，该原则仅适用于互联网中提供纯技术服务的阿络服务商，并有以下前提条件(如同时符合以下条件可主张责任限制)：
①对该信息侵犯著作权不知情；
②当网络服务业者对侵权行为有权且有能力控制时，并未从该侵权行为中直接获得经济利益；
③当网络服务业者接到依法发出的侵权通知后，立即采取行动删除或使该信息无法接触。
(2)搜索引擎MP3搜索摒弃技术中立，为自己谋利不符合避风港原则。
当搜索引擎设立专门的MP3频道，提取了音乐作品的链接地址并在搜索引擎服务器中存储，搜索引擎设计专门的音乐盒服务，让音频文件在搜索引擎的播放页面中播放和下载时，搜索引擎已经完全摒弃了技术中立的原则。成为通过链接运营音乐这一商业模式的创建人、经营者和受益人，这一行为显然不能适用避风港原则。
综上，笔者认为搜索引擎以MP3服务为名，对音乐作品进行深层链接后向用户提供视听和下载已经属于直接利用网上音乐作品为自己谋利的行为，应当独立向权利人承担侵权责任。
关键词：搜索引擎；深层链接；侵权责任
1 搜索引擎MP3搜索及深层链接的服务方式
目前在互网联上，各大搜索引擎公司，如百度、雅虎均提供MP3搜索及链接服务，其服务方式通常为：(1)在网站上开设专业的MP3搜索，用户只要输入歌曲名称，或歌手名称，搜索引擎为用户从浩瀚的互联网中抓取该歌曲音频文件，并通过深层链接方式，让用户完成对歌曲的视听和下载；(2)设计专门的音乐盒，以深层链接方式在音乐盒中为网民提供网上音乐的视听和下载。同时提供歌词内容，歌曲收藏和管理，搜索引擎在歌曲视听页面通常会发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。
2 MP3搜索及深层链接行为分析
2.1 MP3搜索及链接的客观表现分析
(1)向用户详细介绍了如何使用MP3搜索查找歌曲、进行视听及下载，客观上指导用户利用技术进行侵权。
(2)对搜索结果会按照“歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度”等内容进行人为编排。
(3)将链接的音频文件在自己的音乐盒中播放，并提供歌曲视听、下载、为用户同步提供歌词浏览，在用户与音乐制品提供网站之间重新以自己的名义设置新的服务平台，并利用这一平台发布商业广告，直接获取商业利益。
2.2 搜索引擎MP3服务的主观过错分析
(1)搜索引擎作为专业互联网网络服务商，其对技术和法律有更好的掌握。在防犯侵权行为方面，搜索引擎应该比他人更有能力和效果。
(2)搜索引擎标榜MP3搜索是专业在线音乐频道，可以在海量信息中为用户找到并提供需要的音乐作品，可见搜索引擎主观上希望成为内容提供商。
(3)搜索引擎明知互联网上的音乐作品只是复制件持有人，而不一定是权利人，可能存在权利瑕疵，仍利用深层链接向用户提供网络复制件的行为存在当然的风险。
2.3 MP3搜索及深层链接的行为后果分析——搜索引擎及其用户获利，版权人及第三方网站受损
(1)用户：①是搜索引擎的用户，通过搜索引擎获得了作品；②仅关心作品本身，并不关心作品来源；③形式上免费，实际支付的对价是使用搜索引擎商的产品，并被动收看搜索引擎投放的广告。
(2)作品提供者(第三方网站)：①网上作品复制件被在线视听和复制；②提供服务器和带宽；③并不知道作品被谁视听，被谁复制；④带有公司信息的页面被跳过，广告被忽略，商业经营模式未实现。
(3)搜索引擎的收益：①用户增多，流量增加；②无需关心作品来源，但将作品本身准确快捷地提供给自身用户；③广告商收入增加；④实现了自己的盈利模式。
(4)权利人的损失：①没有对搜索引擎或用户作过许可；②不清楚作品的下载者、视听者是何人；③不清楚网上复制件的提供者是何人，也无法控制复制件提供者；④作品原有市场受影响；⑤报酬权受影响。
3 对作品直接设链的权利分析
3.1 设链行为可以是著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”
(1)著作权法为著作权人规定了权利保护的兜底条款。
著作权是一个完整的专有权，不应该有灰色地带。在互联网空间，著作权人行使的同样是专有权利，除法律规定的合理使用，强制许可以外，权利人仍然有权选择作品在互联网上的使用方式，包括使用人，使用范围。要完成某一作品在网上的传播，除了要在网络可达的某个服务器上至少存有一份数字形式的复制件外，还需要有其他网络服务商的参与。对作品深层链接可以达到向用户直接提供作品的目的，这种行为一方面影响著作权人作品的正常使用，另一方面也影响著作权人的合理报酬权，因此是否允许对作品直接设链应当是著作权人的一项专有权利，当我们无法适用有名权利时，我们仍然可以使用“应当由著作权人享有的其他权利”来保护。
(2)复制件持有人并不是著作权的权利人，未经授权搜索引擎无权使用复制件。
是否进行网上传播是著作权人的权利，而非复制件持有人的权利。存有复制件的第三方网站是否有权，享有什么样的权利，取决于著作权人有无授权及授予的具体权利。复制件持有人如无授权并不享有任何权利，因此，搜索引擎未经著作权人许可以第三方网站没有反对为由就对作品复制件进行深层链接的理由是不能成立的。
(3)当权利人不同意搜索引擎对作品进行深层链接时，搜索引擎是当然的义务人。
互联网上一份侵权复制件的危害并不大，当提供侵权复制件的网站自身有很大流量导致作品被广泛传播时，这样的网站本身具备经济偿付能力，著作权人可以直接向这样的网站索赔。当提供侵权复制件的是无名网站时，因阿站流量小本身就不可能造成大的损害后果，著作权人放弃索赔的影响也是很小的。但如果允许搜索引擎对作品搜索后深层链接，那么使得搜索引擎自身拥有的庞大用户群均有可能方便地得到复制件，其损害后果无法控制，因此权利人应当有权决定是否允许搜索引擎对作品直接设链。
3.2 搜索技术的大范围应用及网上有价商品的高速增长均要求对作品深层链接需要授权许可
一方面，搜索技术越来越发达和普遍，不光象GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索链接服务，P2P技术也能提供搜索链接服务，不光网站有搜索链接功能，未来的彩电、汽车，固定或移动的设备都将有可能带有有线或无线的搜索链接功能。而另一方面，网上有价商品越来越多，不光有音乐作品，还会有文学作品，美术作品，影视作品，某些作品价值很高，掌握搜索链接技术的经营者，完全可能通过搜索链接等方式得到这样的作品或商品，他们不仅可以在打开的商品上加框，也可以在打开前设置收费按钮直接收费。如果强调对作品的深层链接不侵权，不需要授权，等于纵容搜索公司摒弃技术的中立，以技术为名将他人有价作品用于谋取自身暴利。
3.3 由权利人对MP3搜索及链接进行直接授权是互联网的发展趋势
在全球权利人与搜索引擎侵权诉讼愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已经与60余家唱片公司达成合作，权利人授权百度使用音乐作品，供网民在MP3搜索上免费视听，百度以广告收入分成的方式向权利人支付对价。这一做法表明唱片公司和搜索引擎达成了以“深层链接”方式实现的在线视听是对作品的直接使用，需要权利人授权的共识。对作品直接进行深层链接必须得到权利人的授权将是互联网发展的趋势。
4 网络侵权服务器标准缺陷侵分析
(1)服务器标准使网络传播权与复制权相重叠，缺乏独立价值。
笔者认为上传和下载行为的实质仅仅是在互联网空间又有了一份网络复制件而已，它并没有脱离复制发行权的本质。采用服务器标准，致使网络传播权这一网上作品的重要专有权没有独立的价值，人们完全可以选择传统的复制发行权来更好地保护著作权。 (2)服务器标准忽视了所有网上作品必须以地址形式存在的特殊性，持有地址者的网络传播能力相比于持有作品者是有过之而无不及。
由于搜索引擎将大量隐蔽的下载地址公之于众，并对作品直接设链，网民视听和下载作品变得十分方便和快捷。显而易见，搜索引擎对作品的网络传播能力相比于持有作品者是有过之而无不及。
(3)服务器标准忽视了不同网络行为之间主客观表现的多样性和责任的差异性。
虽然公认的规则是将网络服务提供者分为网络内容提供者(ICP)和网络中介服务提供者(ISP)，但ISP与ICP的区分也不是绝对的，如很多服务商如新浪、搜狐、网易等综合性网络公司，他们都提供相当多的内容服务。还有的服务商，本身是提供技术服务的，但却利用网上的内容进行营业为自己谋利，主观上希望自己是内容提供商，客观上也产生了内容提供商的作用，所以网络服务商都有可能既是内容提供商，又是服务提供商。有鉴于此，笔者认为，互联网上的侵权行为，只能从行为的主客观方面去分析，固守服务器标准无异于刻舟求剑，也无异于让已经长大的孩子始终穿着婴儿时的鞋子，只能于事无补。
5 搜索引擎MP3搜索不适用避风港原则
(1)避风港原则及适用条件。
网络条例第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”该条系搜索引擎承担责任的避风港原则，该原则仅适用于互联网中提供纯技术服务的阿络服务商，并有以下前提条件(如同时符合以下条件可主张责任限制)：
①对该信息侵犯著作权不知情；
②当网络服务业者对侵权行为有权且有能力控制时，并未从该侵权行为中直接获得经济利益；
③当网络服务业者接到依法发出的侵权通知后，立即采取行动删除或使该信息无法接触。
(2)搜索引擎MP3搜索摒弃技术中立，为自己谋利不符合避风港原则。
当搜索引擎设立专门的MP3频道，提取了音乐作品的链接地址并在搜索引擎服务器中存储，搜索引擎设计专门的音乐盒服务，让音频文件在搜索引擎的播放页面中播放和下载时，搜索引擎已经完全摒弃了技术中立的原则。成为通过链接运营音乐这一商业模式的创建人、经营者和受益人，这一行为显然不能适用避风港原则。
综上，笔者认为搜索引擎以MP3服务为名，对音乐作品进行深层链接后向用户提供视听和下载已经属于直接利用网上音乐作品为自己谋利的行为，应当独立向权利人承担侵权责任。