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正义可能是最为古老、得到最为普遍的宣称的价值。人类学家和历史学家也许都找不出这样的健康社会：它未曾将荣光赋予（或者宣称赋予）正义观念的某一异变形式。大自然是非正义的，人们也常常是非正义的，然而我们拒绝生活在一个没有正义观念的世界里。——[美]约翰·W.加德纳 《道德规范》
摘要：自从有了法律意义上的刑罚，刑罚正义一直是社会公众关切的主题。在现代法治社会中，有利于社会稳定并且将公民的自由和平等作为其始终的追求的刑罚才是正义的刑罰。实现刑罚正义的关键是量刑公正，但在中外的刑事审判司法实践中量刑偏差问题均普遍存在。为了解决日益凸显的实体上的量刑偏差问题和程序上的“量刑依附于定罪”的问题，我国从2010年10月1日起在全国全面推行量刑规范化改革。量刑规范化改革改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序，是规范量刑自由裁量权，实现量刑公正、均衡的重要保证。随着改革的进行，量刑的公开性及公正性方面都取得了可喜的成绩。然而，我国传统的证据法主要适用于定罪环节，在量刑环节目前没有建立一套专门的证据规则，对于定罪完成之后的量刑活动难以提供有效的支持，势必会影响量刑规范化改革的实际效果。在量刑程序中，量刑证据的收集、举证、质证、辩论等程序决定着证据能否达到充分的程度，然而充足的量刑证据才是限制法官量刑自由裁量权的根本手段，是量刑公正的基础，是实现刑罚正义前提。在量刑规范化改革大背景下，量刑证据的相关问题是刑事审判司法实践中急需完善的问题，量刑证据制度的改革也应当被提上议事日程。本文将社会公众对量刑过程及结果的不清楚、不理解的状况比喻为“重重迷蒙雾”，将实现刑罚正义比喻为“妍妍正义花”，试图从充足的量刑证据是拨开重重迷蒙雾的工具，方能实现刑罚正义看见妍妍正义花的角度进行论述，以期抛砖引玉。
关键词：量刑规范化 量刑证据 刑罚正义
一、背景概况：春暖花开
美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特·汉德说过，他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。所有案件中最令人恐惧的是刑事案件，但它们对公众却最具有吸引力。[1]在刑事案件中，社会公众最关注往往是量刑的问题。[2]目前量刑中存在偏差问题很普遍。量刑偏差是指量刑不均衡，不同的法官对犯罪性质、情节、危害程序基本相同的犯罪行为，进行的刑罚裁量过于悬殊的情况。这种现象是世界各国所普遍存在的问题，而不仅是我国特有的量刑现象。[3]量刑公正、刑罚正义是刑事审判最终的价值追求。
（一）春天已来到
“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”（简称“量刑规范化改革”），是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容。2009年最高人民法院提出的司法改革中计划完成的十项任务，其中第四项任务就是将量刑纳入法庭审理程序中，自此全国各地展开了量刑程序改革。2009年4月20日，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见》，之后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，并从2010年10月1日起在全国全面推行量刑规范化改革。量刑规范化改革的基本思路是从实体方面和程序方面双管齐下。在实体方面，改变传统的“估堆式”量刑，明确量刑的方法和步骤；将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规范法官裁量权。在程序方面，引入量刑建议，改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序。正在进行量刑规范化改革对于刑罚正义之花来说，是已经来临的春天。
（二）正义花将开放
1.天时。全面开展的量刑规范化改革的大背景，是适于正义之花生长的季节。量刑规范化改革的主要任务是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大、裁量空间比较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，确保量刑公平公正。量刑规范化改变了过去量刑中存在的凭经验、靠估堆的做法，有效维护了量刑公正和刑罚正义。
2.地利。量刑规范化改革从之前的120家法院试点扩至在全国施行，是适于正义之花生长的土壤。经过几十年的法治建设，我国形成了全社会主张法律主治、依法而治所形成的特定意义上的社会环境。良好的法治环境是正义之花生长的有利环境。
3.人和。我们辛勤的法官是浇灌正义之花的“园丁”。量刑规范化改革是推动社会矛盾化解，完善社会管理创新，促进公正廉洁执法的重要举措。近年来全国自而上下进行的“人民法官为人民”主题实践活动、“政法干警核心价值观”等各种活动，造就了一支政治坚定、业务精通、作风优良、公正司法的高素质的法官队伍。如果我们法官把持正义，严格管理，潜心浇灌，正义之花将会盛开。
二、理想概说：花团锦簇
我们的法官欲通过合法的刑事审判活动，实现刑罚正义之花遍地开放、花团锦簇的理想。充分的量刑证据是实现量刑公正的基础，才能体现刑罚的机能实现刑罚正义。
（一）刑罚正义
1.刑罚正义的念义。切萨雷·贝卡里亚[4]为代表人物的刑事古典学派和以恩里科·菲利[5]为代表的刑事实证学派分别阐述论证了各自的刑罚正义思想。刑事古典学派注重对公民个人的自由与平等的保障，对国家的刑罚权的滥用进行一定的限制，体现了个人本位的价值观念。刑事实证学派表明其所关注的刑罚正义在于社会整体的普遍自由与平等，赋予法官很大的自由裁量权，体现了社会本位的价值观念。德国学者施奈德曾经将两个学派相比较，得出这样的一个结论：如果说古典学派着眼于罪行、过去和罪责，那么实证主义学派将注意力集中于犯罪人、未来及危险性上。如果说古典学派是法治国家型的，那么实证主义学派就是治疗型的。从现代各国的刑事立法来看，刑罚正义呈现出个人本位与社会本位内在统一的价值观念。罪刑法定原则和罪刑相适应原则都使二者达到内在的统一。因此，在现代法治社会中，有利于社会稳定并且将公民的自由和平等作为其始终的追求的刑罚才是正义的刑罚。量刑时不应过于重视一般预防的需要，是指量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出犯罪的社会危害性的程度与人身危险性的程度。[6]刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。[7] 2.刑罚的机能。刑罚的机能，它有四种，即报复感情绥靖机能、保安的机能、赎罪的机能以及预防的机能。所谓报复感情绥靖机能是指被害者及其家属，进而包括社会一般的报复感情得以和缓并满足的机能。保安的机能指刑罚在实际执行时所产生的机能，是罚金、罚款等财产刑罚中看不到的机能，是由于将犯人隔离于社会而保障社会安全的机能。赎罪的机能指正在执行中的刑罚所能看到的机能，受刑者自己由于受到刑罚的痛苦而赎罪，对其洗刷责任产生作用。预防的机能可分为一般预防机能和特殊预防机能。[8]
（二）量刑证据
刑事诉讼证据，是指能够证明刑事案件真实情况与案件有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。量刑证据，是刑事诉讼证据的一种，是指刑事诉讼案件的辩双方依法收集的，用以证明犯罪嫌疑人，被告人犯罪情节重的一切事实。根据《刑事诉讼法》和最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，作为量刑证据的证据对象，主要分为法定情节和酌定情节两类，具体包括：（1）从重处罚的情节：如累犯、教唆不满18岁的人犯罪等；（2）加重处罚的情节：有对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪的人行凶报复等；（3）从轻、减轻或者免除处罚的情节：如犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯、或者系被胁迫诱骗参加犯罪的胁从犯等；不满18周岁的人犯罪的；又聋又哑或者是盲人犯罪的；犯罪以后自首，重大立功等情节。量刑证据适用于量刑活动。量刑证据和定罪证据最大的差别就是，定罪证据着眼于过去发生的犯罪事实，用于解决被告人罪与非罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题，实现的是刑罚的惩罚功能。而量刑证据着眼于未来，用于解决被告人接受改造、回归社会的难易程度，实现的是刑罚的特殊预防功能。在刑事审判活动中，有充分的量刑证据才能实现量刑公正。那些与定罪无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息，通常可以包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的处罚欲望……当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。[9]各種量刑信息在进行收集、调取后方能成为量刑证据，量刑证据经过举证、质证、辩论等程序后才能成为刑事裁判的依据。量刑信息的情况表述如下：
三、现状概貌：雾里看花
（一）重重迷蒙雾久久不散
任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解。[10]法院少数的量刑偏差的情况被整个社会无限的扩大化。在社会公众的看来，刑事案件吸引他们的是犯罪事实和量刑结论，至于定一个怎样的罪名倒不太关心。然而法院的量刑程序和量刑结论总是蒙上了重重的迷雾，他们往往对判处主刑（管制、拘役、有期、无期、死刑）不明不白；对判处附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境）不清不楚。外国的司法实践中存在量刑失衡的情况。例如：美国女演员Cloudine Longet杀死了自己的男朋友，科罗拉多州的爱司伯法院给予了她三十天的判决，而长岛的一个外科医生由于在一个三角恋爱中杀死了自己的妻子，被判处了25年有期徒刑。联邦法官Jack Weinstein判处两名宇航员两年的有期徒刑，因为他们在一个返程计划中非法从转包人那里获得了两万美元的利益，而联邦法官Morris Lasker对于从顾客那里蒙骗百万美元的三个骗子却给予了缓刑。[11]中国即使在实行了量刑规范化改革以后，也没有真正做到让社会公众感受到量刑公正和刑罚的正义。在许霆案中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达4小时的庭审过程中，只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。[12]为了调查实行量刑规范化改革之后相关案件量刑证据是否充分和是否能让社会公众感受到量刑公正，我们在案件宣判后对参与五起不同类型的刑事案件的旁听人员发放了共100份调查问卷。具体情况如下：
量刑证据、量刑程序、量刑结论的调查情况表：
摘要：自从有了法律意义上的刑罚，刑罚正义一直是社会公众关切的主题。在现代法治社会中，有利于社会稳定并且将公民的自由和平等作为其始终的追求的刑罚才是正义的刑罰。实现刑罚正义的关键是量刑公正，但在中外的刑事审判司法实践中量刑偏差问题均普遍存在。为了解决日益凸显的实体上的量刑偏差问题和程序上的“量刑依附于定罪”的问题，我国从2010年10月1日起在全国全面推行量刑规范化改革。量刑规范化改革改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序，是规范量刑自由裁量权，实现量刑公正、均衡的重要保证。随着改革的进行，量刑的公开性及公正性方面都取得了可喜的成绩。然而，我国传统的证据法主要适用于定罪环节，在量刑环节目前没有建立一套专门的证据规则，对于定罪完成之后的量刑活动难以提供有效的支持，势必会影响量刑规范化改革的实际效果。在量刑程序中，量刑证据的收集、举证、质证、辩论等程序决定着证据能否达到充分的程度，然而充足的量刑证据才是限制法官量刑自由裁量权的根本手段，是量刑公正的基础，是实现刑罚正义前提。在量刑规范化改革大背景下，量刑证据的相关问题是刑事审判司法实践中急需完善的问题，量刑证据制度的改革也应当被提上议事日程。本文将社会公众对量刑过程及结果的不清楚、不理解的状况比喻为“重重迷蒙雾”，将实现刑罚正义比喻为“妍妍正义花”，试图从充足的量刑证据是拨开重重迷蒙雾的工具，方能实现刑罚正义看见妍妍正义花的角度进行论述，以期抛砖引玉。
关键词：量刑规范化 量刑证据 刑罚正义
一、背景概况：春暖花开
美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特·汉德说过，他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。所有案件中最令人恐惧的是刑事案件，但它们对公众却最具有吸引力。[1]在刑事案件中，社会公众最关注往往是量刑的问题。[2]目前量刑中存在偏差问题很普遍。量刑偏差是指量刑不均衡，不同的法官对犯罪性质、情节、危害程序基本相同的犯罪行为，进行的刑罚裁量过于悬殊的情况。这种现象是世界各国所普遍存在的问题，而不仅是我国特有的量刑现象。[3]量刑公正、刑罚正义是刑事审判最终的价值追求。
（一）春天已来到
“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”（简称“量刑规范化改革”），是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容。2009年最高人民法院提出的司法改革中计划完成的十项任务，其中第四项任务就是将量刑纳入法庭审理程序中，自此全国各地展开了量刑程序改革。2009年4月20日，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见》，之后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，并从2010年10月1日起在全国全面推行量刑规范化改革。量刑规范化改革的基本思路是从实体方面和程序方面双管齐下。在实体方面，改变传统的“估堆式”量刑，明确量刑的方法和步骤；将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规范法官裁量权。在程序方面，引入量刑建议，改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序。正在进行量刑规范化改革对于刑罚正义之花来说，是已经来临的春天。
（二）正义花将开放
1.天时。全面开展的量刑规范化改革的大背景，是适于正义之花生长的季节。量刑规范化改革的主要任务是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大、裁量空间比较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，确保量刑公平公正。量刑规范化改变了过去量刑中存在的凭经验、靠估堆的做法，有效维护了量刑公正和刑罚正义。
2.地利。量刑规范化改革从之前的120家法院试点扩至在全国施行，是适于正义之花生长的土壤。经过几十年的法治建设，我国形成了全社会主张法律主治、依法而治所形成的特定意义上的社会环境。良好的法治环境是正义之花生长的有利环境。
3.人和。我们辛勤的法官是浇灌正义之花的“园丁”。量刑规范化改革是推动社会矛盾化解，完善社会管理创新，促进公正廉洁执法的重要举措。近年来全国自而上下进行的“人民法官为人民”主题实践活动、“政法干警核心价值观”等各种活动，造就了一支政治坚定、业务精通、作风优良、公正司法的高素质的法官队伍。如果我们法官把持正义，严格管理，潜心浇灌，正义之花将会盛开。
二、理想概说：花团锦簇
我们的法官欲通过合法的刑事审判活动，实现刑罚正义之花遍地开放、花团锦簇的理想。充分的量刑证据是实现量刑公正的基础，才能体现刑罚的机能实现刑罚正义。
（一）刑罚正义
1.刑罚正义的念义。切萨雷·贝卡里亚[4]为代表人物的刑事古典学派和以恩里科·菲利[5]为代表的刑事实证学派分别阐述论证了各自的刑罚正义思想。刑事古典学派注重对公民个人的自由与平等的保障，对国家的刑罚权的滥用进行一定的限制，体现了个人本位的价值观念。刑事实证学派表明其所关注的刑罚正义在于社会整体的普遍自由与平等，赋予法官很大的自由裁量权，体现了社会本位的价值观念。德国学者施奈德曾经将两个学派相比较，得出这样的一个结论：如果说古典学派着眼于罪行、过去和罪责，那么实证主义学派将注意力集中于犯罪人、未来及危险性上。如果说古典学派是法治国家型的，那么实证主义学派就是治疗型的。从现代各国的刑事立法来看，刑罚正义呈现出个人本位与社会本位内在统一的价值观念。罪刑法定原则和罪刑相适应原则都使二者达到内在的统一。因此，在现代法治社会中，有利于社会稳定并且将公民的自由和平等作为其始终的追求的刑罚才是正义的刑罚。量刑时不应过于重视一般预防的需要，是指量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出犯罪的社会危害性的程度与人身危险性的程度。[6]刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。[7] 2.刑罚的机能。刑罚的机能，它有四种，即报复感情绥靖机能、保安的机能、赎罪的机能以及预防的机能。所谓报复感情绥靖机能是指被害者及其家属，进而包括社会一般的报复感情得以和缓并满足的机能。保安的机能指刑罚在实际执行时所产生的机能，是罚金、罚款等财产刑罚中看不到的机能，是由于将犯人隔离于社会而保障社会安全的机能。赎罪的机能指正在执行中的刑罚所能看到的机能，受刑者自己由于受到刑罚的痛苦而赎罪，对其洗刷责任产生作用。预防的机能可分为一般预防机能和特殊预防机能。[8]
（二）量刑证据
刑事诉讼证据，是指能够证明刑事案件真实情况与案件有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。量刑证据，是刑事诉讼证据的一种，是指刑事诉讼案件的辩双方依法收集的，用以证明犯罪嫌疑人，被告人犯罪情节重的一切事实。根据《刑事诉讼法》和最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，作为量刑证据的证据对象，主要分为法定情节和酌定情节两类，具体包括：（1）从重处罚的情节：如累犯、教唆不满18岁的人犯罪等；（2）加重处罚的情节：有对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪的人行凶报复等；（3）从轻、减轻或者免除处罚的情节：如犯罪未遂、犯罪中止、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯、或者系被胁迫诱骗参加犯罪的胁从犯等；不满18周岁的人犯罪的；又聋又哑或者是盲人犯罪的；犯罪以后自首，重大立功等情节。量刑证据适用于量刑活动。量刑证据和定罪证据最大的差别就是，定罪证据着眼于过去发生的犯罪事实，用于解决被告人罪与非罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题，实现的是刑罚的惩罚功能。而量刑证据着眼于未来，用于解决被告人接受改造、回归社会的难易程度，实现的是刑罚的特殊预防功能。在刑事审判活动中，有充分的量刑证据才能实现量刑公正。那些与定罪无关却可以成为量刑裁决之基础的事实信息，通常可以包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的处罚欲望……当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，在一些特殊的个案之中还会表现为特殊的方面。[9]各種量刑信息在进行收集、调取后方能成为量刑证据，量刑证据经过举证、质证、辩论等程序后才能成为刑事裁判的依据。量刑信息的情况表述如下：
三、现状概貌：雾里看花
（一）重重迷蒙雾久久不散
任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解。[10]法院少数的量刑偏差的情况被整个社会无限的扩大化。在社会公众的看来，刑事案件吸引他们的是犯罪事实和量刑结论，至于定一个怎样的罪名倒不太关心。然而法院的量刑程序和量刑结论总是蒙上了重重的迷雾，他们往往对判处主刑（管制、拘役、有期、无期、死刑）不明不白；对判处附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境）不清不楚。外国的司法实践中存在量刑失衡的情况。例如：美国女演员Cloudine Longet杀死了自己的男朋友，科罗拉多州的爱司伯法院给予了她三十天的判决，而长岛的一个外科医生由于在一个三角恋爱中杀死了自己的妻子，被判处了25年有期徒刑。联邦法官Jack Weinstein判处两名宇航员两年的有期徒刑，因为他们在一个返程计划中非法从转包人那里获得了两万美元的利益，而联邦法官Morris Lasker对于从顾客那里蒙骗百万美元的三个骗子却给予了缓刑。[11]中国即使在实行了量刑规范化改革以后，也没有真正做到让社会公众感受到量刑公正和刑罚的正义。在许霆案中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达4小时的庭审过程中，只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。[12]为了调查实行量刑规范化改革之后相关案件量刑证据是否充分和是否能让社会公众感受到量刑公正，我们在案件宣判后对参与五起不同类型的刑事案件的旁听人员发放了共100份调查问卷。具体情况如下：
量刑证据、量刑程序、量刑结论的调查情况表：