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中立帮助行为究竟何时成立帮助犯,刑法界一直争议颇多。而在近来频发的“套路贷”共同犯罪中,中性业务活动又是大量存在的,诸如律师为“套路贷”公司提供法律服务、公证员为虚假民事借贷合同办理公证的行为何时具备刑事可罚性,又给司法工作者带来了新的难题。实务中已经出现了一些相关判例,但在罪与非罪,此罪与彼罪上,各地法院没有统一的裁判基准,总体上呈现出中性业务活动处罚扩张化的趋势,不利于司法公正的实现。因此,有必要探讨以明确“套路贷”中的中性业务活动与帮助犯的边界,从理论与实务两方面找寻问题根结,以谋求最终的罪责刑相适应。
实务中出现“套路贷”中性业务活动处罚困境的原因在于:第一,司法工作者没有厘清“套路贷”的内涵,以“套路贷”这一非刑法概念取代了刑法分则中的犯罪构成,扩大了“套路贷”的入罪口径,在除恶务尽的严打刑事政策指引下,错误地以“套路贷”标签打击每一个“套路贷”活动参与者;第二,“套路贷”的司法解释没有注意中立帮助与一般帮助行为的区分,实务工作者在适用时又形式地理解帮助犯的内涵,忽视了从客观方面考察其行为的不法性,即是否足以评价为帮助行为以及对正犯实行行为促进性的大小,事实上走向了主观归罪的立场。而在主观归罪的思路下,又泛化地认定了共同故意的成立,混淆了特别认知与“明知”的概念,将律师、公证员相对完备的法律知识当作认识能力,忽略了中性业务活动本身意思的含糊性,最终导致了“套路贷”犯罪中以律师、公证员为代表的中性业务活动者的处罚扩张化。
理论中对中立帮助行为限制处罚为通说,但就如何限制争议颇多。主观说通过对故意的划分来判定帮助行为是否可罚,然而在故意已经证实的场合下,这一区分实质属于量刑阶段对主观恶性的考察,缺乏合理性;折衷说虽然看似合理,但在具体适用时又容易向主观说偏离,难以完全地贯彻;客观说在限制处罚上最为有效,又以客观归责论为核心,然而我国采纳的是相当因果关系说,客观归责由于体系庞大冗杂,是否能够在我国司法实务中包容性地得以运用尚有待商榷。要明晰处罚边界,应当回归中立帮助行为的本质属性,即“促进性”与“中立性”,具有法益侵害性与无法益侵害性的双重属性,在帮助犯理论中需要得到特殊的对待,相当性是中性业务活动可罚性判断的关键所在,可以通过补充第三阶段的相当性判断,即以因果性危险明显增高说来限制中性业务活动的可罚性。
针对“套路贷”中的实务问题以及限制路径的理论选择,文章提出以下建议缩限“套路贷”中的中立业务帮助行为可罚性:第一,严格遵循罪刑法定与犯罪构成要件,先进行因果性与行为是否实质不法的客观判断,要求中立帮助者的业务帮助行为与正犯实行行为具有紧密且实质的犯罪关联性,帮助行为对正犯行为的促进作用明显;再对主观方面进行考察,行为人对这一犯罪关联性要有认识,片面故意、不确定的故意也成立共同故意,对正犯实行行为与危害结果的认识应该是确切的。第二,结合律师、公证员的具体执业行为,给出“套路贷”中的业务帮助行为可罚性的认定要点。未超出中立性的帮助行为原则上不具备刑事可罚性,需判断行为是否明显追求非法目的,有无违反角色义务和违反是否达到相当性。违反角色义务时需考虑违反程度与对正犯实行行为促进性的大小,即如果违反角色义务的程度较轻且对正犯危害结果的发生没有较强的促进作用,不具有可归责性;违背角色义务,对正犯危害结果的发生有较强的促进作用,但尚未达到紧迫、现实的危险的场合,还要结合行为人有无特别认知来判断。若不具备特别认知则不可罚,若具备特别认知则还要根据具体认识因素来判断,包括对正犯行为和对其帮助行为导致结果发生的确定性和程度性认识。在正犯行为有现实的紧迫性的危险的场合,一般其业务帮助行为成立帮助犯。另外,特别认知到紧迫现实危险而容认,促进作用大且不可替代的帮助行为即使中立也可罚,或者说,此种情形下行为人只是看似中立但违背其社会成员身份的底线义务,所以也丧失了中立性。此外,结合律师、公证员以及“套路贷”中其他中性业务活动者不同的角色义务,对其可罚性成立的认识标准给出了不同的建议。即对律师等相对自由的中性业务活动者,宜采取确定无疑的标准;对危害结果有一定监管义务的公证员等职业者,宜采取高度盖然性的标准。
实务中出现“套路贷”中性业务活动处罚困境的原因在于:第一,司法工作者没有厘清“套路贷”的内涵,以“套路贷”这一非刑法概念取代了刑法分则中的犯罪构成,扩大了“套路贷”的入罪口径,在除恶务尽的严打刑事政策指引下,错误地以“套路贷”标签打击每一个“套路贷”活动参与者;第二,“套路贷”的司法解释没有注意中立帮助与一般帮助行为的区分,实务工作者在适用时又形式地理解帮助犯的内涵,忽视了从客观方面考察其行为的不法性,即是否足以评价为帮助行为以及对正犯实行行为促进性的大小,事实上走向了主观归罪的立场。而在主观归罪的思路下,又泛化地认定了共同故意的成立,混淆了特别认知与“明知”的概念,将律师、公证员相对完备的法律知识当作认识能力,忽略了中性业务活动本身意思的含糊性,最终导致了“套路贷”犯罪中以律师、公证员为代表的中性业务活动者的处罚扩张化。
理论中对中立帮助行为限制处罚为通说,但就如何限制争议颇多。主观说通过对故意的划分来判定帮助行为是否可罚,然而在故意已经证实的场合下,这一区分实质属于量刑阶段对主观恶性的考察,缺乏合理性;折衷说虽然看似合理,但在具体适用时又容易向主观说偏离,难以完全地贯彻;客观说在限制处罚上最为有效,又以客观归责论为核心,然而我国采纳的是相当因果关系说,客观归责由于体系庞大冗杂,是否能够在我国司法实务中包容性地得以运用尚有待商榷。要明晰处罚边界,应当回归中立帮助行为的本质属性,即“促进性”与“中立性”,具有法益侵害性与无法益侵害性的双重属性,在帮助犯理论中需要得到特殊的对待,相当性是中性业务活动可罚性判断的关键所在,可以通过补充第三阶段的相当性判断,即以因果性危险明显增高说来限制中性业务活动的可罚性。
针对“套路贷”中的实务问题以及限制路径的理论选择,文章提出以下建议缩限“套路贷”中的中立业务帮助行为可罚性:第一,严格遵循罪刑法定与犯罪构成要件,先进行因果性与行为是否实质不法的客观判断,要求中立帮助者的业务帮助行为与正犯实行行为具有紧密且实质的犯罪关联性,帮助行为对正犯行为的促进作用明显;再对主观方面进行考察,行为人对这一犯罪关联性要有认识,片面故意、不确定的故意也成立共同故意,对正犯实行行为与危害结果的认识应该是确切的。第二,结合律师、公证员的具体执业行为,给出“套路贷”中的业务帮助行为可罚性的认定要点。未超出中立性的帮助行为原则上不具备刑事可罚性,需判断行为是否明显追求非法目的,有无违反角色义务和违反是否达到相当性。违反角色义务时需考虑违反程度与对正犯实行行为促进性的大小,即如果违反角色义务的程度较轻且对正犯危害结果的发生没有较强的促进作用,不具有可归责性;违背角色义务,对正犯危害结果的发生有较强的促进作用,但尚未达到紧迫、现实的危险的场合,还要结合行为人有无特别认知来判断。若不具备特别认知则不可罚,若具备特别认知则还要根据具体认识因素来判断,包括对正犯行为和对其帮助行为导致结果发生的确定性和程度性认识。在正犯行为有现实的紧迫性的危险的场合,一般其业务帮助行为成立帮助犯。另外,特别认知到紧迫现实危险而容认,促进作用大且不可替代的帮助行为即使中立也可罚,或者说,此种情形下行为人只是看似中立但违背其社会成员身份的底线义务,所以也丧失了中立性。此外,结合律师、公证员以及“套路贷”中其他中性业务活动者不同的角色义务,对其可罚性成立的认识标准给出了不同的建议。即对律师等相对自由的中性业务活动者,宜采取确定无疑的标准;对危害结果有一定监管义务的公证员等职业者,宜采取高度盖然性的标准。