【摘 要】
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强奸行为是具有特别严重社会危害性的犯罪行为。目前我国对强奸行为刑法规制的法律依据是《中华人民共和国刑法》第236条。虽然该条文并没有明示强奸行为的主体只能是男性,但不管是学界还是司法实务界都默认强奸行为的主体是男性,强奸对象是妇女(包括幼女)。然而,随着国内同性恋人群、变性人、双性人数量的不断增多,此类人群中强奸行为时有发生。对此我国刑法学界开始关注强奸罪的去性别化研究,以此来解决现行刑事立法和司
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强奸行为是具有特别严重社会危害性的犯罪行为。目前我国对强奸行为刑法规制的法律依据是《中华人民共和国刑法》第236条。虽然该条文并没有明示强奸行为的主体只能是男性,但不管是学界还是司法实务界都默认强奸行为的主体是男性,强奸对象是妇女(包括幼女)。然而,随着国内同性恋人群、变性人、双性人数量的不断增多,此类人群中强奸行为时有发生。对此我国刑法学界开始关注强奸罪的去性别化研究,以此来解决现行刑事立法和司法在规制多元化、多样态强奸行为时出现的不足。本文立足于目前学界的研究现状,对强奸罪存在的立法和司法困境进行深入分析探讨,结合实践案例并借鉴国外相关立法经验,对我国强奸罪的去性别化提出科学、可行的立法建议。本文共分为以下五部分内容:第一部分是强奸罪的概述。首先对强奸罪进行概念的界定,通过对“强奸”、“行为”含义的分析结合目的行为论给强奸罪重新界定一个科学、准确的概念。然后对强奸罪的产生背景及国内外的立法沿革及特征进行分析。通过历史的回顾厘清强奸行为这一古老犯罪行为的发展脉络及演变轨迹,总结出历史上强奸罪法律规制的特点。第二部分是对现行强奸罪立法现状及相关争议问题的探讨分析。首先对《刑法》236条强奸罪的构成要件进行分析,指出现行强奸罪立法的争议问题主要有三:一是犯罪主体和对象范围过于狭窄,仅限于男性主体和女性对象(包括幼女)。除此之外排除了像变性人、双性人等性别人群的性权利保障。二是行为方式即性交含义唯一化,目前理论界以及实务界受“阳具中心主义观”的影响,默认只有“阴茎∽阴道”这样的性交形式才可构成强奸,而如口交、肛交甚至器物交等形式都被排除在性交含义之外,无疑也局限了对强奸行为的认定。三是当发生针对变性人、双性人以及同性强奸行为时,由于依法无据从而导致司法认定混乱,即司法实务中常见的认定情形有故意伤害罪;强制猥亵、侮辱罪;虐待罪;治安管理处罚甚至不处罚。以前述所列罪名认定此类强奸行为要么不符合主客观统一原则,要么就是罪责刑不相适应,其结果必然导致无法有效保护作为基本人权的性权利。其次是对现行强奸罪存在争议问题的分析,认为导致问题产生的原因有:一是强奸罪的制定在一定程度上受到传统“男尊女卑”旧观念的影响导致强奸罪立法水平受限,不能对因为社会快速发展而出现的非传统强奸行为作出有效反应;二是强奸罪的立法只是迎合刑法谦抑性原则的需要,即对非传统强奸行为能够用其他法律或者用刑法其他罪名规制能罚当其罪的话就尽量不用强奸罪进行规制。第三部分是强奸罪去性别化域外立法的概览及借鉴,主要包括英美法系代表国家美国、英国,大陆法系代表国家德国、日本以及我国港澳台地区。通过对域外强奸罪立法的梳理可以发现域外的强奸罪立法都已经将其保护的法益由原来的社会风化和社会秩序转变为个人性自主权,并将强奸罪改为诸如“强制性交罪”“性侵入罪”“性暴力罪”等。不仅如此还对性交的范围进行了扩大,除了传统的阴茎阴道交之外还包括肛交、口交等,甚至有些国家还将异物交也纳入其中。这些国家和地区通过一系列的变革在强奸主体和对象上实现了去性别化。域外强奸罪的立法能够实现去性别化的很大原因是受到女权主义思想的影响,即女权主义者要求实现各个领域的性别平等,其中就包括强奸罪的立法平等。域外强奸罪的立法变革可以对我国的强奸罪去性别化提供可借鉴的经验。第四部分是强奸罪去性别化的必要性和可行性,其中必要性包括性权利的发展要求得到更充分的保护、基于性行为多元化导致的社会现实困境的需要、基于贯彻宪法人人平等理念的需要以及其他性别间的强奸行为同样具有严重的社会危害性。其可行性主要体现为在我国刑法中包括强制猥亵、侮辱罪、组织、强迫卖淫罪、聚众淫乱罪等多数性犯罪都在一定程度上实现了去性别化,这为强奸罪的去性别化提供了经验的锻炼和实践的历练;当前我国刑法变革适用的是积极刑法观,旨在针对刑法的漏洞扩大犯罪圈使越来越多需要保护的法益不受侵害;从社会本位到权利本位价值立场的转化,人们越来越重视自身的权利保护,尤其是性权利这样重要的人身权利在刑法的规制上不应该有性别的区分而应该做到一视同仁、一体化保护。第五部分是关于我国强奸罪去性别化的立法建议。笔者通过借鉴域外相关立法经验并结合我国强奸罪的刑事立法现状提出去性别化的立法完善建议。这其中包括重新界定性交的含义,将口交、肛交甚至器物交包括在内;重新界定强奸罪的本质特质,将未经被害人同意的性交行为认定为强奸。具体立法设置包括将强奸罪改为“强制性交罪”及设置相应的加重处罚情节,另外对性交的含义进行明确的界定。
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