论刑法的公众认同

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中国现代以及西方社会的法治建设都是在共同的思想背景下进行的,大凡都逃不出欧洲近代启蒙思想的影响。启蒙思想对于法治有一个十分自信而又宏大的元叙事,然而,启蒙思想关于法治的元叙事却存在着法治与民主,合法与正当的潜在冲突,面对这种冲突我们只能对其进行调和。中国现代的法治建设一方面在弱化和消解中国传统法律文化的影响,一方面又在全方位的接受西方现代的法律话语,法治元叙事的弊端开始显现。在法治建设的影响下,当前,与犯罪有关联的两个现象需要我们重视:一是成文化的刑法规范越来越多。二是刑法学理论的系统化、体系化追求越来越强烈。这些变化和趋势归结起来,其共同特征为:随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀,刑法的实物与理论都日益脱离公众,似乎成为普通公众都看不懂的东西。如何获得公众对刑法的认同感,使刑事司法活动不成为一个脱离群众的‘异物’,在现在已经是一个比较突出的问题。刑法的公众认同就是在这样的大背景下提出的。介绍完刑法公众认同的大背景之后,本文按照刑法的公众认同“是什么”,“为什么”,“怎么样”的逻辑顺序进行论述。第一章在介绍完刑法公众认同的大背景之后,对刑法公众认同的内容和含义进行了解析。刑法的公众认同包括三个层面的含义:公众对犯罪与刑罚之间的对应关系的认可;公众对依刑法而作出的裁判的接受;公众对刑法保障人权的能力的期待。犯罪与刑罚的对应关系首先表现为已然的犯罪与刑罚之间的决定与被决定的关系即“刑从罪生”,其次表现为刑罚与未然犯罪的遏制与被遏制的关系即“刑应制罪”:“刑能制罪”和“刑足制罪”。公众对犯罪与刑罚对应关系认可的实质是对“刑从罪生”和“刑应制罪”罪刑关系的认可,表现为对罪刑互动关系下立法规定的认可。将何种行为规定为犯罪,是一个民主立法的问题,因此,有违民主的立法原则,必然影响公众对犯罪与刑罚之间对应关系的认可。公众对依刑法而作出的裁判的接受的实质是要实现裁判法律效果和社会效果的统一。法律效果以刑法规范为准绳,以法律事实为根据,以司法机关为主体,以追究被告人的刑事责任为内容;社会效果以社会普遍正义为准绳,以生活事实为根据,以社会公众为主体,以全面修复社会关系为内容。刑事裁判若想具有可接受性必须实现法律效果和社会效果的统一,刑事裁判单纯的追求法律效果不仅会破坏裁判的可接受性而且是不可能的。公众对刑法保障人权的能力的期待是刑法公众认同的最高形态,因为全方位的刑法人权保障既使犯罪行为人感到自食其果和心服口服的罪有应得,也使不犯罪的人强化“我是好人”的心理认知,感到在自由和刑罚两者之间有着清晰的鸿沟,亦使公众把刑法当成维护自身权利的工具。刑法的人权保障机能首先体现在对刑权力的限制上;刑法的人权保障机能其次体现在对犯罪惩罚和对被害人的补偿上。第二章是关于刑法公众认同的必然性和价值分析。刑法的公众认同有着必然性和重要价值。首先,法官个人因素的影响使司法的过程是非法条主义的,而外在制度的影响又使司法的过程带有政治性。司法过程的非法条主义和政治性为刑法的公众认同敞开了胸膛,因为公众认同首先是法律外的而非是法条主义的,其次又是政治性的——司法判决的全部合法性最终必须而且只能来源于公众的认同,最终说了算的,必须是以各方面表现出来的民意。其次,法律文化是文化的一部分,既包括法律规范、法律制度等物质方面的内容,也包括法律理念、法律心理等精神方面的内容。基于传统法律文化的影响,追求刑法的公众认同具备了历史惯性的合理性。再次,在我国“金子塔”型的权力结构中,国家的权力系统功能必然将维护社会稳定放在第一位,刑法公众认同的政治意义就在于社会稳定,因此刑法的公众认同自然包涵在公众对整个国家权力系统的功能预期之中。刑法公众认同的价值是:公众认同是刑法具有合法性和正当性的重要依据;公众认同是罪刑法定主义的要求,亦是刑法规范与制度设定时的重要考虑因素,对公众认同的考量有利于刑法的顺利实施;公众认同在促进正义实现和秩序维护的基础上,有利于刑法权威的提升和社会和谐的实现。第三章是关于刑法公众认同的理论基础。为刑法的公众认同提供理论基础的主要是人本主义论、人民主权论和协商民主论。人本主义论主张人是法律的实践主体,由认识论决定,人也是法律的评价主体。公众对刑法的认同与否是人作为法律评价主体对刑法进行评价的具体表现。以人本主义理念为指导的刑法,必须力求公众对刑法评价上的认同,也即追求公众认同是人本主义理念下刑法应具有的品性。因为所谓的不认同是偏离人本主义理念的,以提升人的价值、推动人的全面发展为目标的人本主义本身就具有公众认同的品性。以人本主义理念为指导的刑法具有权利主导的性质,权利主导指的是在刑法规则体系中,权利优先于其他法律规则的价值倾向。只有权利本位的理念构筑的刑法大厦,才能揭示人性最深层的利益要求,通过对民众利益的呵护释放触及人们内心的温暖,形成人们发自内心的对刑法的认同。人民主权论主张国家的一切权力归属于人民,国家的权力是人民通过“契约”授予的。刑权力作为国家权力的一种,无论是制刑权还是求刑权本质上都是人民的权力。因此,公众对刑法的认同,在人民主权理念下变成了公众对自身权力的认同或公众对自身“正当约定”、“公平约定”、“有益约定”的认同。具体表现就是,刑法是全体公众制定的,刑法的制定和运行反映了全体公众的意志;对于任何人在适用刑法上一律平等,不允许有任何人有超越法律的特权;刑法的制定和适用都是为了更好地维护公众的利益,促进公众的发展。协商民主论是一种全面顾及的民主制度理论,在倡导社会公众积极参与国家政治生活的同时,也没有放弃国家与社会之间的界限。主张在程序理性的安排下,通过严肃的表达与沟通,在达成相互理解的基础上作出决策。协商民主论为刑法立法和刑法司法中的公众参与提供了理论支点,而公众参与是实现刑法公众认同的必备条件。第四章是关于刑法公众认同的立法实现。刑法公众认同的实现主要分为立法实现和司法实现。在立法实现中,分为实质的要求和形式的要求。实质的要求是刑法立法要回应民意。刑法立法回应民意具有民主刑法、民生刑法和民权刑法的意义;刑法立法回应民意具有从立法技术上促进刑法公众认同的意义;刑法立法回应民意亦是对刑法普法的过程。从这三个方面讲,刑法立法必须要回应民意才能实现刑法的公众认同。刑法立法若想稳定地、理性地回应民意,必须实现由抽象型立法向回应型立法的过渡。抽象型立法过度追求形式合理性,无视多元化的社会需求,社会公众没有确定可靠的途径表达其利益要求,立法是少数人制定抽象规则的过程。回应型立法则有三个基本主张:立法要实现实质合理性和形式合理性的统一;主体合理性和行为合法性的统一;目的合理性和结果合理性的统一。这三个统一有利于实现刑法的公众认同。我国1979年《刑法》的立法以及1997年《刑法》的立法,以及历次刑法修正案的立法都没有能很好地回应民意,从整体上讲,属于抽象型的刑法立法。《刑法修正案(八)》虽然从内容上已经最大程度地关注了民生、回应了民意,从程序上,也为公众参与刑法立法创建了开端。但是,刑法立法中民意的回应并未作为制度被固定下来,公众参与立法的途径很容易随着执政道德的变化、刑事政策的改变而被封锁。没有制度保障的民意回应,使立法成为了“可左可右”的活动,要么会使刑法立法面临立法理性不够或过多地迁就庸俗的民粹主义,以致没能摆脱传统的工具主义和重刑主义的思维与窠臼的批判。要么使刑法在逻辑全然自足性的诓骗下,成为法律精英闭门造车、社会公众不能认同的东西。因此,有必要建立回应型的刑法立法制度,在刑法立法中更好地回应民意,才能实现刑法的公众认同。形式要求是对刑法规范自身品质的要求,主要分为三个方面:在立法语言上实现明确性和模糊性的统一;在规范表现形式上由分散走向统一;在刑法规范体系安排上做到合理有序并突出“私罪”的地位。第五章是关于刑法公众认同的司法实现。在司法实现中,首先要做到刑法解释的公众认同,因为,公众是否认同的形态在司法中表现为涉诉民意,而民意对司法的理性影响只能通过法官的刑法解释发挥作用。刑法解释公众认同的基本理论工具是社会相当性理论和常识主义刑法观。实现刑法解释的公众认同要做到刑法解释的常识化、人本主义刑法解释范式的总体转向和公众认同的刑法解释体系的构建。其次,刑法公众认同的司法实现不能仅仅注重实体,还必须从程序的角度,让公众参与到司法过程中来。社会公众作为法律的受众,其积极参与刑法的适用,能够使适用结果最大程度地获得公众认同。我国的人民监督员制度和人民陪审制度是公众参与司法的主要形式,但两个制度存在着很大的缺陷,需要对其进行完善。最后,在刑事审判活动中,最终的话语权掌握在法官手里,这种话语权不是靠对司法权的垄断得来的,而是靠对刑法规范的合理解释从而获得公众对司法权的认同得来的。刑事判决书是对刑法规范合理解释的载体,法官应当加强对刑事判决的说理。判决说理是法官与公众之间进行对话的媒介,目标在于将对刑法的解释公开,充分接受社会各个阶层的检阅和评判,最终使解释结论的正当性获得公众的认同。我国的刑事判决说理存在着定罪说理程式化,量刑说理不足的缺点,需要在这两个方面对其进行完善。
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