论故意杀人罪中的“情节较轻”

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我国刑法对故意杀人行为的规制,既依据报应刑理念保留死刑,又通过设置“情节较轻”为特殊案件中的行为人留出较大幅度减轻刑罚的空间。但是我国刑法或司法解释均未对应当认定为故意杀人罪“情节较轻”的情况作出明确规定,司法实践中法官自由裁量空间较大,适用标准不一。为了发掘司法实践中存在的具体问题,本文随机选取了100例2009-2018年全国范围内由中级人民法院判定为故意杀人罪“情节较轻”的案件进行数据整理,根据数据整理结果重点分析案件中的认定理由、主体特征、客观情节,以实证研究的方法,对目前司法实践中对故意杀人罪“情节较轻”的认定情况进行“画像”。经过梳理,本文认为司法实践中对于“情节较轻”认定主要存在三个方面的问题:第一,对“情节较轻”的性质认定不清,并且由此导致“情节较轻”与法定从宽情节的认定关系混乱;第二,估堆量刑,不区分责任刑情节与预防刑情节,某些预防刑情节或刑事政策因素在实践中发挥的影响远超其本身应有的限度,造成对罪刑法定原则的背离;第三,以犯罪学领域的描述代替法教义学的评价,没有做到对个案进行深入分析。对于故意杀人罪“情节较轻”的性质理解,理论界存在量刑情节、定罪情节与犯罪构成形式三种观点。通过厘清三者的区别,本文认为“情节较轻”的性质是定罪情节,也可以理解为犯罪构成形式。据此,同一法定从宽情节在“情节较轻”的认定中被纳入考量,并不阻碍其作为量刑情节再次发挥作用。由于是在“定罪”与“量刑”这两个不同价值意义层面进行评价,所以这种做法并不属于为刑法所禁止的重复评价。此外,从刑法总则规定与分则规定的适用关系角度切入,也可以得出同样的结论。同时应当注意不能走向另一极端,“情节较轻”的认定并非以具备法定从宽情节为必要前提。由于缺乏法律的明确规定,故意杀人罪“情节较轻”的认定就必须寻找能够提供指引的理论根基。本文认为“情节较轻”的认定必须追溯到刑罚的正当化根据,以并和主义理论为根本指导。基于此,责任刑情节在“情节较轻”的认定中起到决定性作用,预防刑情节及刑事政策因素可以在责任刑确定的上限之下对宣告刑起到适度调节作用,但无论是预防刑情节还是刑事政策因素,均不能独立作为“情节较轻”的认定理由。故意杀人罪“情节较轻”是不法与责任的统一体,体现责任程度降低的情节主要包括被害人过错、期待可能性弱失等,而体现行为不法程度降低的情节则突出表现为被害人同意。最后,本文结合具体案件类型和相关理论学说对故意杀人罪“情节较轻”的认定提出几点建议。第一,以狭义的“被害人过错”认定“情节较轻”应当注意符合社会相当性的要求;在对防卫过当的案件进行故意杀人罪“情节较轻”的认定时,既要区分一般不法侵害与严重不法侵害,又要区分防卫行为“质的过当”与“量的过当”。第二,“相约自杀”案件可以划分为“帮助自杀”与“得同意杀人”两种类型,前者只在帮助犯责任范围内承担刑事责任,后者则涉及到“被害人同意能否作为故意杀人罪的出罪依据”这一问题。本文认为被害人同意不能作为故意杀人罪的出罪理由,不仅是出于刑法家长主义的考量,更是由于几近无解的制度难题,将此类案件认定为“情节较轻”是较为妥当的做法。第三,对于“杀婴”案件,只有确实存在期待可能性弱失情境的个案才应当被认定为故意杀人罪“情节较轻”。期待可能性理论具备独特的社会关照力,其判断由于难以找到规范尺度,有必要进行类型化限制。
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