面对司法裁判工作所遭遇的种种困境和危机,其根本出路在于走法官职业化道路。因为司法能否独立、司法能否现代化,在某种程度上均取决于法官职业化问题。而法官职业化的关键又在于法官的专业化,其具体表现为全体法官能否形成一套作为法官职业应有的思维方式、法律方法和司法技术。基于此种认识,本文旨在建构或描述这样一套思维方式、法律方法和司法技术。 建构一套作为法官职业应有的思维方式、法律方法和司法技术,它取决于对以下两个前提的正确认识:一是作为法律人思考问题的思维方式即法律思维,具有哪些基本特征和思维规律;二是作为法官职业的司法裁判,具有何种认知特性和运行规律。在探讨上述两个前提的基础上,本文系统分析了法官思维的定义与特征、方式与方法、路径与过程、原则与规则等基本问题,并就法官思维的环境与保障作了相应探讨;然后,又接着分析和探讨以法官思维为基础的法律方法和司法技术问题。法律方法表现为法官思维在认识论意义上的司法认知问题,司法技术则表现为法官思维在实践论意义上的司法操作问题。因此,法律方法和司法技术实质上是一个问题的两个方面:从认识论来讲,法官思维是一种法律方法;从实践论来说,法官思维是一种司法技术。由此表明,当我们谈论某一法律方法时,实际上也是在谈论某一法律(司法)技术。 本文系统探讨和分析了作为法官职业应有的法律方法和司法技术,具体包括事实探知、准据识别、法律推理、法律发现(包括法律解释和法之续造,其中法之续造又包括漏洞补充、价值衡量和法官造法)、自由裁量和法律论证。上述法律方法和司法技术的构建与排列,实际上是按照司法裁判过程进行的。在司法实践中,法官审理具体案件时,首先要查明案件事实,接着要寻找法律根据,然后依据法律推理,将作为大前提的法律规范适用于具体个案,由此推导出案件的处理结论。但在这种过程中,对于一些疑难案件,法官还需要对法律作出解释,以满足大、小前提之间的涵摄关系;当法律存在漏洞时,法官得依据漏洞补充方法为案件的处理确立明确的规范依据;有时还会存在两个(或两个以上)相互冲突的法律原则和规则,需要法官通过价值衡量作出选择;基于不得拒绝裁判的司法传统和原则,在待决案件缺乏法律依据时,法官还要依据法律原则和精神去创设新的规则。如果说上述工作的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话,那么这种工作还远远不够,因为人们可能会对法官的准据识别、法律解释、漏洞补充、价值衡量和规则创制之正当性、正确性或合法性问题提出质疑,这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术,对作为大前提之法律规范(包括经过法官识别的、解释的、补充的、衡量的和创制的)之正当性、合法性问题,进行充分分析和详尽论证,以说服当事人和社会公众,表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。同样的方法亦适用于自由裁量问题,法官为了防止当事人及社会公众对其自由裁量提出质疑,往往也需要通过法律论证的方法作出分析和阐述,以表明其自由裁量也是基于理性思考作出的。当解决了大前提问题,法官再依据法律论证之内部证成方法和技术,在上述作为大前提的法律规范与作为小前提之案件事实之间建立起一种逻辑关系,并依据这种逻辑关系推导出案件的处理结论。由此表明,法律推理只适用于一些简单案件,亦即案件事实比较明了,法律依据比较明确,法官对法律规定不用作过多