“变相吸收公众存款行为”的刑法分析

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变相吸收公众存款行为是指未经主管机关的批准,行为人不是以吸收公众存款的名义,而是通过其他形式向社会不特定对象吸收资金,但是,行为人承诺履行的义务与吸收公众存款相同,都是还本付息的活动。近年来,犯罪分子多采用更加隐蔽的方式“变相吸收”公众存款,这不仅不断冲击着国家金融管理秩序,也给社会稳定造成很大侵害。尽管我国出台了多部司法解释对“变相吸收”实行了规制,但随着社会的进步和经济的发展,加之法律本身存在滞后性和不全面的特征,司法实务中仍存在司法认定标准不统一和罪与非罪、此罪与他罪界定不清的问题。文章从四个部分展开论述。第一部分,概述变相吸收公众存款行为的法律梳理、构成要素、特征和类型。1995《商业银行法》首次采用了“变相吸收”这一法律概念,1997年变相吸收公众存款行为首次被纳入《刑法》,自此以后,法律法规及司法解释对其的规定不断完善增多。变相吸收公众存款行为具有非法性、公开性、社会性和利诱性。在司法实践中,既符合一定的行为外观,又满足危害性等实质要件的行为才是“变相”。不特定“且”多数人才符合“公众”的特征。依据变相吸收公众存款行为的特点,在类型上可分为“借贷型”和“借用合法经营形式型”变相吸收公众存款行为。第二部分,分析变相吸收公众存款行为的认定现状及问题。以2012年-2021年河南省变相吸收公众存款行为案件为分析依据,在我国司法实践中,主要依据“四个特征”认定变相吸收公众存款行为。单位分支机构和内设部门没有独立的资金来源和法人资格,不能成为变相吸收公众存款行为的主体,而有存款资质的金融机构以及金融交易所,违反规定吸收资金的行为对金融管理秩序造成损害,符合变相吸收公众存款行为的四个特征,能够成为变相吸收公众存款行为的主体。在司法认定中主要存在对兜底条款适用不清晰的问题、罪与他罪界限混淆的问题。第三部分,对罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题进行分析。对于民间借贷行为和危害性不大的变相吸收公众存款行为不属于犯罪。在此罪与彼罪的问题上,依据是否具有非法占有目的区别本行为与集资诈骗行为,具有非法占有目的的行为属于集资诈骗行为。依据整体评价原则区别本行为与非法经营行为,当特别法的罪名不能对犯罪行为进行整体评价,应适用一般法规定的罪名。因此,当犯罪行为人在没有得到相关机构同意的情况下,以擅自发行基金份额的形式变相吸收资金,不再认定为非法吸收公众存款罪,而应认定为非法经营罪。依据发行股票、公司债券的真实目的来区分本行为与擅自发行股票、公司、企业债券行为。若发行股票、公司债券的真实目的是换取资金以扩大资本,应认定为本行为。第四部分,针对变相吸收公众存款行为的司法问题提出建议。首先,通过明确适用前提、本质属性和危害性,运用同质性解释规则适用兜底条款。其次,完善立法解释,制定对本行为客观构成要件和主体要件的统一认定标准,规范认定,减少“同案不同判”事件的发生。最后,重视区分“变相吸收”与“非法吸收”,明确认定标准,从而限制变相吸收变相吸收公众存款行为的发生。
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