同人创作中的合理使用

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同人创作是指借用原作虚构角色,但故事情节与原作存在显著差异的二次创作,当与原作发生著作权侵权纠纷时,被告往往会主张其行为构成合理使用。由于著作权侵权判定的一般路径是“可版权性+实质性相似-合理使用”,其中前两步关注的是被控侵权行为是否受著作权控制,因此在进行合理使用分析之前应当确定该同人创作是受著作权控制的。就此而言,需要关注虚构角色的可版权性与角色间的实质性相似。在虚构角色能够与故事情节分离的前提下,构成独创性表达的虚构角色本身受著作权法保护,而无需依赖于对故事情节的保护;若同人作品中的虚构角色与原作品中的虚构角色在名称、外貌、性格以及关系上基本一致,或者即便存在不一致的要素但能够被普通受众识别为同一角色,则实质性相似成立,同人创作即受到原作者著作权的控制。在此前提之下,才有必要进一步明确同人创作合理使用的理论基础、类型定位以及构成要件。
  同人创作合理使用的理论基础体现在以下三个方面:从著作权理论考量,著作权立法的宗旨在于促进文学、艺术和科学的繁荣,为实现这一宗旨,不仅需要对权利人的著作权和相关权予以保护,还需要确保后来创作者对在先作品的合理使用得以实现。而借用原作角色撰写新故事的同人创作正好体现了文化创作的承前启后,具备合理使用促进文化层累的功能;从宪法学理论考量,同人创作还维系了合理使用彰显的表达自由,二次创作者通过全新的故事情节展现自己的观点或情感,实现了新的自我表达,对于参与式文化的构建有着不容小觑的作用;从法经济学理论考量,同人创作亦体现了合理使用降低交易成本、缓解市场失灵的经济理性,对同人创作的适度容忍可以促进原作者与二次创作者的共赢。因此,受著作权控制的同人创作仍有构成合理使用的可能。
  就类型定位而言,同人创作因具有公开传播性和商业性而不构成个人使用,创作者非基于“介绍、评论及说明”之目的对原作角色的大量借用也不构成适当引用。既有的合理使用类型难以容纳同人创作,造成这种困境的根源在于我国完全封闭的合理使用立法面临僵化,亟待扩张以容纳符合条件的同人创作。转换性使用理论的引入可以实现这一目标:首先,转换性优于非商业性,回应了同人商业化和公开传播的趋势;其次,转换性不拘泥于使用的质量,允许同人创作充分利用原作角色;最后,同人创作属于内容转换,不要求具有评论原作等目的。而我国在构建转换性使用的具体规则时应当明确:其一,完全封闭与完全开放的合理使用类型均有弊端,因此专门的转换性使用条款优于一般条款;其二,适当引用属于目的转换,以包容性更强的转换性使用取代既有的适当引用,不拘泥于转换性使用的字面表达但借鉴其实质因素,可以减少制度变革的成本。
  转换性使用定位下,同人创作合理使用的构成要件有二:其一,具备转换性。即借用原作人物角色的同人作品因新情节的加入而产生新的含义或理解,能带给普通受众与原作不同的欣赏体验;其二,符合三步检验法。三步检验法并非权利限制的扩张,而是对权利限制的再限制。转换性使用仅仅满足三部检验法第一步“特定且特殊情形”,因此转换性使用成立后还需要通过三步检验法的第二步和第三步,其核心在于潜在市场影响,即同人创作没有不合理地损害原作者预期进入的市场。以上述理论重新审视《此间的少年》案和《鬼吹灯》案可知:与金庸武侠相较,校园小说《此间的少年》具有全新的理解,且不属于金庸预期进入的市场,因而构成合理使用。而《摸金校尉》相对于原作并不具有转换性,商业出版后亦不合理地损害了原作的续写市场,因而不构成合理使用。
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