1804年德国刑法学者费尔巴哈率先运用了不能犯理论并使其成为刑法上的问题，自此，围绕着不能犯的论争就没有停止过。对不能犯的研究理应成为我国刑法学关注的重点问题，但是，由于种种原因却一直未能予以足够重视。事实上，无论是刑法理论方面还是司法实践中，不能犯都有其独立的存在价值。另外，传统刑法理论中不能犯理论与新刑法的价值取向相违背，也与新刑法的体系不相协调，存在重大的缺陷。有鉴于此，我们必须重新界定不能犯的概念和范畴，重新建构不能犯的理论体系。不能犯是指行为人意图实行犯罪，但由于认识错误，行为在性质上不可能引起结果发生的情形，包括不能犯未遂和不可罚的不能犯。在大陆法系国家，不能犯并不构成未遂犯，不能犯概念的提出正是为了限制未遂犯的范围，而我国，不能犯是未遂犯的一种。差异的原因在于对不能犯的不同立场：前者持客观主义立场，后者持主观主义立场。不可罚之不能犯与不能犯未遂的关系属罪与非罪的关系，二者差异之处关键在于行为是否具有危险性，判断危险性应以行为时行为人认识到的以及一般人可能认识到的事实作为判断资料，以科学上的一般人的认识经验(往往依靠事后鉴定)为判断标准，判断“危险”的有无。在立法上，我国应当参照各国关于不能犯的立法规定，对我国不能犯的立法进行检讨，并进而完善我国不能犯立法。