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[摘 要]由于自我伤害不为罪，则教唆自伤的行为也不为罪。如果同意伤害不具有违法性，则自伤者的教唆行为也不为罪。如果同意伤害行为具有可罚性，则责任共犯论、违法共犯论及修正惹起说都会得出自伤者的教唆行为具有可罚性的结论。关于同意伤害的可罚性问题，日本有“全部可罚说”、“社会的相当性说”、“危及生命的重大伤害说”以及“不罚说”。从彻底尊重个人的意思自由决定权，以及适应器官移植等现代医学需求的考虑，同意伤害的“不罚说”具有合理性。
[关键词]共犯的处罚根据；同意伤害；不罚说
[中图分类号]D924．11 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)01-0055-(05)
一、问题的提出
现代文明社会，整个人尚且能被克隆出来，在人的身上挖挖补补，如隆胸、隆鼻子等，就更不在话下了。还有，为自己被动接受的男儿身深为懊恼的人们，因为如今有了变性手术这一福音，也不再苦恼了。但是，不可否认，这些手术现在还很难说是正当的医疗行为。手术成功，或许难说是伤害，但一旦手术失败，那恐怕就是伤害了。除为逃避服兵役而自伤身体可能构成战时自伤罪外，自伤行为，基本上无论在哪个国家的刑法典中都不会作为犯罪处理。问题是，同意他人伤害自己的，这种承诺是否与财产犯罪和性犯罪一样，只要有有效的承诺存在就不符合犯罪构成要件或者阻却违法性?如果认为身体法益不同于财产和性的自己决定权等法益，即使有承诺存在，也不能排除可罚性，那么，黑社会成员同意头目或者其他成员切断其一个指头，也构成伤害罪，如果对方构成伤害罪，被切掉指头的人，是否也要作为伤害罪的教唆犯进行处罚呢?另外，同意他人抽出自己的鲜血，或者出于器官移植的目的，同意他人从活体上挖出肝、肺、肾什么的，医生是否也构成伤害罪呢?这些都是有关同意伤害的可罚性的问题。笔者认为至少涉及三个问题：一是．自伤行为不构成犯罪，即正犯(大致相当于我们所称的“实行犯”)的行为不违法，教唆他人自伤的，是否具有可罚性?二是，要求他人伤害自己的，对方实施的伤害行为是否构成伤害罪?三是，如果对方的行为构成伤害罪的话，那么，要求他人伤害自己的人，是否应作为伤害罪的教唆犯进行处罚?关于同意伤害的处罚，德国刑法典第228条规定：行为人具有受伤者的同意实施身体伤害的，只有在该行为尽管存在同意也违反善良风俗时，才是违法的。日本刑法典尽管在202条有参与自杀和同意杀人的规定，但没有同意伤害的规定。中国既没有同意杀人的规定，也没有同意伤害的规定。关于同意伤害的可罚性问题，笔者认为首先应从共犯的处罚根据入手。
二、共犯的处罚根据的理论检讨及适用
(一)理论评析
单独正犯是单独直接侵犯法益，共同正犯是共同直接侵犯法益，但教唆犯和帮助犯，并没有直接侵犯法益，何以对其进行处罚呢?这就是共犯的处罚根据问题。在日本刑法学界，最近两年在共犯处罚根据的分类问题上基本达成的共识性分类主要有：责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。因果共犯论也称惹起说，其内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。下面逐一进行简要评析。
1．责任共犯论
责任共犯论是从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为使正犯受到诱惑而堕落，因此陷入罪责与刑罚的深渊，所以才受到处罚。所以责任共犯论，又称为“堕落说”。在责任共犯论看来，杀人的正犯者是杀人者，而共犯是制造了杀人者的人，换言之，正犯通过自己的行为侵犯了刑法分则所保护的法益因而受到处罚，而共犯者却是因为侵害了正犯者而受到处罚的。责任共犯论认为共犯和正犯在质上是不同的。由于共犯的处罚根据在于使正犯堕落，使之陷入罪责与刑罚，因此责任共犯论在共犯从属性程度上的主张是，正犯的行为不仅要具有构成要件符合性、违法性，而且还必须具有有责性的极端从属性形式。无论是必要的共犯，还是未遂的教唆，因为都是使正犯堕落，所以都应作为共犯进行处罚。
责任共犯论受到的批判是，责任共犯论根据与刑法上的法益保护没有直接关系的“诱惑共犯堕落”的这种心情的、伦理的要素，说明共犯的处罚根据。这种理解具有将法和伦理一体化的倾向，是以道义责任论为基础的见解，在立场上就存在问题。此外，责任共犯论仅从责任层面考虑问题，可是，既然共犯也是犯罪形态之一，理应具有违法的一面，而且从法益侵害说的观点来看，共犯也必须且只能是通过正犯对法益造成侵害或者威胁。因此，仅从行为无价值的角度考虑问题的责任共犯说存在缺陷，而应当从结果无价值的角度对处罚根据进行考察。此外，按照责任共犯论的主张，正犯所引起的法益侵害结果，不是共犯的犯罪成立条件，而只是客观处罚条件而已。还有，责任共犯论在共犯从属性的形式问题上所坚持的极端从属性说，也与现在日本、德国等国理论和判例所坚持的限制从属性形式背道而驰。最后，或许“诱使正犯堕落”用来说明教唆犯的处罚根据，还勉强可行，但用来说明帮助犯的处罚根据，就很勉强了。正因为责任共犯说存在上述种种缺陷，现在真正坚持责任共犯论的学者，几乎没有。
2．违法共犯论
违法共犯论，也称不法共犯论。这种观点认为，共犯是由于让正犯陷入了所谓反社会的状态，扰乱了社会的和平，因而受到處罚。换句话说，正犯是违反了“不能杀人”的规范，而教唆犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，两者在违反规范的本质上是不同的。违法共犯论主张违法的实体是与行为人有关的所谓人的不法论。共犯处罚的根据是致使正犯实施违法行为，因而是行为无价值论的观点。共犯处罚的前提，是只要正犯实施了符合构成要件的违法行为即可，与责任共犯论不同，坚持的是限制从属性形式。由于共犯的处罚根据在于使正犯实施违法行为，所以其在共犯与正犯违法性的关系上坚持的是绝对的违法连带性，否定违法的相对性。
违法共犯论受到的批判是：违法共犯论认为共犯的违法由来于正犯的违法，这实为可罚性借用说的观点，违背了现代刑法的个人责任原理。致使正犯实施违法行为是共犯的处罚根据，这是行为无价值的观点，当然遭到作为现在主流观点的结果无价值论的批判。还有，违法共犯论仅从致使正犯实施违法行为这一点寻求正犯的处罚根据，而根本不从共犯行为本身对法益造成的侵害或者威胁考虑问题，这也不符合作为现代刑法主流的法益侵害说的主张。还有，认为正犯违法，共犯也当然违法的违法的绝对连带性的观点，也同样不具有合理性。例如，被害人自己教唆他人杀死自己而未遂的，由于正犯行为违法，所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。这一结论显然不具有合理性，因为，被害人的生命对于被害人自己来说不是刑法所保护的对象。另外，在必要共犯及未遂的教唆的处罚问题上顽固坚持违法的连带性，也会得出不妥当的结论。正因为违法共犯论也存在种种缺陷，所以 也和责任共犯论一样，现在真正坚持违法共犯论的学者也不多见。
3．因果共犯论(惹起说)
因果共犯论，是指共犯者通过介入正犯者的行为而引起对法益的侵害和威胁，故也叫做“惹起说”。也就是说，单独直接正犯者，是单独直接侵犯法益，而教唆犯和帮助犯是通过正犯的行为间接地侵犯法益。惹起说内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。
(1)纯粹惹起说。纯粹惹起说认为，共犯人是自己侵犯刑法所保护的法益，而不是通过正犯才侵犯法益，因而共犯的违法性以自身行为的违法为基础，在违法性的判断上完全独立于正犯，即坚持违法判断的独立性，全面肯定违法的相对性。由此，纯粹惹起说不仅承认“没有共犯的正犯”，而且承认“没有正犯的共犯”。例如，教唆他人自杀，尽管因为正犯的生命对于正犯自己来说是不受刑法保护的法益，自杀行为不构成犯罪，在这种情况下，即使正犯不构成犯罪，作为教唆犯也要进行处罚，这就是所谓“没有正犯的共犯”。反过来，被害人教唆他人杀死自己，同样因为其生命或健康不是受刑法保护的法益，所以被害人自己不会被作为教唆犯进行处罚，但他人因为实施了杀人的正犯行为，依然会作为杀人罪或伤害罪的正犯进行处罚，这就是“没有共犯的正犯”。一句话，因为全面肯定违法的相对性，共犯的违法性完全从其行为本身进行独立判断，而与正犯行为是否违法无关。纯粹惹起说受到的指责是，按照纯粹惹起说所坚持的违法相对性，即使正犯行为合法，共犯行为也有可能作为违法行为而予以處罚，这难免不当地扩大了共犯的可罚性范围。也就是说，对正犯防卫、紧急避险、正当医疗行为以及警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为等进行鼓励的，也可能作为犯罪进行处罚，这显然不合理。由此可以看出，全面承认违法相对性的纯粹惹起说，是从行为人的角度把握违法性的人的不法论的立场，这样反而偏离了因果共犯论从行为与法益侵害结果之间的因果关系把握共犯处罚根据的出发点，而滑向了行为无价值论的一边。按照纯粹惹起说，教唆他人毁坏自己的财产，即使正犯本身因为并没有侵犯刑法所要保护的法益而不构成犯罪，但教唆者仍有可能作为毁坏财物罪的教唆犯进行处罚，这显然不具有合理性。此外，纯粹惹起说承认没有正犯的共犯，这被认为违背了日本刑法典第61条“教唆他人实行犯罪”以及第62条“帮助正犯的，是从犯”的明文规定。
(2)修正惹起说。修正惹起说，完全不承认共犯的独立违法要素，仅从共犯的从属性立场出发进行违法性的判断。换言之，修正惹起说意图将违法的连带性贯彻到底，彻底否定共犯违法判断的独立性。正犯违法，共犯也一定违法。正犯合法，共犯也合法。与纯粹惹起说正相反，不仅否认“没有共犯的正犯”，而且否认“没有正犯的共犯”。例如，教唆他人杀死自己的，因为正犯行为违法，所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。简言之，正犯违法，共犯也违法；正犯合法，则共犯也合法。
对修正惹起说的批判是，正犯行为违法的话，共犯行为就当然违法，这是对违法连带性的过分强调，因而不合理。按照修正惹起说，在未遂的教唆的情形，因为正犯的行为违法，则未遂的教唆也具有可罚性。但对于一开始就是以止于未遂为目的教唆，不能说具有犯罪的故意，因此，处罚未遂的教唆难说具有合理性。在必要的共犯的情形，如在教唆他人卖给自己猥亵文书的情形，尽管刑法只规定了处罚贩卖猥亵文书的行为，但因为正犯的行为违法，则购买猥亵文书的行为仍然可以根据刑法总则的任意共犯的规定进行处罚。嘱托杀人而以未遂告终的情形，因为他人的行为符合杀人罪的构成要件，所以嘱托杀人的被害人也要作为教唆犯进行处罚。教唆他人藏匿自己刑事案件的证据，尽管自己亲自藏匿尚不构成犯罪，但在教唆他人藏匿时，因为正犯的行为违法，所以本犯仍然可能被作为教唆犯进行处罚。如此种种，都表明修正惹起说往往导致刑法处罚范围的无限扩大。因此，难以认为修正惹起说具有合理性。
(3)混合惹起说。混合惹起说从共犯通过正犯间接地侵犯法益的立场出发，认为共犯的违法性的判断取决于共犯自身行为的违法性和正犯行为的违法性两方面。要得出共犯行为违法的结论，不仅要求正犯行为违法，还要求共犯行为本身也违法。也就是说，混合惹起说，对违法连带性是部分肯定部分否定，对违法的相对性也是部分肯定部分否定。在这点上，混合惹起说既不同于同时承认“没有正犯的共犯”和“没有共犯的正犯”的全面肯定违法的相对性的纯粹惹起说，也不同于既不承认“没有正犯的共犯”也不承认“没有共犯的正犯”的全面否定违法的相对性，而全面肯定违法的连带性的修正惹起说。换言之，混合惹起说，只承认“没有共犯的正犯”，而不承认“没有正犯的共犯”。共犯行为违法的前提是正犯行为必须违法，这是问题的一方面。另一方面，即使正犯行为违法，共犯行为是否违法，还必须进行独立的判断，就算正犯行为违法，共犯行为也可能不违法。混合惹起说一方面坚持了从法益侵害说的观点把握共犯处罚根据的基本立场，另一方面又使刑法处罚的范围适中，因而具有相当的合理性。笔者赞成混合惹起说。
(二)共犯的处罚根据的适用
假如同意伤害不具有可罚性，那么，自伤者的教唆行为就更不具有可罚性，这是因为，自伤者作为正犯不被处罚，作为教唆犯就更不应该被处罚。再则，同意伤害不具有可罚性，也就是说正犯行为不具有可罚性，从共犯从属性考虑，也不应该处罚自伤者的教唆行为。
如果同意伤害行为具有违法性，要求他人伤害自己的被伤者的教唆行为，是否具有可罚性呢?由于正犯的行为违法，根据主张违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说，都会得出因为正犯的行为违法，被伤者的教唆行为也违法的结论。全部或者部分承认违法的相对性，承认“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说和修正惹起说，都会否定被伤者的教唆行为的可罚性。
教唆他人进行自伤的，自伤行为不违法，那么，教唆自伤的行为是否具有可罚性?由于正犯的行为不违法，主张共犯违法的前提是正犯必须违法，否定“没有正犯的共犯”的责任共犯论、违法共犯论、修正惹起说和混合惹起说，都会否认教唆自伤行为的可罚性。但主张绝对的违法的相对性，承认“没有正犯的共犯”的纯粹惹起说，可能会得出教唆自伤行为具有可罚性的结论。
三、同意伤害本身的可罚性检讨
由于自伤行为不为罪，根据笔者所主张的混合惹起说，即承认“没有共犯的正犯”和否认“没有正犯的共犯”，教唆自伤的行为不具有可罚性，自伤者作为正犯尚不被处罚，作为教唆者就更不具有可罚性，因此，要求他人伤害自己的自伤者的教唆行为不具有可罚性。这些是从共犯的处罚根据所得出的结论。但同意伤害的行为本身是否具有可罚性，共犯的处罚根据不可能回答，故需要单独探讨。
如前所述，德国刑法对同意伤害有明确的规定， 日本刑法只有同意杀人的规定，没有同意伤害的规定，因而在理论上产生争议就是不可避免的。日本刑法理论上关于同意伤害的可罚性问题，主要有四种学说，这四种学说可以简单地归纳为“全部可罚说”、“社会的相当性说”、“危及生命的重大伤害说”和“不可罚说”。下面分别进行检讨：
“全部可罚说”认为，即使是被害人同意下的伤害，尽管没有像第202条那样同意杀人的减轻处罚的规定，也全都应该作为伤害罪进行处罚，这在理论上是可能的。前田雅英教授批判认为，“在现行刑法典的范围内，应当最大限度地尊重个人的自己决定权，既然出于被害人本人的真诚的承诺，原则上都应该否定伤害罪的成立。确实，像断指之类同意伤害的行为，不处罚的话，好像不合常理。但是，即使仙台地石卷支判昭和62年2月18日(判夕632.254)的判例肯定断指的同意伤害行为的违法性，也是因为被害人是否受到对方的强制，即同意伤害是否出于真诚的承诺这些问题没有得到证明的缘由。如果本人为了众多人的利益而甘愿牺牲自己，这就很可能被认为不应作为伤害罪进行处罚，但是这种不可罚也只是出于伦理上的考虑。应该说，不管在伦理上是作褒的评价，还是相反，都应该认为，同意伤害的行为都不具有构成要件该当性，应否定其可罚性。”
“社会的相当性说”认为，即便具有同意，但该同意不具有社会相当性的话，该伤害行为也是违法的。在“社会的相当性说”看来，黑社会成员的断指行为之类的没有社会相当性的行为，当然是违法行为。出于违法目的的同意伤害行为也是违法的。
“社会的相当性说”得到了日本判例的支持。日本最高法院在一共谋骗取保险金的案件中肯定了同意伤害行为的违法性。A、B共谋骗取保险金，B让A驾驶的汽车故意和自己所乘坐的汽车相撞，造成A过失引起交通事故的假象，以骗取保险金。法院认为，在出于假装过失引起汽车相撞事故从而骗取保险金的目的的，得到被害人的同意后，让其故意和自己的汽车相撞而受伤的场合，由于同意是基于骗取保险金的违法目的而实施的，具有违法性，因此，该种同意不排除该种行为的违法性。另外，如前所述，仙台地方法院认为断指行为因违反公序良俗，而肯定同意伤害行为的可罚性。此外还有因隆胸手术肯定违法性的判例，尽管医院具有完备的医疗条件，但还是导致了女被害人的死亡，法院认为隆胸手术不具有社会相当性，所以判決肯定了侵害致死伤害罪的成立。
对“社会的相当性说”的理论及判例的批评是，“这是从行为无价值立场出发的主张，……什么样的情形叫违反公序良俗，不具有明确性。违法公序良俗，这是身体利益以外，也就是伤害罪构成要件以外的要素，以此作为基础肯定同意伤害行为的可罚性，是没有道理的。”应该说，即便行为人出于诈骗保险金的目的实施同意伤害行为的，这种目的只能在保险诈骗犯罪的构成要件中进行评价。保险诈骗的目的不是伤害罪的构成要件要素，不能在伤害罪中进行评价。正如，在中国保险诈骗罪的构成要件中，故意毁坏投保的财产，可以作为保险诈骗罪的构成要件进行评价，但如果毁坏的虽是投保的财产，却属于自己的财产，我们就不能在保险诈骗罪之外，再定故意毁坏财产罪。
“危及生命的重大伤害说”认为，只要没有死伤的危险，同意伤害行为就应当是合法行为。按照此说，黑社会成员的断指行为，只要是基于对方的自愿同意，至少在刑法上就是不违法的。为了输血而采取的抽血措施就不用说了。对这种学说的批判是，即使有危及生命的重大危险，如果符合日本刑法第202条及203条的规定，可以同意杀人的未遂处罚，也不应被评价为伤害罪。关于同意伤害由于没有像第202条那样的特别规定，就算是重大的伤害，也不能肯定同意伤害的违法性。
“不罚说”认为，同意伤害的情形应该否定犯罪的成立。这是彻底的个人主义的主张。既然没有像第202条同意杀人减轻刑罚的例外规定，反过来，作为原则就应该完全承认否定犯罪成立的效果。正如判例也认为因有被害人的同意而否定暴行罪的成立一样。另外，同意伤害下的结果，应该认为不具有构成要件该当性，所以不能肯定伤害罪的构成要件的该当性。
同意伤害的“不罚说”，在日本虽然目前还只是少数学者的主张，但由于得到前田雅英和山口厚这些目前在日本刑法学界最具影响力的学者的支持，可以认为，“不罚说”的观点不容忽视。
在中国，有个别学者在教科书中谈到了同意伤害的问题，认为，“在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。从与得承诺杀人的关联考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害者承诺的杀人没有例外地构成杀人罪，故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。对基于被害者承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。”这其实是日本学者平野龙一等所主张的“危及生命的重大伤害说”。笔者认为这种观点值得商榷。即使是重伤行为也未必就危及生命，比如剁掉大拇指、一只手或者一条腿，都不能说危及生命。再则，即使危及生命，若证据表明行为人有杀死他人的意图，可以按故意杀人罪的未遂处理。另外，关于日本刑法第202条的规定，当今日本有影响的观点认为，这是一种特殊的、例外的规定。若没有这种规定，即使同意杀人，教唆、帮助自杀也不具有可罚性。德国因为有同意杀人的明确规定，而没有教唆、帮助自杀的规定，就无可争议地否定了教唆、帮助自杀的可罚性。还有，同意杀人尚且因为有第202条减轻处罚的明文规定，但由于没有同意伤害的规定，如果认为同意伤害构成伤害罪的话，是与同意伤害以外的伤害同样处罚，还是减轻处罚?减轻处罚没有依据，不减轻处罚显然更不合理。因为同意杀人尚且减轻处罚。
如果认为同意伤害构成犯罪的话，那么，无偿献血尽管具有公益性，其可罚性未必就没有问题。非亲人之间或者亲人之间自愿捐献器官的，以及各种变性手术和丰富多彩的外科整容手术，都很难排除其可罚性。如果这样的话，坚持同意伤害的可罚性，与其说是保护人的健康，还不如说是对个人自由决定权的侵犯，不如说是阻碍社会文明进步的绊脚石。所以，笔者主张同意伤害“不罚说”。
责任编辑 陈墨
[关键词]共犯的处罚根据；同意伤害；不罚说
[中图分类号]D924．11 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)01-0055-(05)
一、问题的提出
现代文明社会，整个人尚且能被克隆出来，在人的身上挖挖补补，如隆胸、隆鼻子等，就更不在话下了。还有，为自己被动接受的男儿身深为懊恼的人们，因为如今有了变性手术这一福音，也不再苦恼了。但是，不可否认，这些手术现在还很难说是正当的医疗行为。手术成功，或许难说是伤害，但一旦手术失败，那恐怕就是伤害了。除为逃避服兵役而自伤身体可能构成战时自伤罪外，自伤行为，基本上无论在哪个国家的刑法典中都不会作为犯罪处理。问题是，同意他人伤害自己的，这种承诺是否与财产犯罪和性犯罪一样，只要有有效的承诺存在就不符合犯罪构成要件或者阻却违法性?如果认为身体法益不同于财产和性的自己决定权等法益，即使有承诺存在，也不能排除可罚性，那么，黑社会成员同意头目或者其他成员切断其一个指头，也构成伤害罪，如果对方构成伤害罪，被切掉指头的人，是否也要作为伤害罪的教唆犯进行处罚呢?另外，同意他人抽出自己的鲜血，或者出于器官移植的目的，同意他人从活体上挖出肝、肺、肾什么的，医生是否也构成伤害罪呢?这些都是有关同意伤害的可罚性的问题。笔者认为至少涉及三个问题：一是．自伤行为不构成犯罪，即正犯(大致相当于我们所称的“实行犯”)的行为不违法，教唆他人自伤的，是否具有可罚性?二是，要求他人伤害自己的，对方实施的伤害行为是否构成伤害罪?三是，如果对方的行为构成伤害罪的话，那么，要求他人伤害自己的人，是否应作为伤害罪的教唆犯进行处罚?关于同意伤害的处罚，德国刑法典第228条规定：行为人具有受伤者的同意实施身体伤害的，只有在该行为尽管存在同意也违反善良风俗时，才是违法的。日本刑法典尽管在202条有参与自杀和同意杀人的规定，但没有同意伤害的规定。中国既没有同意杀人的规定，也没有同意伤害的规定。关于同意伤害的可罚性问题，笔者认为首先应从共犯的处罚根据入手。
二、共犯的处罚根据的理论检讨及适用
(一)理论评析
单独正犯是单独直接侵犯法益，共同正犯是共同直接侵犯法益，但教唆犯和帮助犯，并没有直接侵犯法益，何以对其进行处罚呢?这就是共犯的处罚根据问题。在日本刑法学界，最近两年在共犯处罚根据的分类问题上基本达成的共识性分类主要有：责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论。因果共犯论也称惹起说，其内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。下面逐一进行简要评析。
1．责任共犯论
责任共犯论是从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为使正犯受到诱惑而堕落，因此陷入罪责与刑罚的深渊，所以才受到处罚。所以责任共犯论，又称为“堕落说”。在责任共犯论看来，杀人的正犯者是杀人者，而共犯是制造了杀人者的人，换言之，正犯通过自己的行为侵犯了刑法分则所保护的法益因而受到处罚，而共犯者却是因为侵害了正犯者而受到处罚的。责任共犯论认为共犯和正犯在质上是不同的。由于共犯的处罚根据在于使正犯堕落，使之陷入罪责与刑罚，因此责任共犯论在共犯从属性程度上的主张是，正犯的行为不仅要具有构成要件符合性、违法性，而且还必须具有有责性的极端从属性形式。无论是必要的共犯，还是未遂的教唆，因为都是使正犯堕落，所以都应作为共犯进行处罚。
责任共犯论受到的批判是，责任共犯论根据与刑法上的法益保护没有直接关系的“诱惑共犯堕落”的这种心情的、伦理的要素，说明共犯的处罚根据。这种理解具有将法和伦理一体化的倾向，是以道义责任论为基础的见解，在立场上就存在问题。此外，责任共犯论仅从责任层面考虑问题，可是，既然共犯也是犯罪形态之一，理应具有违法的一面，而且从法益侵害说的观点来看，共犯也必须且只能是通过正犯对法益造成侵害或者威胁。因此，仅从行为无价值的角度考虑问题的责任共犯说存在缺陷，而应当从结果无价值的角度对处罚根据进行考察。此外，按照责任共犯论的主张，正犯所引起的法益侵害结果，不是共犯的犯罪成立条件，而只是客观处罚条件而已。还有，责任共犯论在共犯从属性的形式问题上所坚持的极端从属性说，也与现在日本、德国等国理论和判例所坚持的限制从属性形式背道而驰。最后，或许“诱使正犯堕落”用来说明教唆犯的处罚根据，还勉强可行，但用来说明帮助犯的处罚根据，就很勉强了。正因为责任共犯说存在上述种种缺陷，现在真正坚持责任共犯论的学者，几乎没有。
2．违法共犯论
违法共犯论，也称不法共犯论。这种观点认为，共犯是由于让正犯陷入了所谓反社会的状态，扰乱了社会的和平，因而受到處罚。换句话说，正犯是违反了“不能杀人”的规范，而教唆犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，两者在违反规范的本质上是不同的。违法共犯论主张违法的实体是与行为人有关的所谓人的不法论。共犯处罚的根据是致使正犯实施违法行为，因而是行为无价值论的观点。共犯处罚的前提，是只要正犯实施了符合构成要件的违法行为即可，与责任共犯论不同，坚持的是限制从属性形式。由于共犯的处罚根据在于使正犯实施违法行为，所以其在共犯与正犯违法性的关系上坚持的是绝对的违法连带性，否定违法的相对性。
违法共犯论受到的批判是：违法共犯论认为共犯的违法由来于正犯的违法，这实为可罚性借用说的观点，违背了现代刑法的个人责任原理。致使正犯实施违法行为是共犯的处罚根据，这是行为无价值的观点，当然遭到作为现在主流观点的结果无价值论的批判。还有，违法共犯论仅从致使正犯实施违法行为这一点寻求正犯的处罚根据，而根本不从共犯行为本身对法益造成的侵害或者威胁考虑问题，这也不符合作为现代刑法主流的法益侵害说的主张。还有，认为正犯违法，共犯也当然违法的违法的绝对连带性的观点，也同样不具有合理性。例如，被害人自己教唆他人杀死自己而未遂的，由于正犯行为违法，所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。这一结论显然不具有合理性，因为，被害人的生命对于被害人自己来说不是刑法所保护的对象。另外，在必要共犯及未遂的教唆的处罚问题上顽固坚持违法的连带性，也会得出不妥当的结论。正因为违法共犯论也存在种种缺陷，所以 也和责任共犯论一样，现在真正坚持违法共犯论的学者也不多见。
3．因果共犯论(惹起说)
因果共犯论，是指共犯者通过介入正犯者的行为而引起对法益的侵害和威胁，故也叫做“惹起说”。也就是说，单独直接正犯者，是单独直接侵犯法益，而教唆犯和帮助犯是通过正犯的行为间接地侵犯法益。惹起说内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。
(1)纯粹惹起说。纯粹惹起说认为，共犯人是自己侵犯刑法所保护的法益，而不是通过正犯才侵犯法益，因而共犯的违法性以自身行为的违法为基础，在违法性的判断上完全独立于正犯，即坚持违法判断的独立性，全面肯定违法的相对性。由此，纯粹惹起说不仅承认“没有共犯的正犯”，而且承认“没有正犯的共犯”。例如，教唆他人自杀，尽管因为正犯的生命对于正犯自己来说是不受刑法保护的法益，自杀行为不构成犯罪，在这种情况下，即使正犯不构成犯罪，作为教唆犯也要进行处罚，这就是所谓“没有正犯的共犯”。反过来，被害人教唆他人杀死自己，同样因为其生命或健康不是受刑法保护的法益，所以被害人自己不会被作为教唆犯进行处罚，但他人因为实施了杀人的正犯行为，依然会作为杀人罪或伤害罪的正犯进行处罚，这就是“没有共犯的正犯”。一句话，因为全面肯定违法的相对性，共犯的违法性完全从其行为本身进行独立判断，而与正犯行为是否违法无关。纯粹惹起说受到的指责是，按照纯粹惹起说所坚持的违法相对性，即使正犯行为合法，共犯行为也有可能作为违法行为而予以處罚，这难免不当地扩大了共犯的可罚性范围。也就是说，对正犯防卫、紧急避险、正当医疗行为以及警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为等进行鼓励的，也可能作为犯罪进行处罚，这显然不合理。由此可以看出，全面承认违法相对性的纯粹惹起说，是从行为人的角度把握违法性的人的不法论的立场，这样反而偏离了因果共犯论从行为与法益侵害结果之间的因果关系把握共犯处罚根据的出发点，而滑向了行为无价值论的一边。按照纯粹惹起说，教唆他人毁坏自己的财产，即使正犯本身因为并没有侵犯刑法所要保护的法益而不构成犯罪，但教唆者仍有可能作为毁坏财物罪的教唆犯进行处罚，这显然不具有合理性。此外，纯粹惹起说承认没有正犯的共犯，这被认为违背了日本刑法典第61条“教唆他人实行犯罪”以及第62条“帮助正犯的，是从犯”的明文规定。
(2)修正惹起说。修正惹起说，完全不承认共犯的独立违法要素，仅从共犯的从属性立场出发进行违法性的判断。换言之，修正惹起说意图将违法的连带性贯彻到底，彻底否定共犯违法判断的独立性。正犯违法，共犯也一定违法。正犯合法，共犯也合法。与纯粹惹起说正相反，不仅否认“没有共犯的正犯”，而且否认“没有正犯的共犯”。例如，教唆他人杀死自己的，因为正犯行为违法，所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。简言之，正犯违法，共犯也违法；正犯合法，则共犯也合法。
对修正惹起说的批判是，正犯行为违法的话，共犯行为就当然违法，这是对违法连带性的过分强调，因而不合理。按照修正惹起说，在未遂的教唆的情形，因为正犯的行为违法，则未遂的教唆也具有可罚性。但对于一开始就是以止于未遂为目的教唆，不能说具有犯罪的故意，因此，处罚未遂的教唆难说具有合理性。在必要的共犯的情形，如在教唆他人卖给自己猥亵文书的情形，尽管刑法只规定了处罚贩卖猥亵文书的行为，但因为正犯的行为违法，则购买猥亵文书的行为仍然可以根据刑法总则的任意共犯的规定进行处罚。嘱托杀人而以未遂告终的情形，因为他人的行为符合杀人罪的构成要件，所以嘱托杀人的被害人也要作为教唆犯进行处罚。教唆他人藏匿自己刑事案件的证据，尽管自己亲自藏匿尚不构成犯罪，但在教唆他人藏匿时，因为正犯的行为违法，所以本犯仍然可能被作为教唆犯进行处罚。如此种种，都表明修正惹起说往往导致刑法处罚范围的无限扩大。因此，难以认为修正惹起说具有合理性。
(3)混合惹起说。混合惹起说从共犯通过正犯间接地侵犯法益的立场出发，认为共犯的违法性的判断取决于共犯自身行为的违法性和正犯行为的违法性两方面。要得出共犯行为违法的结论，不仅要求正犯行为违法，还要求共犯行为本身也违法。也就是说，混合惹起说，对违法连带性是部分肯定部分否定，对违法的相对性也是部分肯定部分否定。在这点上，混合惹起说既不同于同时承认“没有正犯的共犯”和“没有共犯的正犯”的全面肯定违法的相对性的纯粹惹起说，也不同于既不承认“没有正犯的共犯”也不承认“没有共犯的正犯”的全面否定违法的相对性，而全面肯定违法的连带性的修正惹起说。换言之，混合惹起说，只承认“没有共犯的正犯”，而不承认“没有正犯的共犯”。共犯行为违法的前提是正犯行为必须违法，这是问题的一方面。另一方面，即使正犯行为违法，共犯行为是否违法，还必须进行独立的判断，就算正犯行为违法，共犯行为也可能不违法。混合惹起说一方面坚持了从法益侵害说的观点把握共犯处罚根据的基本立场，另一方面又使刑法处罚的范围适中，因而具有相当的合理性。笔者赞成混合惹起说。
(二)共犯的处罚根据的适用
假如同意伤害不具有可罚性，那么，自伤者的教唆行为就更不具有可罚性，这是因为，自伤者作为正犯不被处罚，作为教唆犯就更不应该被处罚。再则，同意伤害不具有可罚性，也就是说正犯行为不具有可罚性，从共犯从属性考虑，也不应该处罚自伤者的教唆行为。
如果同意伤害行为具有违法性，要求他人伤害自己的被伤者的教唆行为，是否具有可罚性呢?由于正犯的行为违法，根据主张违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说，都会得出因为正犯的行为违法，被伤者的教唆行为也违法的结论。全部或者部分承认违法的相对性，承认“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说和修正惹起说，都会否定被伤者的教唆行为的可罚性。
教唆他人进行自伤的，自伤行为不违法，那么，教唆自伤的行为是否具有可罚性?由于正犯的行为不违法，主张共犯违法的前提是正犯必须违法，否定“没有正犯的共犯”的责任共犯论、违法共犯论、修正惹起说和混合惹起说，都会否认教唆自伤行为的可罚性。但主张绝对的违法的相对性，承认“没有正犯的共犯”的纯粹惹起说，可能会得出教唆自伤行为具有可罚性的结论。
三、同意伤害本身的可罚性检讨
由于自伤行为不为罪，根据笔者所主张的混合惹起说，即承认“没有共犯的正犯”和否认“没有正犯的共犯”，教唆自伤的行为不具有可罚性，自伤者作为正犯尚不被处罚，作为教唆者就更不具有可罚性，因此，要求他人伤害自己的自伤者的教唆行为不具有可罚性。这些是从共犯的处罚根据所得出的结论。但同意伤害的行为本身是否具有可罚性，共犯的处罚根据不可能回答，故需要单独探讨。
如前所述，德国刑法对同意伤害有明确的规定， 日本刑法只有同意杀人的规定，没有同意伤害的规定，因而在理论上产生争议就是不可避免的。日本刑法理论上关于同意伤害的可罚性问题，主要有四种学说，这四种学说可以简单地归纳为“全部可罚说”、“社会的相当性说”、“危及生命的重大伤害说”和“不可罚说”。下面分别进行检讨：
“全部可罚说”认为，即使是被害人同意下的伤害，尽管没有像第202条那样同意杀人的减轻处罚的规定，也全都应该作为伤害罪进行处罚，这在理论上是可能的。前田雅英教授批判认为，“在现行刑法典的范围内，应当最大限度地尊重个人的自己决定权，既然出于被害人本人的真诚的承诺，原则上都应该否定伤害罪的成立。确实，像断指之类同意伤害的行为，不处罚的话，好像不合常理。但是，即使仙台地石卷支判昭和62年2月18日(判夕632.254)的判例肯定断指的同意伤害行为的违法性，也是因为被害人是否受到对方的强制，即同意伤害是否出于真诚的承诺这些问题没有得到证明的缘由。如果本人为了众多人的利益而甘愿牺牲自己，这就很可能被认为不应作为伤害罪进行处罚，但是这种不可罚也只是出于伦理上的考虑。应该说，不管在伦理上是作褒的评价，还是相反，都应该认为，同意伤害的行为都不具有构成要件该当性，应否定其可罚性。”
“社会的相当性说”认为，即便具有同意，但该同意不具有社会相当性的话，该伤害行为也是违法的。在“社会的相当性说”看来，黑社会成员的断指行为之类的没有社会相当性的行为，当然是违法行为。出于违法目的的同意伤害行为也是违法的。
“社会的相当性说”得到了日本判例的支持。日本最高法院在一共谋骗取保险金的案件中肯定了同意伤害行为的违法性。A、B共谋骗取保险金，B让A驾驶的汽车故意和自己所乘坐的汽车相撞，造成A过失引起交通事故的假象，以骗取保险金。法院认为，在出于假装过失引起汽车相撞事故从而骗取保险金的目的的，得到被害人的同意后，让其故意和自己的汽车相撞而受伤的场合，由于同意是基于骗取保险金的违法目的而实施的，具有违法性，因此，该种同意不排除该种行为的违法性。另外，如前所述，仙台地方法院认为断指行为因违反公序良俗，而肯定同意伤害行为的可罚性。此外还有因隆胸手术肯定违法性的判例，尽管医院具有完备的医疗条件，但还是导致了女被害人的死亡，法院认为隆胸手术不具有社会相当性，所以判決肯定了侵害致死伤害罪的成立。
对“社会的相当性说”的理论及判例的批评是，“这是从行为无价值立场出发的主张，……什么样的情形叫违反公序良俗，不具有明确性。违法公序良俗，这是身体利益以外，也就是伤害罪构成要件以外的要素，以此作为基础肯定同意伤害行为的可罚性，是没有道理的。”应该说，即便行为人出于诈骗保险金的目的实施同意伤害行为的，这种目的只能在保险诈骗犯罪的构成要件中进行评价。保险诈骗的目的不是伤害罪的构成要件要素，不能在伤害罪中进行评价。正如，在中国保险诈骗罪的构成要件中，故意毁坏投保的财产，可以作为保险诈骗罪的构成要件进行评价，但如果毁坏的虽是投保的财产，却属于自己的财产，我们就不能在保险诈骗罪之外，再定故意毁坏财产罪。
“危及生命的重大伤害说”认为，只要没有死伤的危险，同意伤害行为就应当是合法行为。按照此说，黑社会成员的断指行为，只要是基于对方的自愿同意，至少在刑法上就是不违法的。为了输血而采取的抽血措施就不用说了。对这种学说的批判是，即使有危及生命的重大危险，如果符合日本刑法第202条及203条的规定，可以同意杀人的未遂处罚，也不应被评价为伤害罪。关于同意伤害由于没有像第202条那样的特别规定，就算是重大的伤害，也不能肯定同意伤害的违法性。
“不罚说”认为，同意伤害的情形应该否定犯罪的成立。这是彻底的个人主义的主张。既然没有像第202条同意杀人减轻刑罚的例外规定，反过来，作为原则就应该完全承认否定犯罪成立的效果。正如判例也认为因有被害人的同意而否定暴行罪的成立一样。另外，同意伤害下的结果，应该认为不具有构成要件该当性，所以不能肯定伤害罪的构成要件的该当性。
同意伤害的“不罚说”，在日本虽然目前还只是少数学者的主张，但由于得到前田雅英和山口厚这些目前在日本刑法学界最具影响力的学者的支持，可以认为，“不罚说”的观点不容忽视。
在中国，有个别学者在教科书中谈到了同意伤害的问题，认为，“在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。从与得承诺杀人的关联考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害者承诺的杀人没有例外地构成杀人罪，故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。对基于被害者承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。”这其实是日本学者平野龙一等所主张的“危及生命的重大伤害说”。笔者认为这种观点值得商榷。即使是重伤行为也未必就危及生命，比如剁掉大拇指、一只手或者一条腿，都不能说危及生命。再则，即使危及生命，若证据表明行为人有杀死他人的意图，可以按故意杀人罪的未遂处理。另外，关于日本刑法第202条的规定，当今日本有影响的观点认为，这是一种特殊的、例外的规定。若没有这种规定，即使同意杀人，教唆、帮助自杀也不具有可罚性。德国因为有同意杀人的明确规定，而没有教唆、帮助自杀的规定，就无可争议地否定了教唆、帮助自杀的可罚性。还有，同意杀人尚且因为有第202条减轻处罚的明文规定，但由于没有同意伤害的规定，如果认为同意伤害构成伤害罪的话，是与同意伤害以外的伤害同样处罚，还是减轻处罚?减轻处罚没有依据，不减轻处罚显然更不合理。因为同意杀人尚且减轻处罚。
如果认为同意伤害构成犯罪的话，那么，无偿献血尽管具有公益性，其可罚性未必就没有问题。非亲人之间或者亲人之间自愿捐献器官的，以及各种变性手术和丰富多彩的外科整容手术，都很难排除其可罚性。如果这样的话，坚持同意伤害的可罚性，与其说是保护人的健康，还不如说是对个人自由决定权的侵犯，不如说是阻碍社会文明进步的绊脚石。所以，笔者主张同意伤害“不罚说”。
责任编辑 陈墨