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本文根据美国刑事证据开示制度，结合典型案例，在分析我国证据开示制度现状的基础上，比对不足，探寻审查起诉阶段进行证据开示、保持控辩平衡的良策。
[案例一]美国俄亥俄州的弗兰克·威尔莫斯被控对四名与他和他妻子同住的精神障碍患者实施性侵犯。在审判中。威尔莫斯要求传唤一名关键的证人——大卫·米勒医生作证，称该医生会证实他本人是性无能，不可能从事有的受害者作证的罪行。但审判法庭拒绝了让米勒医生出庭作证的要求，因为威尔莫斯的辩护律师在审判前未向检察官告诉米勒医生的姓名，因而违反了俄亥俄州的证据开示规则。威尔莫斯被判有罪。
[案例二]张某强奸案，公安机关侦查终结后移送某县人民检察院审查起诉。其辩护人刘某向检察院提交了张某不构成犯罪的辩护意见，认为张某和受害人魏某之前有通奸关系，此次行为是因被魏某的丈夫发现，魏某和其家人为了面子倒打一耙。同时还指出认定张某构成强奸罪的证据不足(张某虽有搂抱魏某的行为，但没有足够证据证明违反魏某的意愿)。某县人民检察院根据公安机关移送的证据材料，审查了被害人陈述和证人证言。提审了犯罪嫌疑人，依法以强奸罪对张某提起公诉。庭审中，张某推翻供述，辩护人作无罪辩护，向法庭提供了魏某和张某通奸的证据，并提供案发后张、魏二人的谈话内容，其中魏某让张某给自己的丈夫道歉了事的谈话附有证人证言。
刑事诉讼证据开示制度(disclossure of evidence)是当事人主义诉讼中的一个十分重要的概念和制度，基本含义是指控辩双方在庭审之前按照一定的规则将本方掌握的证据让对方知悉的制度。刑事诉讼中的证据开示作为一种搜集证据的方法，是审判前控辩双方之间进行信息交换的主要途径。
2008年修订后的《律师法》赋予律师在审查起诉阶段有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书和案卷材料，在法院受理阶段可以查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，律师可以通过行使上述权利而了解检察机关所取得的证据，但《律师法》没有规定律师调查取得的证据应当向检察机关开示，从而使得检察机关与律师双方在对案件证据材料的掌握上具有信息不对称性。控辩失衡，律师在法庭上实施“证据突袭”的情形时有发生。我们着眼于美国刑事诉讼证据开示的发展演变，拟借鉴该国的刑事诉讼证据开示制度，探索在审查起诉阶段构建我国证据开示的具体模式和路径，期望为建立我国刑事证据开示制度提供一些参考。
一、我国刑事诉讼证据开示现状
1996年我国修订了刑事诉讼法。对刑事诉讼制度进行了全面改革，表现在庭审方式上主要是将传统的实体审查变为程序审查，确定了控辩双方举证、质证，同时并不排除法官调查权的一种特殊类型的审判方式，既具备当事人主义诉讼的一些形式特征，又有职权主义的技术性因素。刑事诉讼法修订之前，按照传统卷宗移送起诉模式。辩方能在开庭之前到法院查阅检察机关的全部卷宗材料，刑事诉讼法修订之后，检察机关只向法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件。但对于主要证据范围的界定，则由检察机关在个案起诉时根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院等六部门联合发布的司法解释来确定。由于检察机关在确定主要证据上具有一定的自由裁量权，律师界普遍认为辩方的阅卷权受到很大限制，加上调查取证权、会见权等权利原本有限，因此很难在庭审之前掌握充分的证据，律师的辩护职能受到了削弱。为实现控辩双方的平等，新律师法扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，对证据开示范围又有进一步的规定，但这并不同于英美法系当事人主义诉讼中真正意义上的开示制度。仍然表现为类似大陆法系的辩护律师的阅卷制度。而且如前所述，由于新律师法并未规定律师调查取得的证据需向检察机关开示，这违背控辩平衡的法律原则。没有完备的证据开示体系，在实践操作中必然会因为种种缺陷和局限导致诉讼活动运行不畅，主要表现为以下几个方面：
(一)现行证据开示模式导致控辩双方义务失衡
修改后的律师法赋予了律师完全的阅卷权。且随着律师调查取证权的扩大，律师可以通过多种途径取得有利于犯罪嫌疑人的证据，而对于律师通过调查取得的证据新律师法却没有规定其应向检察机关开示。修改后的律师法确立的实质上是一种单向的证据开示模式。一方面要求控方、辩方在庭审时双方平等，另一方面却又赋予了辩方在证据信息掌握上的特权，给了辩方在证据上进行突袭的可能。司法实践中，辩方在庭审中证据突袭的情形时常发生。例如案例二中，张某的辩护人在法庭上提供的魏某和张某通奸的证人证言，公诉人在审查起诉阶段没有充分准备。加上被告人的翻供，使得公诉人陷入了被动。
需要指出的是，即使在已经规定双向证据开示原则的美国，也无法完全避免证据突袭的情况，因此确定这样一种单向的证据开示模式更是给予了辩方进行证据突袭的便利条件。例如美国华盛顿哥伦比亚特区高等法院审理的一起轻伤害案件，在庭审质证的最后阶段。辩护律师突然出示被告人身上留有伤痕的照片，用以佐证其所提出的被告人是出于自卫而攻击被害人的辩护观点，并强调该份证据是在庭审之日才获得，故来不及向控方进行开示，当时检察官显然措手不及，答辩不流畅，该案最终被陪审团宣判无罪。
修改后的律师法规定。律师在犯罪嫌疑人、被告人接受侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日即可凭自己的有效证件和委托书会见且不被监听。这样犯罪嫌疑人、被告人作出虚假陈述的可能性加大。检察机关向辩方开示证据之后，犯罪嫌疑人、被告人在会见律师时会获得有关案件信息，犯罪嫌疑人、被告人在庭审前获得检察机关主要证据之后，可能会充分利用证据开示中暴露出来的漏洞，编造出更有说服力的虚假供述蒙蔽法庭，从而造成检察机关在庭审中的被动。
(二)现行证据开示模式影响诉讼效率，耗费司法资源
美国学者在论证《联邦刑事诉讼规则》第16条时指出，确立证据开示制度所依据的主要刑事政策之一就是有利于节省司法资源，有利于案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，证据开示制度的一个重要功能就是提高诉讼效率。控辩双方对各自要在庭上出示的证据事先进行开示，确认双方争论的证据焦点，法庭审判即集中于诉讼双方有争议的证据问题，加快节奏，提高庭审效率。
基于我国现行的证据开示模式，由于控辩双方立场不同，在缺乏明确完备的证据开示相关法律规定的情况下，庭审中控辩双方必然都会提出一些让对方措手不及的证据材料。在单向证据开示模式之下，控方因无从获知辩方所调取的证据，因而防范心理加重，虽然修改后的律师法规定了控方开示证据的义务，但实际操作起来可能会不太配合辩方。我们走访过公诉实务部门的办案人员，对于较为疑难复杂的案件，承办人往往采取找借口推延辩护人阅卷或者是I临近起诉才让辩 护人阅卷的方法来抵触这种单向的证据开示模式。从辩方的角度来说，为了胜诉，同样可能将自己所掌握的有利的关键的辩护证据在庭前秘而不宣，直至庭审之时进行突然袭击，利用控方的准备不充分而达到辩护目的。在这种情况之下控方必然申请延期审理，以便进行相关的庭外调查取证工作，法官同样也可能中断庭审去调查、核实证据，甚至会反复开庭。这样显然会降低诉讼效率，而且不利于查明案件事实。
(三)现行证据开示模式缺乏程序性规定，导致开示无序
美国的证据开示程序，依起诉程序的不同而有所区别，为确保起诉的合理性，美国法律赋予法院在控方正式起诉前对案件进行预审，以决定该案件是否符合起诉条件。预审过程中在预审法官的主持下，控辩双方按照法律规定的范围向对方和法庭开示证据。案件正式起诉后，法官将安排提审，在提审程序中或提审程序结束后的最短时间内，控辩双方有权要求对方在法定的范围内向本方开示证据。对违反证据开示义务的行为，法院有权根据违反义务的动因、过错程度、危害后果及案件的进展情况分别采取相应的制裁性和救济性措施。常见的措施有驳回起诉、宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失、决定排除未经开示的证据及其相关的证据、以藐视法庭罪对不开示某些证据的一方当事人定罪判刑等。如案例一，虽然庭审时辩护律师提出了证人出庭作证的要求。但因其违反证据开示规定，未在审判前向检察官告诉证人的姓名，故不被允许。
我国刑诉法和律师法均未明确规定在何处开示及如何开示，也没有规定违反开示义务所应承担的法律后果。由于缺乏对违背证据开示义务的制裁性规定，这样控辩双方可能将应当在庭审前开示的证据不予开示，致使在法庭上突袭的现象时时发生，同时，根据刑事诉讼法的规定，法庭审判中，可以通知新的证人到庭、调取新的物证，在这种情况下，控辩双方就更有理由隐藏证据而不在庭审前开示。
二、审查起诉阶段进行证据开示、保持控辩平衡之策探索
律师法的修改使得律师的各项诉讼权利得到了完善，律师在审查起诉阶段通过行使会见权、阅卷权、调查取证权。可以构建出自己对案件事实认定的基本框架和证据体系，从而形成犯罪嫌疑人是否有罪、构成何罪，是否可以从轻、减轻处罚或免除刑事责任的意见。鉴于我国目前证据开示模式上存在的缺陷，如果检察机关仍然固守以前的办案机制，不主动与律师沟通，将会造成公诉工作的被动和不利局面。如案例二中，承办检察官若能认真对待辩护人在审查起诉阶段提出的意见，及时进行沟通，可能会更好的应对甚至避免庭审时的证据突袭。
因此，在刑事诉讼法尚未修改之前。在审查起诉阶段检察机关可以进行相关的工作机制创新，为控辩双方搭建证据开示的平台，使得控辩双方都能够开诚布公地审视案件事实并交流意见，引导控辩对抗良性发展，实现司法公正与诉讼效率的有机统一。下面我们就从检察机关公诉部门的角度出发。结合美国证据开示制度的特点，对在审查起诉阶段如何进行证据开示，保持控辩平衡提出一些建议。
(一)明确审查起诉阶段证据开示的主要原则
1，双向开示原则。刑事诉讼法和律师法均没有规定律师向检察机关开示证据的义务。对于检察机关来说，虽然其在调查取证中拥有较大的优势，在诉讼中处于有利的地位，但同时发现案件真相对控方收集证据的要求也高，控方的有罪证据必须形成一个完整的证据体系，庭审中的律师只要针对控方的弱点进行攻击制胜就可以了。司法实践中，辩护律师在阅卷后仍然对其收集、掌控的证据藏而不露，在法庭上利用控方的准备不足进行突袭。这种有可能导致庭审的延期或成为查明案情障碍的拒绝开示行为应当禁止。控辩双方实行双向开示原则，有利于保障诉讼公正进行，提高诉讼效率，符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。
2，公共利益豁免原则。在刑事诉讼中检察机关不仅行使公诉的职能，还要进行法律监督，因此，检察机关所掌握的对辩方有利和不利的证据均应对辩方开示。但当控方的证据材料涉及到公共利益时，控方的证据开示义务可以免除。这存在一个利益比较的问题。在特定情况下，不能为了特定被告人的个人利益而损害国家和社会的利益。就目前我国司法实践来看，涉及到国家安全、重大国家机密、可能暴露举报人信息、特请工作人员信息、可能损害社会公共利益或他人重要合法权益的证据应当不予开示。
3，对等开示原则。在美国，按照美国《联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，控方应当开示的证据包括：(1)控诉方掌握的有关被告人的陈述；(2)被告人以前的犯罪记录；(3)有形文件及物品；(4)鉴定结论。而辩方应向控方开示的证据也是包括书证物证、鉴定结论、专家证词，实行的一种对等开示原则。在我国，对检察机关来说，应当向辩方开示全部卷宗中的证据材料，既包括指控证据，也包括辩护证据，但检察机关的内部工作文书，公诉词等不属于证据。不列入开示范围之内。辩护律师准备在庭审中主张犯罪嫌疑人不在犯罪现场、患有精神疾病、未达到刑事责任年龄、正当防卫、紧急避险以及其他不负刑事责任辩护的，辩护律师应当在庭审前向检察机关开示，还有证明上述证据合法性的证据。辩护律师不准备在庭上出示的证据不列入开示的范围，取得的对被告人不利的证据也不应开示。
(二)证据开示的方法、时间和范围
在确立了证据开示的基本原则之后，基于我国目前刑事证据开示的立法和司法状况，除适用简易程序的案件以外，我们认为，检察机关可以分步骤地先对适用普通程序且有辩护律师的案件进行证据开示。在审查起诉阶段，当律师首次持执业证书、委托书到检察机关复印案件起诉意见书准备前往看守所会见犯罪嫌疑人之时，检察机关办案人员即主动与律师沟通，协商约定进行证据开示的时间、地点、开示程序等具体事项，向律师出示《刑事证据开示协议书》，双方在协议书上签字确认。在提起公诉前10日。检察机关可通知律师进行证据开示。在本阶段，控方证据已经基本收集完毕，同时辩方收集、补充、完善自己的证据体系的工作也基本就绪。因此，在辩护律师到检察机关进行证据开示之时，检察机关应当开诚布公地将已经掌握或控制的全部证据直接开示给辩方，供辩方查阅、复制、摘录。
辩方准备在法庭上使用的证据也应向控方开示。具体包括：(1)准备传唤到庭的证人，应当告知控方证人的姓名和地址，如果制作了证人询问笔录，应向控方开示，辩方庭前询问犯罪嫌疑人、被害人及鉴定人，如果制作了笔录，应控方要求，也应当开示。(2)准备在法庭上应用的书证、物证、鉴定结论、现场勘验检查笔录等证据，应向控方开示。(3)准备作无罪辩护的，应向控方开示其主张与理由。例如有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据、未达到法定刑事责任年龄、无刑事责任能力、犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫、紧急避险的证据等。(4)关于犯罪嫌疑人具有从轻、减轻或 免除刑事责任的证据材料，例如犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功等证据。
证据开示的地点选择在检察机关。在证据开示时，控辩双方各方应由两名或两名以上人员组成，先由控方向辩方开示证据，再由辩方向控方开示证据。控辩双方根据证据开示的范围互相查阅、复制、摘录证据材料，并可发表各自对证据材料的意见。在证据开示时，检察机关可以制作《证据开示笔录》，笔录中记载证据开示的基本情况、无异议证据的名称和有异议的证据名称、争议焦点，笔录一式三份，控辩双方各执一份。另一份封存提起公诉时移送法院，供法院办案人员参考。辩护律师将证据开示情况转告犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人明晰控方所掌握的有罪证据，对控方证据没有异议且自愿认罪的，检察机关应书面建议对案件适用普通刑事案件简化审并提出对被告人酌情从轻处罚的明确意见：对可能判处三年以下有期徒刑的则直接适用相对不起诉。具体到案例二中，审查起诉阶段承办检察官应当及时和辩护人联系，征求其意见。取得辩护人掌握的犯罪嫌疑人无罪的证据，必要时可以补充侦查核实。若辩护人所提交的辩护意见属实，在张某涉嫌的强奸行为未完成，之前张某和被害人有通奸关系，侦查机关移送的证人证言是被害人丈夫的，可信程度较低的情况下，完全可以做存疑不起诉。
通过上述证据开示程序，检察机关办案人员可以正确分析现有证据情况，使案件证据体系进一步完善。并明确控辩双方法庭争议的焦点，有针对性地做好法庭讯问、举证、质证、答辩的准备工作，以保障案件得到更为公正、全面的审查，以使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到更加充分的实现。另一方面，通过证据开示，检察机关针对辩护律师开示的有利于被告人的证据，全方位审查、权衡案件，收集、核实无罪、罪轻的证据，如果调查取证查实存在犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为、不在犯罪现场、没有刑事责任能力等各种情形即应启动做出存疑或绝对不起诉的程序。
注释：
[1]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条。
[2]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年第1版，第55页。2010年9期(经典案例)，总第108期
[案例一]美国俄亥俄州的弗兰克·威尔莫斯被控对四名与他和他妻子同住的精神障碍患者实施性侵犯。在审判中。威尔莫斯要求传唤一名关键的证人——大卫·米勒医生作证，称该医生会证实他本人是性无能，不可能从事有的受害者作证的罪行。但审判法庭拒绝了让米勒医生出庭作证的要求，因为威尔莫斯的辩护律师在审判前未向检察官告诉米勒医生的姓名，因而违反了俄亥俄州的证据开示规则。威尔莫斯被判有罪。
[案例二]张某强奸案，公安机关侦查终结后移送某县人民检察院审查起诉。其辩护人刘某向检察院提交了张某不构成犯罪的辩护意见，认为张某和受害人魏某之前有通奸关系，此次行为是因被魏某的丈夫发现，魏某和其家人为了面子倒打一耙。同时还指出认定张某构成强奸罪的证据不足(张某虽有搂抱魏某的行为，但没有足够证据证明违反魏某的意愿)。某县人民检察院根据公安机关移送的证据材料，审查了被害人陈述和证人证言。提审了犯罪嫌疑人，依法以强奸罪对张某提起公诉。庭审中，张某推翻供述，辩护人作无罪辩护，向法庭提供了魏某和张某通奸的证据，并提供案发后张、魏二人的谈话内容，其中魏某让张某给自己的丈夫道歉了事的谈话附有证人证言。
刑事诉讼证据开示制度(disclossure of evidence)是当事人主义诉讼中的一个十分重要的概念和制度，基本含义是指控辩双方在庭审之前按照一定的规则将本方掌握的证据让对方知悉的制度。刑事诉讼中的证据开示作为一种搜集证据的方法，是审判前控辩双方之间进行信息交换的主要途径。
2008年修订后的《律师法》赋予律师在审查起诉阶段有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书和案卷材料，在法院受理阶段可以查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，律师可以通过行使上述权利而了解检察机关所取得的证据，但《律师法》没有规定律师调查取得的证据应当向检察机关开示，从而使得检察机关与律师双方在对案件证据材料的掌握上具有信息不对称性。控辩失衡，律师在法庭上实施“证据突袭”的情形时有发生。我们着眼于美国刑事诉讼证据开示的发展演变，拟借鉴该国的刑事诉讼证据开示制度，探索在审查起诉阶段构建我国证据开示的具体模式和路径，期望为建立我国刑事证据开示制度提供一些参考。
一、我国刑事诉讼证据开示现状
1996年我国修订了刑事诉讼法。对刑事诉讼制度进行了全面改革，表现在庭审方式上主要是将传统的实体审查变为程序审查，确定了控辩双方举证、质证，同时并不排除法官调查权的一种特殊类型的审判方式，既具备当事人主义诉讼的一些形式特征，又有职权主义的技术性因素。刑事诉讼法修订之前，按照传统卷宗移送起诉模式。辩方能在开庭之前到法院查阅检察机关的全部卷宗材料，刑事诉讼法修订之后，检察机关只向法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件。但对于主要证据范围的界定，则由检察机关在个案起诉时根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院等六部门联合发布的司法解释来确定。由于检察机关在确定主要证据上具有一定的自由裁量权，律师界普遍认为辩方的阅卷权受到很大限制，加上调查取证权、会见权等权利原本有限，因此很难在庭审之前掌握充分的证据，律师的辩护职能受到了削弱。为实现控辩双方的平等，新律师法扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，对证据开示范围又有进一步的规定，但这并不同于英美法系当事人主义诉讼中真正意义上的开示制度。仍然表现为类似大陆法系的辩护律师的阅卷制度。而且如前所述，由于新律师法并未规定律师调查取得的证据需向检察机关开示，这违背控辩平衡的法律原则。没有完备的证据开示体系，在实践操作中必然会因为种种缺陷和局限导致诉讼活动运行不畅，主要表现为以下几个方面：
(一)现行证据开示模式导致控辩双方义务失衡
修改后的律师法赋予了律师完全的阅卷权。且随着律师调查取证权的扩大，律师可以通过多种途径取得有利于犯罪嫌疑人的证据，而对于律师通过调查取得的证据新律师法却没有规定其应向检察机关开示。修改后的律师法确立的实质上是一种单向的证据开示模式。一方面要求控方、辩方在庭审时双方平等，另一方面却又赋予了辩方在证据信息掌握上的特权，给了辩方在证据上进行突袭的可能。司法实践中，辩方在庭审中证据突袭的情形时常发生。例如案例二中，张某的辩护人在法庭上提供的魏某和张某通奸的证人证言，公诉人在审查起诉阶段没有充分准备。加上被告人的翻供，使得公诉人陷入了被动。
需要指出的是，即使在已经规定双向证据开示原则的美国，也无法完全避免证据突袭的情况，因此确定这样一种单向的证据开示模式更是给予了辩方进行证据突袭的便利条件。例如美国华盛顿哥伦比亚特区高等法院审理的一起轻伤害案件，在庭审质证的最后阶段。辩护律师突然出示被告人身上留有伤痕的照片，用以佐证其所提出的被告人是出于自卫而攻击被害人的辩护观点，并强调该份证据是在庭审之日才获得，故来不及向控方进行开示，当时检察官显然措手不及，答辩不流畅，该案最终被陪审团宣判无罪。
修改后的律师法规定。律师在犯罪嫌疑人、被告人接受侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日即可凭自己的有效证件和委托书会见且不被监听。这样犯罪嫌疑人、被告人作出虚假陈述的可能性加大。检察机关向辩方开示证据之后，犯罪嫌疑人、被告人在会见律师时会获得有关案件信息，犯罪嫌疑人、被告人在庭审前获得检察机关主要证据之后，可能会充分利用证据开示中暴露出来的漏洞，编造出更有说服力的虚假供述蒙蔽法庭，从而造成检察机关在庭审中的被动。
(二)现行证据开示模式影响诉讼效率，耗费司法资源
美国学者在论证《联邦刑事诉讼规则》第16条时指出，确立证据开示制度所依据的主要刑事政策之一就是有利于节省司法资源，有利于案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，证据开示制度的一个重要功能就是提高诉讼效率。控辩双方对各自要在庭上出示的证据事先进行开示，确认双方争论的证据焦点，法庭审判即集中于诉讼双方有争议的证据问题，加快节奏，提高庭审效率。
基于我国现行的证据开示模式，由于控辩双方立场不同，在缺乏明确完备的证据开示相关法律规定的情况下，庭审中控辩双方必然都会提出一些让对方措手不及的证据材料。在单向证据开示模式之下，控方因无从获知辩方所调取的证据，因而防范心理加重，虽然修改后的律师法规定了控方开示证据的义务，但实际操作起来可能会不太配合辩方。我们走访过公诉实务部门的办案人员，对于较为疑难复杂的案件，承办人往往采取找借口推延辩护人阅卷或者是I临近起诉才让辩 护人阅卷的方法来抵触这种单向的证据开示模式。从辩方的角度来说，为了胜诉，同样可能将自己所掌握的有利的关键的辩护证据在庭前秘而不宣，直至庭审之时进行突然袭击，利用控方的准备不充分而达到辩护目的。在这种情况之下控方必然申请延期审理，以便进行相关的庭外调查取证工作，法官同样也可能中断庭审去调查、核实证据，甚至会反复开庭。这样显然会降低诉讼效率，而且不利于查明案件事实。
(三)现行证据开示模式缺乏程序性规定，导致开示无序
美国的证据开示程序，依起诉程序的不同而有所区别，为确保起诉的合理性，美国法律赋予法院在控方正式起诉前对案件进行预审，以决定该案件是否符合起诉条件。预审过程中在预审法官的主持下，控辩双方按照法律规定的范围向对方和法庭开示证据。案件正式起诉后，法官将安排提审，在提审程序中或提审程序结束后的最短时间内，控辩双方有权要求对方在法定的范围内向本方开示证据。对违反证据开示义务的行为，法院有权根据违反义务的动因、过错程度、危害后果及案件的进展情况分别采取相应的制裁性和救济性措施。常见的措施有驳回起诉、宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失、决定排除未经开示的证据及其相关的证据、以藐视法庭罪对不开示某些证据的一方当事人定罪判刑等。如案例一，虽然庭审时辩护律师提出了证人出庭作证的要求。但因其违反证据开示规定，未在审判前向检察官告诉证人的姓名，故不被允许。
我国刑诉法和律师法均未明确规定在何处开示及如何开示，也没有规定违反开示义务所应承担的法律后果。由于缺乏对违背证据开示义务的制裁性规定，这样控辩双方可能将应当在庭审前开示的证据不予开示，致使在法庭上突袭的现象时时发生，同时，根据刑事诉讼法的规定，法庭审判中，可以通知新的证人到庭、调取新的物证，在这种情况下，控辩双方就更有理由隐藏证据而不在庭审前开示。
二、审查起诉阶段进行证据开示、保持控辩平衡之策探索
律师法的修改使得律师的各项诉讼权利得到了完善，律师在审查起诉阶段通过行使会见权、阅卷权、调查取证权。可以构建出自己对案件事实认定的基本框架和证据体系，从而形成犯罪嫌疑人是否有罪、构成何罪，是否可以从轻、减轻处罚或免除刑事责任的意见。鉴于我国目前证据开示模式上存在的缺陷，如果检察机关仍然固守以前的办案机制，不主动与律师沟通，将会造成公诉工作的被动和不利局面。如案例二中，承办检察官若能认真对待辩护人在审查起诉阶段提出的意见，及时进行沟通，可能会更好的应对甚至避免庭审时的证据突袭。
因此，在刑事诉讼法尚未修改之前。在审查起诉阶段检察机关可以进行相关的工作机制创新，为控辩双方搭建证据开示的平台，使得控辩双方都能够开诚布公地审视案件事实并交流意见，引导控辩对抗良性发展，实现司法公正与诉讼效率的有机统一。下面我们就从检察机关公诉部门的角度出发。结合美国证据开示制度的特点，对在审查起诉阶段如何进行证据开示，保持控辩平衡提出一些建议。
(一)明确审查起诉阶段证据开示的主要原则
1，双向开示原则。刑事诉讼法和律师法均没有规定律师向检察机关开示证据的义务。对于检察机关来说，虽然其在调查取证中拥有较大的优势，在诉讼中处于有利的地位，但同时发现案件真相对控方收集证据的要求也高，控方的有罪证据必须形成一个完整的证据体系，庭审中的律师只要针对控方的弱点进行攻击制胜就可以了。司法实践中，辩护律师在阅卷后仍然对其收集、掌控的证据藏而不露，在法庭上利用控方的准备不足进行突袭。这种有可能导致庭审的延期或成为查明案情障碍的拒绝开示行为应当禁止。控辩双方实行双向开示原则，有利于保障诉讼公正进行，提高诉讼效率，符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。
2，公共利益豁免原则。在刑事诉讼中检察机关不仅行使公诉的职能，还要进行法律监督，因此，检察机关所掌握的对辩方有利和不利的证据均应对辩方开示。但当控方的证据材料涉及到公共利益时，控方的证据开示义务可以免除。这存在一个利益比较的问题。在特定情况下，不能为了特定被告人的个人利益而损害国家和社会的利益。就目前我国司法实践来看，涉及到国家安全、重大国家机密、可能暴露举报人信息、特请工作人员信息、可能损害社会公共利益或他人重要合法权益的证据应当不予开示。
3，对等开示原则。在美国，按照美国《联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，控方应当开示的证据包括：(1)控诉方掌握的有关被告人的陈述；(2)被告人以前的犯罪记录；(3)有形文件及物品；(4)鉴定结论。而辩方应向控方开示的证据也是包括书证物证、鉴定结论、专家证词，实行的一种对等开示原则。在我国，对检察机关来说，应当向辩方开示全部卷宗中的证据材料，既包括指控证据，也包括辩护证据，但检察机关的内部工作文书，公诉词等不属于证据。不列入开示范围之内。辩护律师准备在庭审中主张犯罪嫌疑人不在犯罪现场、患有精神疾病、未达到刑事责任年龄、正当防卫、紧急避险以及其他不负刑事责任辩护的，辩护律师应当在庭审前向检察机关开示，还有证明上述证据合法性的证据。辩护律师不准备在庭上出示的证据不列入开示的范围，取得的对被告人不利的证据也不应开示。
(二)证据开示的方法、时间和范围
在确立了证据开示的基本原则之后，基于我国目前刑事证据开示的立法和司法状况，除适用简易程序的案件以外，我们认为，检察机关可以分步骤地先对适用普通程序且有辩护律师的案件进行证据开示。在审查起诉阶段，当律师首次持执业证书、委托书到检察机关复印案件起诉意见书准备前往看守所会见犯罪嫌疑人之时，检察机关办案人员即主动与律师沟通，协商约定进行证据开示的时间、地点、开示程序等具体事项，向律师出示《刑事证据开示协议书》，双方在协议书上签字确认。在提起公诉前10日。检察机关可通知律师进行证据开示。在本阶段，控方证据已经基本收集完毕，同时辩方收集、补充、完善自己的证据体系的工作也基本就绪。因此，在辩护律师到检察机关进行证据开示之时，检察机关应当开诚布公地将已经掌握或控制的全部证据直接开示给辩方，供辩方查阅、复制、摘录。
辩方准备在法庭上使用的证据也应向控方开示。具体包括：(1)准备传唤到庭的证人，应当告知控方证人的姓名和地址，如果制作了证人询问笔录，应向控方开示，辩方庭前询问犯罪嫌疑人、被害人及鉴定人，如果制作了笔录，应控方要求，也应当开示。(2)准备在法庭上应用的书证、物证、鉴定结论、现场勘验检查笔录等证据，应向控方开示。(3)准备作无罪辩护的，应向控方开示其主张与理由。例如有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据、未达到法定刑事责任年龄、无刑事责任能力、犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫、紧急避险的证据等。(4)关于犯罪嫌疑人具有从轻、减轻或 免除刑事责任的证据材料，例如犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功等证据。
证据开示的地点选择在检察机关。在证据开示时，控辩双方各方应由两名或两名以上人员组成，先由控方向辩方开示证据，再由辩方向控方开示证据。控辩双方根据证据开示的范围互相查阅、复制、摘录证据材料，并可发表各自对证据材料的意见。在证据开示时，检察机关可以制作《证据开示笔录》，笔录中记载证据开示的基本情况、无异议证据的名称和有异议的证据名称、争议焦点，笔录一式三份，控辩双方各执一份。另一份封存提起公诉时移送法院，供法院办案人员参考。辩护律师将证据开示情况转告犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人明晰控方所掌握的有罪证据，对控方证据没有异议且自愿认罪的，检察机关应书面建议对案件适用普通刑事案件简化审并提出对被告人酌情从轻处罚的明确意见：对可能判处三年以下有期徒刑的则直接适用相对不起诉。具体到案例二中，审查起诉阶段承办检察官应当及时和辩护人联系，征求其意见。取得辩护人掌握的犯罪嫌疑人无罪的证据，必要时可以补充侦查核实。若辩护人所提交的辩护意见属实，在张某涉嫌的强奸行为未完成，之前张某和被害人有通奸关系，侦查机关移送的证人证言是被害人丈夫的，可信程度较低的情况下，完全可以做存疑不起诉。
通过上述证据开示程序，检察机关办案人员可以正确分析现有证据情况，使案件证据体系进一步完善。并明确控辩双方法庭争议的焦点，有针对性地做好法庭讯问、举证、质证、答辩的准备工作，以保障案件得到更为公正、全面的审查，以使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到更加充分的实现。另一方面，通过证据开示，检察机关针对辩护律师开示的有利于被告人的证据，全方位审查、权衡案件，收集、核实无罪、罪轻的证据，如果调查取证查实存在犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为、不在犯罪现场、没有刑事责任能力等各种情形即应启动做出存疑或绝对不起诉的程序。
注释：
[1]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条。
[2]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年第1版，第55页。2010年9期(经典案例)，总第108期