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摘 要 民间文学艺术是知识产权的新兴客体。围绕民间文学艺术的知识产权保护，在内涵与外延、权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面存在诸多疑难问题。其中，最为首要、最为重要、最为复杂的问题是民间文学艺术的内涵与外延，或称为概念与保护范围，这也是长久以来未能得到合理解答的问题。本文以一种新的思考路径解决研究这个问题，阐明民间文学艺术与相关概念的区别，界定民间文学艺术的立法保护范围。
关键词 民间文学艺术 概念 界定 保护范围
作者简介：张嘉荣，中国科学院大学硕士研究生，研究方向：民商法学知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-058-05
一、两个层面的问题
民间文学艺术的知识产权保护，是长久以来悬而未决的议题。民间文学艺术与一般知识产权的客体差异较大，以知识产权保护民间文学艺术，在权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面均存在疑难问题有待解决。但这些问题的存在并不是民间文学艺术知识产权保护中最亟待破解的障碍。要以知识产权保护民间文学艺术，最基本的问题是，民间文学艺术是什么？解决此问题，从前有一种思路，即考察国内外的立法文件，以期得出合理结论。这种思路值得商榷。
其一，无论是以求同存异为目标的国际条约、区域条约、示范法，还是各具特性的各国国内法，对于民间文学艺术内涵与外延的规定，或称为概念与保护范围的规定，都有其各自的考虑。如果比较各国际条约、区域条约、示范法、各国国内法立法对于民间文学艺术概念和保护范围的规定，会发现这些规定不尽相同。因此，這种思路虽然可以帮助我们理解民间文学艺术，却无法直接给出民间文学艺术是什么这一问题的答案。因为，这本来就是一个见仁见智的问题，没有统一的标准答案。既然各国都基于保护民间文学艺术的立法目的和政策目标，结合本国国情、本国需要定义了民间文学艺术，界定了民间文学艺术的保护范围，我国在立法时也没有必要追求在这个问题上其实并不存在的“绝对真理”，更没有必要罔顾我国国情与需求而与世界知识产权组织或者其他国家保持绝对一致，这个一致本身也是不存在的。在世界范围内，世界知识产权组织也只能就保护范围提出最低限度的要求，而非求得一致。正如世界知识产权组织指出的那样，“选择一个或数个适合用语，明确它或它们所覆盖的主题范围，最终应由当地或国家一级的政策制定者和相关团体做出决定。”
其二，民间文学艺术是什么，这个问题本身其实包含着两个层面的问题。第一个层面的问题是，在理论上，怎么定义民间文学艺术，这是民间文学艺术的概念问题；第二个层面的问题是，在立法中，保护哪些民间文学艺术，这是民间文学艺术的保护范围问题。而前述思路，其实倾向于由第二个层面问题的结论反推出第一个层面问题的答案，这种思维方式，在逻辑上似乎有些问题。因为，首先要明确民间文学艺术的概念，而后才能明确地区分民间文学艺术与民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式等概念。只有将这些概念清楚地区分开，才能根据立法目的划定民间文学艺术的保护范围。换言之，第一个层面的问题不解决，第二个层面的问题就难以解决，否则在实践中将难以判定某对象是否是民间文学艺术，是否应受到保护也就难以得出答案。以第二个层面问题的结论反推第一个层面问题的答案，会陷入不可知论，因为第二个层面的问题没有统一的答案，是根据立法目的和政策目标进行选择的结果。
我国在立法时，首先应解决第一个层面的问题，对民间文学艺术的概念给予定义，区分民间文学艺术、民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式、民间文学艺术的汇编和整理这五个概念。再在此基础上，解决第二个层面的问题，根据我国民间文学艺术的特殊性，呼应我国民间文学艺术保护的需要，划定民间文学艺术的保护范围。这样才能以符合逻辑的思考路径解决民间文学艺术是什么的问题。
二、民间文学艺术的概念重构
我国《著作权法》规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。” 《著作权法（修订草案送审稿）》规定，“民间文学艺术表现形式的保护办法由国务院另行规定。” 《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条规定，“本条例所称民间文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”
我国法律规范中术语的变化，已经体现出由只保护民间文学艺术作品到保护民间文学艺术表现形式的发展趋势，这与世界范围的发展历程是一致的。不过，法律未规定民间文学艺术的概念，也未区分民间文学艺术与相关概念。民间文学艺术的概念重构，旨在区分民间文学艺术、民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式、民间文学艺术的汇编和整理这五个概念。
（一）民间文学艺术与民间文学艺术表现形式
有观点认为民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，有观点认为民间文学艺术就是民间文学艺术表现形式，另外，由于民间文学艺术表现形式与传统文化表现形式这两个术语被交互使用、不做区分，因而有时民间文学艺术也被等同为传统文化表现形式 。如世界知识产权组织系列丛书第1辑《知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术》，即将传统文化表现形式与民间文学艺术等同起来。 再如，有学者认为民间文学艺术表现形式虽然是民间文学艺术的下位概念，但是二者在理论层面重叠，没有本质区别 。
认为民间文学艺术与民间文学艺术表现形式等同、重叠的观点，其实受到了保护模式选择的影响。因为，如果仅在著作权语境下讨论民间文学艺术，民间文学艺术也只能被理解为民间文学艺术表现形式。但是，如果超越著作权制度，将视野扩展到外观设计、反不正当竞争等制度时，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式则是有差别的。因此，如果不想在民间文学艺术的保护中，仅仅保护民间文学艺术表现形式，区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式是有必要的。 在此，借助文化社会学中对于传统文化的划分，来区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式。思路是，首先在文化社会学中找到与民间文学艺术、民间文学艺术表现形式近似的概念，将两个学科的概念对应起来；然后，厘清文化社会学中这些概念的关系；最后，通过这些概念的关系推出民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的关系。
文化社会学中，传统文化可以分为有形传统文化和无形传统文化。有形传统文化有物质载体，而无形传统文化没有物质载体，其中包括信仰、道德，也包括艺术、技能。无形传统文化进而可以分为思想型传统文化和技艺型传统文化，思想型传统文化存在于主观范畴，没有外化于主体，技艺型传统文化可以通过物质载体表现出来 。由此可知，文化社会学中的传统文化，包括可以受到知识产权保护的有形传统文化、不受知识产权保护的思想型传统文化、可以产生有形传统文化的技艺型传统文化。
如果将文化社会学概念与法学概念对应起来，那么传统文化对应民间文学艺术，其实民间文学艺术是传统文化的一个部分；有形传统文化，其中包括技艺型传统文化产生的成果，对应民间文学艺术表现形式或称传统文化表现形式中的一个部分，有形表现形式；技艺型传统文化本身，属于狭义传统知识的范畴。通过对应可得，民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，民间文学艺术表现形式，是外化于主体、表现出来的那部分民间文学艺术，二者是“艺术”与“艺术表现形式”的关系。如“礼”是民间文学艺术，外化于行的礼仪是民间文学艺术表现形式。
总之，在著作权语境下，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的确近乎重叠，极难区分，甚至也不必要进行区分。如果超越著作权语境，二者的区分是可能的，也是必要的。
在此，本文认为民间文学艺术有两方面的含义，一是作为知识产權的一个议题的民间文学艺术，二是作为法律概念的民间文学艺术。
（二）民间文学艺术表现形式与民间文学艺术作品
早期一般将民间文学艺术理解为民间文学艺术作品，后随着认识逐步深入，通常认为民间文学艺术不仅包括构成作品的民间文学艺术作品，也包括不构成作品的民间文学艺术表现形式。因而现今民间文学艺术表现形式成为各国惯常选择的知识产权客体。
民间文学艺术表现形式是民间文学艺术作品的上位概念，已无太大争论。但并非所有民间文学艺术表现形式都能构成民间文学艺术作品。从民间文学艺术表现形式的四大类来看，语言表现形式和音乐表现形式极易构成作品，行动表现形式与作品差距最大，最难构成作品。有形表现形式，包括以审美功能为主的艺术作品，也包括具有实用功能的工艺品、乐器、建筑形式。问题在于，同一种有形表现形式，未必每件都相互区别、都具有创造者的个性特征。如果以是否含有创造性成分为标准，将智力机械劳动、智力技艺劳动产生的成果排除在作品之外 ，有形表现形式是否能够构成作品则成疑问。
（三）民间文学艺术表现形式与民间文学艺术衍生表现形式
民间文学艺术衍生表现形式，是以民间文学艺术为基础、吸收借鉴民间文学艺术、具有民间文学艺术特征的表现形式，是融入创造者自身智慧形成的新的智力成果。衍生表现形式与民间文学艺术表现形式，是流与源的关系。
从形成过程来看，民间文学艺术表现形式的形成，是一个缓慢的、渐进的过程，代代相继，难以确定具体形成时间。衍生表现形式的形成，虽然未必一蹴而就，但一定不是世代相袭的，形成时间相对明确。民间文学艺术表现形式的形成，往往是无意识的，是在生产、生活中自发的，衍生表现形式的形成则具有比较明确的创作意图。
从发展过程来看，民间文学艺术表现形式不断演化、发展，每个演化、发展阶段都是一个再创造的过程。而衍生表现形式形成之后，是相对稳定的，虽然会不断重现，但不会经历再创造的过程。
从创造主体来看，民间文学艺术表现形式的创造主体，无论最初是集体还是个人，在演化、发展过程中，最初的创造主体都模糊了、难以确定了，民间文学艺术被群体共同持有、共同发展。衍生表现形式则具有确定的创造主体，无论这个主体是个人还是群体，是否匿名。最初的创造主体是个人还是集体、是否匿名，都只是判断某种表现形式是民间文学艺术表现形式还是衍生表现形式的辅助因素，创造主体是否确定才是关键因素。
1.创造主体的再创造是民间文学艺术表现形式还是民间文学艺术衍生表现形式：
创造主体自身的再创造，是否仍然是民间文学艺术表现形式，是否有可能成为衍生表现形式，哪种情况下是民间文学艺术表现形式自身的演化发展，哪种情况下会成为衍生表现形式。
在以昆曲交流、昆曲传播为使命的朱鹮艺术节中，诞生了一种以昆曲为基础创作的实验昆曲，实验昆曲的创造主体，正是昆曲的创造主体本身。实验昆曲的骨干组织者和主要演员柯军认为，实验昆曲是昆曲创造出来的新艺术门类，不是昆曲本身；其他演员多数认为，实验昆曲是独立于昆曲的，实验昆曲创作中的创新没有被加入传统昆曲之中，传统昆曲仍然完善保留着自身的规律和程式；观众认为，实验昆曲与昆曲在感观中差异很大，容易区分。可见，虽然实验昆曲由昆曲的创造者进行创造、吸收借鉴了传统昆曲、具有昆曲特征，但并不是昆曲。
镇湖绣娘黎英姿在传统苏绣的基础上，创造了“滴滴绣”针法，形成了完全不同于传统苏绣的、风格近似素描的苏绣作品，并被授权成为中国第一个苏绣针法发明专利。可见，苏绣创造主体的再创造，也有别于苏绣本身。
总之，民间文学艺术表现形式的创造主体进行的再创造，未必一定是民间文学艺术表现形式本身的演化发展，也可能成为衍生表现形式。
问题是，如何判定创造主体进行的再创造是民间文学艺术表现形式还是衍生表现形式呢？其实，民间文学艺术表现形式在发展过程中不可避免地会被再创造，但是再创造中的创新是非显著的，是一种渐进式的微创新，主干民间文学艺术表现形式始终被传承和保持，相对稳定 ，从整体上看，这种创新仍然处于民间文学艺术表现形式发展的大链条上，是一种量变。并且，这种创新通常是大范围的创造主体集体做出的。而当创造主体有意识地进行创新，这种显著的、跳跃式的创新突破了民间文学艺术表现形式的原有规律和程式，不再是对原有表现形式的传承和保持，失去了民间文学艺术表现形式最为本质、最为核心的特征，跳出了民间文学艺术表现形式发展的大链条，就成为衍生表现形式。这种创新通常是个别创造主体单独做出的。 2.民间文学艺术衍生表现形式的创造性要求：
对于以民间文学艺术表现形式为基础所做的创造，是否无论其创造性，一律成为衍生表现形式；还是需要具有一定的创造性高度，才能成为衍生表现形式，才足以与民间文学艺术表现形式区别开来，才不是对民间文学艺术表现形式的抄袭和盗用。本文借鉴两种思路解决这个问题，一是著作权领域的独创性思路，而是专利领域的创造性思路。
独创性思路中，一种观点将创造性分解为体现作者个性、至少表现形式具有独创性、反映作者思想感情三个要素 。衍生表现形式，通常具有作者个性，反映作者思想感情。在一般作品间的区分中，表现形式是否具有独创性这一标准或许十分有效，但在民间文学艺术表现形式与衍生表现形式的区分中这一标准则未必有效。因为二者本身就是源流关系，衍生表现形式极有可能借鉴民间文学艺术表现形式而表达其独有内涵，在这种情况下，最低限度的要求，即表现形式具有独创性不能被满足。但实质上，此时的表现形式并非对民间文学艺术表现形式的抄袭、盗用。
另一种观点将创造性分为高、中、低三个等级，但这种观点没有设计三个等级的具体标准 。如果有具体的分级标准，则可以划定创造性高度，区分民间文学艺术表现形式和衍生表现形式，但是，设计具体标准几乎是不可能的。
独创性思路可以用以区分民间文学艺术表现形式和民间文学艺术衍生表现形式，但这种区分无疑是乏力的。
创造性思路的分析则借鉴美国“Graham四因素”和欧洲专利审查局的“三步法”。首先，根据衍生表现形式的渊源、特征等因素，确定其所借鉴的民间文学艺术表现形式。其次，比较民间文学艺术表现形式和衍生表现形式，找出二者的异同。找出衍生表现形式之中哪些部分来源于民间文学艺术表现形式，是对民间文学艺术表现形式的模仿和借鉴，哪些则是衍生表现形式的创造主体自身的智力成果。然后，判断民间文学艺术表现形式与衍生表现形式之间的差異是否满足衍生表现形式的创作性高度要求。此时，判断主体应当是相关民间文学艺术领域的普通创作者。一般而言，普通创作者对于他们所知悉的那一种艺术形式的规律、程式是了解的，他们可以判断出某种表现形式是不是符合这些规律、范式；他们也可以判断自己能否创造出这种表现形式，如果他们能够较为容易地根据民间文学艺术表现形式创造出这种表现形式，表明这种表现形式的创造性极低，反之创造性则较高。
至于创造性高度要求，则是根据政策需求进行立法选择的结果。当政策倾向于保护民间文学艺术本来状态时，对衍生表现形式的创造性要求则会较高，以防止过度对民间文学艺术表现形式进行借鉴，冲击民间文学艺术表现形式本身；当政策倾向于保护衍生表现形式时，则设置较低的创造性要求，以鼓励借鉴民间文学艺术表现形式进行创新。
最后，一些其他因素应当用于辅助判断衍生表现形式的创造性。如衍生表现形式的受众，是否能够区别衍生表现形式与民间文学艺术表现形式，能否认识到衍生表现形式借鉴了民间文学艺术表现形式。
（四）民间文学艺术与民间文学艺术的汇编、整理
由于民间文学艺术之中含有大量缄默知识，因而民间文学艺术的传承方式十分特殊，文字传承效果有限，而口授心传的非文字传承成为主要传承和保存方式。对民间文学艺术进行汇编、整理不可能成为民间文学艺术的主要传承和保存方式。但是，汇编和整理也是不可或缺的，尤其随着录音、录像技术的发展，民间文学艺术的汇编、整理将发挥更重要的作用。
问题是，对民间文学艺术的汇编、整理与民间文学艺术表现形式的再创造是什么关系呢？
民间文学艺术表现形式的发展过程中，常见的情况是创造主体博采各派之长融为一炉，推动了某种民间文学艺术表现形式的发展。此时，也存在对民间文学艺术的汇编行为和整理行为，汇编行为和整理行为是再创造的基础。但是，这不同于对民间文学艺术的汇编、整理。可以从四个方对再创造和汇编、整理进行比较。
第一，从行为目的来看，再创造中的汇编行为和整理行为，其行为是对民间文学艺术表现形式扬善除弊，发扬民间文学艺术表现形式，汇编行为和整理行为只是手段行为，再创造才是目的行为。而民间文学艺术的汇编、整理，其目的是真实、全面地记录民间文学艺术，但不会有扬弃，汇编、整理本身即是目的行为。
第二，从行为创造性来看，再创造的创造性显然高于汇编、整理的创造性。汇编行为和整理行为，只是再创造过程的一环，再创造之后的民间文学艺术是对原来样态的民间文学艺术的发展，再创造需要更高的知识贮备以进行扬弃。而对民间文学艺术的汇编、整理创造性较低，只要在选择、编排中具有一定的独创性，就满足创造性要求。
第三，从行为结果来看，再创造之后，民间文学艺术的发展进入了下一个阶段，而经过汇编、整理的民间文学艺术，仍然是原来的民间文学艺术，并没有发展阶段的推进。
第四，从行为性质来看，民间文学艺术的再创造是一种创新，而民间文学艺术的汇编、整理则不是创新。
可见，民间文学艺术的汇编、整理不同于民间文学艺术的再创造，但可以作为再创造的基础和工具。汇编人、整理人对于民间文学艺术的汇编、整理，融入了自身的智力成果，如果构成作品，可以对这种汇编作品享有著作权。但是汇编人、整理人没有参与民间文学艺术的再创造，不是民间文学艺术的创造主体，因此，他们不能对自己汇编、整理的民间文学艺术享有权利。
三、民间文学艺术的保护范围
民间文学艺术是什么，第一个层面的问题是在理论上怎么定义民间文学艺术，即民间文学艺术的概念构建；第二个层面的问题是在立法中，对于哪些民间文学艺术进行保护，即民间文学艺术的保护范围界定。
各国际条约、区域条约、示范法、各国国内法立法，对民间文学艺术保护范围的划定是不同的。世界知识产权组织所制定的众多条约、示范法之中，最初仅保护民间文学艺术作品，而后将保护范围界定为民间文学艺术表现形式；1977年《班吉协定》不仅保护表现形式，也保护遗迹、物品和属于狭义传统知识的技术知识，1999年《班吉协定》删去了技术知识；英国《版权法》只保护构成作品的民间文学艺术；美国通过营销真实性法律防止对印第安工艺品的仿冒；日本《文化财产保护法》保护有形文化财产和无形文化财产，其中包括具有艺术价值的工艺技术；突尼斯《文学和艺术产权法》中的民间文学艺术不仅包括民间文学艺术表现形式，还包括民间文学艺术衍生表现形式；印度尼西亚的民间文学艺术相对于本国公民属于公有领域，仅限制域外主体的利用；巴拿马的《关于原住民保护其文化认同，传统知识的集体管理权利制度》中既保护民间文学艺术也保护产生民间文学艺术的技术知识；菲律宾的《土著人权利法案》保护表现形式，也保护科学技术，甚至保护不构成表达的哲学与观点；特立尼达和多巴哥1983《民间文学艺术保护法（草案）》仅保护构成作品的民间文学艺术，且作品必须存在100年以上。 本文认为，民间文学艺术的知识产权保护目的有三。首先，是为了传承文化，保持文明不间断发展。其次，是对民间文学艺术创造主体智力劳动的尊重和肯定，对他们的智力劳动给予精神尊重和经济回馈，以使他们继续保存和发展民间文学艺术。最后，是我国在世界范围的知识产权框架下，发挥比较优势，与发达国家博弈的底牌。在基础上，民间文学艺术的立法目的是，第一，保护和传承民间文学艺术；第二，保障民间文学艺术创造主体的精神利益和经济利益；第三，在世界范围内防止他国对我国民间文学艺术的剽窃。
基于第一个立法目的，因为保护民间文学艺术表现形式，而不保护艺术领域的技艺，对于民间艺术表现形式的保护也终是无用的。所以，我国的民间文学艺术保护范围界定，应当还包括民间文学艺术表现形式和产生民间文学艺术表现形式的技艺，不能仅限于著作权领域。
基于第三个立法目的，在我国领域内具有普及性、流传行、群众性的民间文学艺术不应当被排除在民间文学艺术的范畴之外，而应当视为全体国民的共同财产，由国家作为权利主体，国家授权机构代行权利，以对抗来自域外的剽窃。
如果将民间文学艺术划定为保护范围，则太过宽泛。因为这将把存在于主观范畴、未外化于主体的那部分民间文学艺术也囊括进来。这部分民间文学艺术通过主观方式流传，不应当、也没有必要受到知识产权的保护。
如果将民间文学艺术作品划定为保护范围，则太过狭窄。民间文学艺术作品仅仅是民间文学艺术表现形式之中构成作品的那一部分。这种保护范围划定将把不构成作品的表现形式排除在外。虽然将民间文学艺术的保护范围限定为作品，可以较为容易地借鉴著作权制度进行保护，但保护范围十分有限，保护效果值得疑问。
民间文学艺术表现形式，在国际条约、区域条约、示范法和各国的国内立法中，通常都将保护范围划定为民间文学艺术表现形式。民间文学艺术表现形式固然是民间文学艺术中一个非常主要、非常重要的部分，但是，民间文学艺术表现形式并不是民间文学艺术的全部。若仅用著作权制度保护民间文学艺术表现形式，是远远不能够保护民间文学艺术的。因为如此只是保护了民间文学艺术的产品，而没有保护生产民间文学艺术产品的能力。这种保护，使得民间文学艺术的保护是固态的，而不是活态的。更接近于保护固定的作品，而不是保护流动的民间文学艺术。
而生产民间文学艺术的能力，也是民间文学艺术的真正内核，在于艺术领域的技艺。但是，囿于民间文学艺术表现形式或传统文化表现形式与狭义传统知识的人为划分，这部分技艺长久以来，被排除在民间文学艺术之外。技艺是“里”，民间文学艺术表现形式是“表”，这种人为强行分离表里的做法，并不妥当。既然能够采取直接地、活态地保护方式，又何必因为人为的划分，而采用间接地、固态的保护方式呢？
在此，并不否认，艺术领域的技艺在分类上属于狭义传统知识的范畴。但是，不是因为这部分技艺属于狭义传统知识的一个部分，在进行民间文学艺术保护范围划定时，就不能将这部分技艺包括进来。
第一，如果从这部分技艺的本质来看，它在属性上的确属于狭义传统知识。但是，如果从价值方向来看，这部分技艺，与一般意义的狭义传统知识，正好是两个相反的方向。前者是审美方向，满足精神需要，后者是功能方向，满足生存需要。在这个层面上，这部分技艺，更接近于民间文学艺术，而远离狭义传统知识。可以说，这部分技艺，放在狭义传统知识中，是格格不入的。
第二，正是由于上一个原因，长久以来，在狭义传统知识的保护中，这部分技艺长期被忽视。因为它们不是狭义传统知识中的主流，又与狭义传统知识的主流有所差别，亦没有获得单独关注和讨论。将这部分技艺的保护放置在狭义传统知识的保护中，这些技艺是不能得到充分保护的。
第三，过去对于民间文学艺术的保护，都在著作权领域进行探讨。在著作权领域，技艺当然无处容身。但是，随着人们对民间文学艺术认识的深入了解，对于民间文学艺术的保护模式也有了新的领悟和思路。外观设计、反不正当竞争等模式也能被用于民间文学艺术的保护。在这种情形下，艺术领域的技艺与民间文学艺术表现形式的区别不再是保护范围划定之中的天堑，这部分技艺纳入民间文学艺术的保护范围，具有了可能性。
第四，这部分技艺与民间文学艺术表现形式，本来就是里与表的关系。民间文学艺术表现形式是技艺的产品，是技艺的体现。如果说在概念的区分过程中，因为二者属性不同，将二者划分在不同的范畴中，还是合理的，那么在保护范围的划定中，反对将二者一并进行保护，是不科学的。人为割裂表里，会导致“体之不存，毛将焉附”的局面，既不能真正地保护“表”，又没有保护“里”。
可见，在第一个层面的概念关系上，艺术领域的技艺属于狭义传统知识，但是在第二个层面的保护范围划定上，这技艺部分可以纳入到民间文学艺术的保护范围中。
民间文学艺术的衍生表现形式，在形成过程、发展过程、创造主体、文化特征等方面都不同于民间文学艺术表现形式。衍生表现形式只要满足了知識产权客体的要求，就可以受到传统知识产权的保护。在这种情况下，将衍生表现形式纳入到民间文学艺术的保护范围中，是没有必要的。
对民间文学艺术的汇编、整理，如果满足作品的要求则会构成作品，受到著作权保护。鼓励对民间文学艺术进行汇编、整理的任务可以交由著作权制度完成。
四、结语
民间文学艺术是什么，是民间文学艺术知识产权保护中的首个障碍和首要疑难问题。不格物则无以致知，剖析民间文学艺术是什么，正是格物的过程。而权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面问题的解决则是格物之后的致知过程。只有解决了民间文学艺术是什么的问题，才能进一步解决其他问题。否则，立法中规定的具体保护制度将成为空中楼阁，无所依凭。
民间文学艺术是什么是两个层面的问题，一是民间文学艺术的理论概念，二是民间文学艺术的立法保护范围，这两个层面的问题也应当按照逻辑顺序解答。先剖明民间文学艺术的内涵，将其与相关概念界定清楚，再根据立法目的和政策目标，划定立法保护范围，即确定民间文学艺术的外延。这也正是本文的逻辑思路。
注释：
世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术.http：//www.wipo. int/tk/zh/.
http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/bq/fl/201509/t20150911_1174554.html.
http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm.
http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/225066.html.
笔者认为，虽然二者常被视为等同，但二者在词源、外延方面存在差别。
世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术.http：//www.wipo. int/tk/zh/.
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关键词 民间文学艺术 概念 界定 保护范围
作者简介：张嘉荣，中国科学院大学硕士研究生，研究方向：民商法学知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-058-05
一、两个层面的问题
民间文学艺术的知识产权保护，是长久以来悬而未决的议题。民间文学艺术与一般知识产权的客体差异较大，以知识产权保护民间文学艺术，在权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面均存在疑难问题有待解决。但这些问题的存在并不是民间文学艺术知识产权保护中最亟待破解的障碍。要以知识产权保护民间文学艺术，最基本的问题是，民间文学艺术是什么？解决此问题，从前有一种思路，即考察国内外的立法文件，以期得出合理结论。这种思路值得商榷。
其一，无论是以求同存异为目标的国际条约、区域条约、示范法，还是各具特性的各国国内法，对于民间文学艺术内涵与外延的规定，或称为概念与保护范围的规定，都有其各自的考虑。如果比较各国际条约、区域条约、示范法、各国国内法立法对于民间文学艺术概念和保护范围的规定，会发现这些规定不尽相同。因此，這种思路虽然可以帮助我们理解民间文学艺术，却无法直接给出民间文学艺术是什么这一问题的答案。因为，这本来就是一个见仁见智的问题，没有统一的标准答案。既然各国都基于保护民间文学艺术的立法目的和政策目标，结合本国国情、本国需要定义了民间文学艺术，界定了民间文学艺术的保护范围，我国在立法时也没有必要追求在这个问题上其实并不存在的“绝对真理”，更没有必要罔顾我国国情与需求而与世界知识产权组织或者其他国家保持绝对一致，这个一致本身也是不存在的。在世界范围内，世界知识产权组织也只能就保护范围提出最低限度的要求，而非求得一致。正如世界知识产权组织指出的那样，“选择一个或数个适合用语，明确它或它们所覆盖的主题范围，最终应由当地或国家一级的政策制定者和相关团体做出决定。”
其二，民间文学艺术是什么，这个问题本身其实包含着两个层面的问题。第一个层面的问题是，在理论上，怎么定义民间文学艺术，这是民间文学艺术的概念问题；第二个层面的问题是，在立法中，保护哪些民间文学艺术，这是民间文学艺术的保护范围问题。而前述思路，其实倾向于由第二个层面问题的结论反推出第一个层面问题的答案，这种思维方式，在逻辑上似乎有些问题。因为，首先要明确民间文学艺术的概念，而后才能明确地区分民间文学艺术与民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式等概念。只有将这些概念清楚地区分开，才能根据立法目的划定民间文学艺术的保护范围。换言之，第一个层面的问题不解决，第二个层面的问题就难以解决，否则在实践中将难以判定某对象是否是民间文学艺术，是否应受到保护也就难以得出答案。以第二个层面问题的结论反推第一个层面问题的答案，会陷入不可知论，因为第二个层面的问题没有统一的答案，是根据立法目的和政策目标进行选择的结果。
我国在立法时，首先应解决第一个层面的问题，对民间文学艺术的概念给予定义，区分民间文学艺术、民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式、民间文学艺术的汇编和整理这五个概念。再在此基础上，解决第二个层面的问题，根据我国民间文学艺术的特殊性，呼应我国民间文学艺术保护的需要，划定民间文学艺术的保护范围。这样才能以符合逻辑的思考路径解决民间文学艺术是什么的问题。
二、民间文学艺术的概念重构
我国《著作权法》规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。” 《著作权法（修订草案送审稿）》规定，“民间文学艺术表现形式的保护办法由国务院另行规定。” 《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条规定，“本条例所称民间文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”
我国法律规范中术语的变化，已经体现出由只保护民间文学艺术作品到保护民间文学艺术表现形式的发展趋势，这与世界范围的发展历程是一致的。不过，法律未规定民间文学艺术的概念，也未区分民间文学艺术与相关概念。民间文学艺术的概念重构，旨在区分民间文学艺术、民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式、民间文学艺术的汇编和整理这五个概念。
（一）民间文学艺术与民间文学艺术表现形式
有观点认为民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，有观点认为民间文学艺术就是民间文学艺术表现形式，另外，由于民间文学艺术表现形式与传统文化表现形式这两个术语被交互使用、不做区分，因而有时民间文学艺术也被等同为传统文化表现形式 。如世界知识产权组织系列丛书第1辑《知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术》，即将传统文化表现形式与民间文学艺术等同起来。 再如，有学者认为民间文学艺术表现形式虽然是民间文学艺术的下位概念，但是二者在理论层面重叠，没有本质区别 。
认为民间文学艺术与民间文学艺术表现形式等同、重叠的观点，其实受到了保护模式选择的影响。因为，如果仅在著作权语境下讨论民间文学艺术，民间文学艺术也只能被理解为民间文学艺术表现形式。但是，如果超越著作权制度，将视野扩展到外观设计、反不正当竞争等制度时，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式则是有差别的。因此，如果不想在民间文学艺术的保护中，仅仅保护民间文学艺术表现形式，区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式是有必要的。 在此，借助文化社会学中对于传统文化的划分，来区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式。思路是，首先在文化社会学中找到与民间文学艺术、民间文学艺术表现形式近似的概念，将两个学科的概念对应起来；然后，厘清文化社会学中这些概念的关系；最后，通过这些概念的关系推出民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的关系。
文化社会学中，传统文化可以分为有形传统文化和无形传统文化。有形传统文化有物质载体，而无形传统文化没有物质载体，其中包括信仰、道德，也包括艺术、技能。无形传统文化进而可以分为思想型传统文化和技艺型传统文化，思想型传统文化存在于主观范畴，没有外化于主体，技艺型传统文化可以通过物质载体表现出来 。由此可知，文化社会学中的传统文化，包括可以受到知识产权保护的有形传统文化、不受知识产权保护的思想型传统文化、可以产生有形传统文化的技艺型传统文化。
如果将文化社会学概念与法学概念对应起来，那么传统文化对应民间文学艺术，其实民间文学艺术是传统文化的一个部分；有形传统文化，其中包括技艺型传统文化产生的成果，对应民间文学艺术表现形式或称传统文化表现形式中的一个部分，有形表现形式；技艺型传统文化本身，属于狭义传统知识的范畴。通过对应可得，民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，民间文学艺术表现形式，是外化于主体、表现出来的那部分民间文学艺术，二者是“艺术”与“艺术表现形式”的关系。如“礼”是民间文学艺术，外化于行的礼仪是民间文学艺术表现形式。
总之，在著作权语境下，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的确近乎重叠，极难区分，甚至也不必要进行区分。如果超越著作权语境，二者的区分是可能的，也是必要的。
在此，本文认为民间文学艺术有两方面的含义，一是作为知识产權的一个议题的民间文学艺术，二是作为法律概念的民间文学艺术。
（二）民间文学艺术表现形式与民间文学艺术作品
早期一般将民间文学艺术理解为民间文学艺术作品，后随着认识逐步深入，通常认为民间文学艺术不仅包括构成作品的民间文学艺术作品，也包括不构成作品的民间文学艺术表现形式。因而现今民间文学艺术表现形式成为各国惯常选择的知识产权客体。
民间文学艺术表现形式是民间文学艺术作品的上位概念，已无太大争论。但并非所有民间文学艺术表现形式都能构成民间文学艺术作品。从民间文学艺术表现形式的四大类来看，语言表现形式和音乐表现形式极易构成作品，行动表现形式与作品差距最大，最难构成作品。有形表现形式，包括以审美功能为主的艺术作品，也包括具有实用功能的工艺品、乐器、建筑形式。问题在于，同一种有形表现形式，未必每件都相互区别、都具有创造者的个性特征。如果以是否含有创造性成分为标准，将智力机械劳动、智力技艺劳动产生的成果排除在作品之外 ，有形表现形式是否能够构成作品则成疑问。
（三）民间文学艺术表现形式与民间文学艺术衍生表现形式
民间文学艺术衍生表现形式，是以民间文学艺术为基础、吸收借鉴民间文学艺术、具有民间文学艺术特征的表现形式，是融入创造者自身智慧形成的新的智力成果。衍生表现形式与民间文学艺术表现形式，是流与源的关系。
从形成过程来看，民间文学艺术表现形式的形成，是一个缓慢的、渐进的过程，代代相继，难以确定具体形成时间。衍生表现形式的形成，虽然未必一蹴而就，但一定不是世代相袭的，形成时间相对明确。民间文学艺术表现形式的形成，往往是无意识的，是在生产、生活中自发的，衍生表现形式的形成则具有比较明确的创作意图。
从发展过程来看，民间文学艺术表现形式不断演化、发展，每个演化、发展阶段都是一个再创造的过程。而衍生表现形式形成之后，是相对稳定的，虽然会不断重现，但不会经历再创造的过程。
从创造主体来看，民间文学艺术表现形式的创造主体，无论最初是集体还是个人，在演化、发展过程中，最初的创造主体都模糊了、难以确定了，民间文学艺术被群体共同持有、共同发展。衍生表现形式则具有确定的创造主体，无论这个主体是个人还是群体，是否匿名。最初的创造主体是个人还是集体、是否匿名，都只是判断某种表现形式是民间文学艺术表现形式还是衍生表现形式的辅助因素，创造主体是否确定才是关键因素。
1.创造主体的再创造是民间文学艺术表现形式还是民间文学艺术衍生表现形式：
创造主体自身的再创造，是否仍然是民间文学艺术表现形式，是否有可能成为衍生表现形式，哪种情况下是民间文学艺术表现形式自身的演化发展，哪种情况下会成为衍生表现形式。
在以昆曲交流、昆曲传播为使命的朱鹮艺术节中，诞生了一种以昆曲为基础创作的实验昆曲，实验昆曲的创造主体，正是昆曲的创造主体本身。实验昆曲的骨干组织者和主要演员柯军认为，实验昆曲是昆曲创造出来的新艺术门类，不是昆曲本身；其他演员多数认为，实验昆曲是独立于昆曲的，实验昆曲创作中的创新没有被加入传统昆曲之中，传统昆曲仍然完善保留着自身的规律和程式；观众认为，实验昆曲与昆曲在感观中差异很大，容易区分。可见，虽然实验昆曲由昆曲的创造者进行创造、吸收借鉴了传统昆曲、具有昆曲特征，但并不是昆曲。
镇湖绣娘黎英姿在传统苏绣的基础上，创造了“滴滴绣”针法，形成了完全不同于传统苏绣的、风格近似素描的苏绣作品，并被授权成为中国第一个苏绣针法发明专利。可见，苏绣创造主体的再创造，也有别于苏绣本身。
总之，民间文学艺术表现形式的创造主体进行的再创造，未必一定是民间文学艺术表现形式本身的演化发展，也可能成为衍生表现形式。
问题是，如何判定创造主体进行的再创造是民间文学艺术表现形式还是衍生表现形式呢？其实，民间文学艺术表现形式在发展过程中不可避免地会被再创造，但是再创造中的创新是非显著的，是一种渐进式的微创新，主干民间文学艺术表现形式始终被传承和保持，相对稳定 ，从整体上看，这种创新仍然处于民间文学艺术表现形式发展的大链条上，是一种量变。并且，这种创新通常是大范围的创造主体集体做出的。而当创造主体有意识地进行创新，这种显著的、跳跃式的创新突破了民间文学艺术表现形式的原有规律和程式，不再是对原有表现形式的传承和保持，失去了民间文学艺术表现形式最为本质、最为核心的特征，跳出了民间文学艺术表现形式发展的大链条，就成为衍生表现形式。这种创新通常是个别创造主体单独做出的。 2.民间文学艺术衍生表现形式的创造性要求：
对于以民间文学艺术表现形式为基础所做的创造，是否无论其创造性，一律成为衍生表现形式；还是需要具有一定的创造性高度，才能成为衍生表现形式，才足以与民间文学艺术表现形式区别开来，才不是对民间文学艺术表现形式的抄袭和盗用。本文借鉴两种思路解决这个问题，一是著作权领域的独创性思路，而是专利领域的创造性思路。
独创性思路中，一种观点将创造性分解为体现作者个性、至少表现形式具有独创性、反映作者思想感情三个要素 。衍生表现形式，通常具有作者个性，反映作者思想感情。在一般作品间的区分中，表现形式是否具有独创性这一标准或许十分有效，但在民间文学艺术表现形式与衍生表现形式的区分中这一标准则未必有效。因为二者本身就是源流关系，衍生表现形式极有可能借鉴民间文学艺术表现形式而表达其独有内涵，在这种情况下，最低限度的要求，即表现形式具有独创性不能被满足。但实质上，此时的表现形式并非对民间文学艺术表现形式的抄袭、盗用。
另一种观点将创造性分为高、中、低三个等级，但这种观点没有设计三个等级的具体标准 。如果有具体的分级标准，则可以划定创造性高度，区分民间文学艺术表现形式和衍生表现形式，但是，设计具体标准几乎是不可能的。
独创性思路可以用以区分民间文学艺术表现形式和民间文学艺术衍生表现形式，但这种区分无疑是乏力的。
创造性思路的分析则借鉴美国“Graham四因素”和欧洲专利审查局的“三步法”。首先，根据衍生表现形式的渊源、特征等因素，确定其所借鉴的民间文学艺术表现形式。其次，比较民间文学艺术表现形式和衍生表现形式，找出二者的异同。找出衍生表现形式之中哪些部分来源于民间文学艺术表现形式，是对民间文学艺术表现形式的模仿和借鉴，哪些则是衍生表现形式的创造主体自身的智力成果。然后，判断民间文学艺术表现形式与衍生表现形式之间的差異是否满足衍生表现形式的创作性高度要求。此时，判断主体应当是相关民间文学艺术领域的普通创作者。一般而言，普通创作者对于他们所知悉的那一种艺术形式的规律、程式是了解的，他们可以判断出某种表现形式是不是符合这些规律、范式；他们也可以判断自己能否创造出这种表现形式，如果他们能够较为容易地根据民间文学艺术表现形式创造出这种表现形式，表明这种表现形式的创造性极低，反之创造性则较高。
至于创造性高度要求，则是根据政策需求进行立法选择的结果。当政策倾向于保护民间文学艺术本来状态时，对衍生表现形式的创造性要求则会较高，以防止过度对民间文学艺术表现形式进行借鉴，冲击民间文学艺术表现形式本身；当政策倾向于保护衍生表现形式时，则设置较低的创造性要求，以鼓励借鉴民间文学艺术表现形式进行创新。
最后，一些其他因素应当用于辅助判断衍生表现形式的创造性。如衍生表现形式的受众，是否能够区别衍生表现形式与民间文学艺术表现形式，能否认识到衍生表现形式借鉴了民间文学艺术表现形式。
（四）民间文学艺术与民间文学艺术的汇编、整理
由于民间文学艺术之中含有大量缄默知识，因而民间文学艺术的传承方式十分特殊，文字传承效果有限，而口授心传的非文字传承成为主要传承和保存方式。对民间文学艺术进行汇编、整理不可能成为民间文学艺术的主要传承和保存方式。但是，汇编和整理也是不可或缺的，尤其随着录音、录像技术的发展，民间文学艺术的汇编、整理将发挥更重要的作用。
问题是，对民间文学艺术的汇编、整理与民间文学艺术表现形式的再创造是什么关系呢？
民间文学艺术表现形式的发展过程中，常见的情况是创造主体博采各派之长融为一炉，推动了某种民间文学艺术表现形式的发展。此时，也存在对民间文学艺术的汇编行为和整理行为，汇编行为和整理行为是再创造的基础。但是，这不同于对民间文学艺术的汇编、整理。可以从四个方对再创造和汇编、整理进行比较。
第一，从行为目的来看，再创造中的汇编行为和整理行为，其行为是对民间文学艺术表现形式扬善除弊，发扬民间文学艺术表现形式，汇编行为和整理行为只是手段行为，再创造才是目的行为。而民间文学艺术的汇编、整理，其目的是真实、全面地记录民间文学艺术，但不会有扬弃，汇编、整理本身即是目的行为。
第二，从行为创造性来看，再创造的创造性显然高于汇编、整理的创造性。汇编行为和整理行为，只是再创造过程的一环，再创造之后的民间文学艺术是对原来样态的民间文学艺术的发展，再创造需要更高的知识贮备以进行扬弃。而对民间文学艺术的汇编、整理创造性较低，只要在选择、编排中具有一定的独创性，就满足创造性要求。
第三，从行为结果来看，再创造之后，民间文学艺术的发展进入了下一个阶段，而经过汇编、整理的民间文学艺术，仍然是原来的民间文学艺术，并没有发展阶段的推进。
第四，从行为性质来看，民间文学艺术的再创造是一种创新，而民间文学艺术的汇编、整理则不是创新。
可见，民间文学艺术的汇编、整理不同于民间文学艺术的再创造，但可以作为再创造的基础和工具。汇编人、整理人对于民间文学艺术的汇编、整理，融入了自身的智力成果，如果构成作品，可以对这种汇编作品享有著作权。但是汇编人、整理人没有参与民间文学艺术的再创造，不是民间文学艺术的创造主体，因此，他们不能对自己汇编、整理的民间文学艺术享有权利。
三、民间文学艺术的保护范围
民间文学艺术是什么，第一个层面的问题是在理论上怎么定义民间文学艺术，即民间文学艺术的概念构建；第二个层面的问题是在立法中，对于哪些民间文学艺术进行保护，即民间文学艺术的保护范围界定。
各国际条约、区域条约、示范法、各国国内法立法，对民间文学艺术保护范围的划定是不同的。世界知识产权组织所制定的众多条约、示范法之中，最初仅保护民间文学艺术作品，而后将保护范围界定为民间文学艺术表现形式；1977年《班吉协定》不仅保护表现形式，也保护遗迹、物品和属于狭义传统知识的技术知识，1999年《班吉协定》删去了技术知识；英国《版权法》只保护构成作品的民间文学艺术；美国通过营销真实性法律防止对印第安工艺品的仿冒；日本《文化财产保护法》保护有形文化财产和无形文化财产，其中包括具有艺术价值的工艺技术；突尼斯《文学和艺术产权法》中的民间文学艺术不仅包括民间文学艺术表现形式，还包括民间文学艺术衍生表现形式；印度尼西亚的民间文学艺术相对于本国公民属于公有领域，仅限制域外主体的利用；巴拿马的《关于原住民保护其文化认同，传统知识的集体管理权利制度》中既保护民间文学艺术也保护产生民间文学艺术的技术知识；菲律宾的《土著人权利法案》保护表现形式，也保护科学技术，甚至保护不构成表达的哲学与观点；特立尼达和多巴哥1983《民间文学艺术保护法（草案）》仅保护构成作品的民间文学艺术，且作品必须存在100年以上。 本文认为，民间文学艺术的知识产权保护目的有三。首先，是为了传承文化，保持文明不间断发展。其次，是对民间文学艺术创造主体智力劳动的尊重和肯定，对他们的智力劳动给予精神尊重和经济回馈，以使他们继续保存和发展民间文学艺术。最后，是我国在世界范围的知识产权框架下，发挥比较优势，与发达国家博弈的底牌。在基础上，民间文学艺术的立法目的是，第一，保护和传承民间文学艺术；第二，保障民间文学艺术创造主体的精神利益和经济利益；第三，在世界范围内防止他国对我国民间文学艺术的剽窃。
基于第一个立法目的，因为保护民间文学艺术表现形式，而不保护艺术领域的技艺，对于民间艺术表现形式的保护也终是无用的。所以，我国的民间文学艺术保护范围界定，应当还包括民间文学艺术表现形式和产生民间文学艺术表现形式的技艺，不能仅限于著作权领域。
基于第三个立法目的，在我国领域内具有普及性、流传行、群众性的民间文学艺术不应当被排除在民间文学艺术的范畴之外，而应当视为全体国民的共同财产，由国家作为权利主体，国家授权机构代行权利，以对抗来自域外的剽窃。
如果将民间文学艺术划定为保护范围，则太过宽泛。因为这将把存在于主观范畴、未外化于主体的那部分民间文学艺术也囊括进来。这部分民间文学艺术通过主观方式流传，不应当、也没有必要受到知识产权的保护。
如果将民间文学艺术作品划定为保护范围，则太过狭窄。民间文学艺术作品仅仅是民间文学艺术表现形式之中构成作品的那一部分。这种保护范围划定将把不构成作品的表现形式排除在外。虽然将民间文学艺术的保护范围限定为作品，可以较为容易地借鉴著作权制度进行保护，但保护范围十分有限，保护效果值得疑问。
民间文学艺术表现形式，在国际条约、区域条约、示范法和各国的国内立法中，通常都将保护范围划定为民间文学艺术表现形式。民间文学艺术表现形式固然是民间文学艺术中一个非常主要、非常重要的部分，但是，民间文学艺术表现形式并不是民间文学艺术的全部。若仅用著作权制度保护民间文学艺术表现形式，是远远不能够保护民间文学艺术的。因为如此只是保护了民间文学艺术的产品，而没有保护生产民间文学艺术产品的能力。这种保护，使得民间文学艺术的保护是固态的，而不是活态的。更接近于保护固定的作品，而不是保护流动的民间文学艺术。
而生产民间文学艺术的能力，也是民间文学艺术的真正内核，在于艺术领域的技艺。但是，囿于民间文学艺术表现形式或传统文化表现形式与狭义传统知识的人为划分，这部分技艺长久以来，被排除在民间文学艺术之外。技艺是“里”，民间文学艺术表现形式是“表”，这种人为强行分离表里的做法，并不妥当。既然能够采取直接地、活态地保护方式，又何必因为人为的划分，而采用间接地、固态的保护方式呢？
在此，并不否认，艺术领域的技艺在分类上属于狭义传统知识的范畴。但是，不是因为这部分技艺属于狭义传统知识的一个部分，在进行民间文学艺术保护范围划定时，就不能将这部分技艺包括进来。
第一，如果从这部分技艺的本质来看，它在属性上的确属于狭义传统知识。但是，如果从价值方向来看，这部分技艺，与一般意义的狭义传统知识，正好是两个相反的方向。前者是审美方向，满足精神需要，后者是功能方向，满足生存需要。在这个层面上，这部分技艺，更接近于民间文学艺术，而远离狭义传统知识。可以说，这部分技艺，放在狭义传统知识中，是格格不入的。
第二，正是由于上一个原因，长久以来，在狭义传统知识的保护中，这部分技艺长期被忽视。因为它们不是狭义传统知识中的主流，又与狭义传统知识的主流有所差别，亦没有获得单独关注和讨论。将这部分技艺的保护放置在狭义传统知识的保护中，这些技艺是不能得到充分保护的。
第三，过去对于民间文学艺术的保护，都在著作权领域进行探讨。在著作权领域，技艺当然无处容身。但是，随着人们对民间文学艺术认识的深入了解，对于民间文学艺术的保护模式也有了新的领悟和思路。外观设计、反不正当竞争等模式也能被用于民间文学艺术的保护。在这种情形下，艺术领域的技艺与民间文学艺术表现形式的区别不再是保护范围划定之中的天堑，这部分技艺纳入民间文学艺术的保护范围，具有了可能性。
第四，这部分技艺与民间文学艺术表现形式，本来就是里与表的关系。民间文学艺术表现形式是技艺的产品，是技艺的体现。如果说在概念的区分过程中，因为二者属性不同，将二者划分在不同的范畴中，还是合理的，那么在保护范围的划定中，反对将二者一并进行保护，是不科学的。人为割裂表里，会导致“体之不存，毛将焉附”的局面，既不能真正地保护“表”，又没有保护“里”。
可见，在第一个层面的概念关系上，艺术领域的技艺属于狭义传统知识，但是在第二个层面的保护范围划定上，这技艺部分可以纳入到民间文学艺术的保护范围中。
民间文学艺术的衍生表现形式，在形成过程、发展过程、创造主体、文化特征等方面都不同于民间文学艺术表现形式。衍生表现形式只要满足了知識产权客体的要求，就可以受到传统知识产权的保护。在这种情况下，将衍生表现形式纳入到民间文学艺术的保护范围中，是没有必要的。
对民间文学艺术的汇编、整理，如果满足作品的要求则会构成作品，受到著作权保护。鼓励对民间文学艺术进行汇编、整理的任务可以交由著作权制度完成。
四、结语
民间文学艺术是什么，是民间文学艺术知识产权保护中的首个障碍和首要疑难问题。不格物则无以致知，剖析民间文学艺术是什么，正是格物的过程。而权利主体、权利内容、权利实现方式、侵权责任、保护期等方面问题的解决则是格物之后的致知过程。只有解决了民间文学艺术是什么的问题，才能进一步解决其他问题。否则，立法中规定的具体保护制度将成为空中楼阁，无所依凭。
民间文学艺术是什么是两个层面的问题，一是民间文学艺术的理论概念，二是民间文学艺术的立法保护范围，这两个层面的问题也应当按照逻辑顺序解答。先剖明民间文学艺术的内涵，将其与相关概念界定清楚，再根据立法目的和政策目标，划定立法保护范围，即确定民间文学艺术的外延。这也正是本文的逻辑思路。
注释：
世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术.http：//www.wipo. int/tk/zh/.
http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/bq/fl/201509/t20150911_1174554.html.
http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm.
http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/225066.html.
笔者认为，虽然二者常被视为等同，但二者在词源、外延方面存在差别。
世界知识产权组织.知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术.http：//www.wipo. int/tk/zh/.
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