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最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的 规定》（以下简称《非法证据排除规定》第三条规定：“人民检察院在审查批捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这一规定明确了检察机关在审查批捕、审查起诉时依法排除非法证据的法定资格。但目前检察机关如何发现、审查和适用程序排除非法言词证据，在理论界与实务中仍有模糊认识。本文结合实践就此问题做一探讨。
一、言词证据与非法言词证据
言词证据是证据学分类的一种。根据证据的存在与表现形式不同，可分为言词证据和实物证据。所谓言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，又称为人证。它包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，被害人陈述，鉴定结论，辨认笔录等。鉴定结论是一种特殊的言词证据，属于证人证言范畴，英美法系称为“专家证言”或“专家意见”。辨认笔录是指犯罪嫌疑人、被害人、证人按照法定程序对可能与案件相关人物或者场所进行辨认时，由司法人员所作的记录。对于鉴定结论、辨认笔录的分类，理论上是否分类于言词证据还是单独分类有争论。笔者为了便于阐述，将言词证据分类的犯罪嫌疑人、证人证言、被害人陈述作为本文阐述对象。非法言词证据，即在言词证据的收集过程中违反了法律规定。《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”它既明确了“采用刑讯逼供非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采取暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述”的内涵，又包括采用“等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”及“等手段取得的证人证言、被害人陈述”的外延。因此，《非法证据排除规定》既有清晰明确的非法言词证据概念、范围，又有语焉不详的“等非法手段”、“等手段”的模糊用語，待在修订的《刑事诉讼法》及实践中予以明确。
二、发现非法言词证据之途径
检察机关在刑事诉讼中不仅承担着公诉任务，而且还承担着职务犯罪等案件的侦查职能与法律监督职能。同时根据《人民检察院组织法》第五条和内部职能分工与内部制约的规定，检察机关侦查监督部门、审查起诉部门对于本机关侦查部门查办的职务犯罪案件审查时，同样应当适用《非法证据排除规定》。因此，侦查监督、起诉部门在审查逮捕、审查起诉中，通过走访，阅卷，提审犯罪嫌疑人，核查证人证言、被害人陈述，律师或辩护人反映情况等途径发现非法言词证据：
（一）从人民群众来访中发现。根据《人民检察院组织法》第五条第三项的规定，人民检察院对公安机关的侦查活动进行监督。检察机关对于侦查机关的取证行为进行监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关控申部门是最直接倾听人民群众呼声的部门，在接到人民群众特别是涉案人员家属、涉案证人、被害人控告侦查机关采取非法手段收集证据，侵犯其权利时，应当及时将控告材料或讯（询）问笔录移交给侦查监督、审查起诉部门，便于从源头上发现非法取证行为，防止错案发生。
（二）在核查证人证言、被害人陈述中发现。证人证言、被害人陈述的特点决定其证据弱点，极易受暴力、威胁等非法手段或客观环境的影响而不能客观反映真实情况。核查时保持客观中立，防止先入为主，全面、客观排除合理怀疑。当证人、被害人提出因侦查人员采取暴力、威胁手段提供非法证言、陈述时，一般要重点审查翻证的原因，有无改变证言的客观因素，有无暴力、威胁的非法取证手段等。同时，要对侦查人员进行询问，调查当时询问证人、被害人时的情况。必要时，责成办案人提供当时录音录像，审查是否非法证据。
（三）在提审犯罪嫌疑人、被告人中发现。在提审犯罪嫌疑人、被告人中发现非法证据是刑事诉讼中的重要环节。实践中常见有“程序违法”和“实体违法”。程序违法如：单人讯问，讯问笔录无侦查人员签名等，这些不影响案件的真实性，只需办案人认真审查便加以解决，无需赘述。而实体违法则不同，对于犯罪嫌疑人在审查起诉时提出刑讯逼供供述的，一般要重点审查翻供原因，有无改变供述的客观因素，有无“刑讯逼供等”非法取证手段。犯罪嫌疑人供述是一次形成，还是“挤牙膏式”逐步形成的？总之，办案人在认真阅卷的基础上，找出犯罪嫌疑人多次供述的矛盾点，犯罪嫌疑人的供述与被害人陈诉、证人证言、其他证据材料的矛盾点，证人证言间的矛盾点，证人证言与被害人的矛盾点，通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人，以查明是否存在非法言词证据。
（四）从律师或辩护人向办案人反映犯罪嫌疑人、被告人被刑讯逼供等非法取证情况发现。《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《非法证据排除规定》第4、5、6条均对庭审前非法证据的提出责任，书面意见书形式，“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，犯罪嫌疑人供述合法性“有疑问”的程度做了规定。因此，通过律师或辩护人是发现非法言词证据的重要途径。
(五）从全程录音录像审查中发现。由于现代科技的进步，侦查机关将最大案件的犯罪嫌疑人、被告人，关键的证人证言、被害人陈述用录音录像的形式加以固化。2005年最高人民检察院印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（试行），明确规定了讯问职务犯罪嫌疑人时的全程同步录音录像制度。该制度的建立有利于规范检察机关自侦案件的讯问行为，防止刑讯逼供的发生。但是这种固化证据的新方法，存在易于编辑、伪造的特点而先天不足。因此，在认真听取犯罪嫌疑人、被告人辩解的基础上，重点审查录音录像是否完整，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形。同时要结合拘留、逮捕的时间与录音录像形成的时间，审查是“先证后审”还是“先审后证”，从中发现刑讯逼供等非法言词证据。
（六）从驻在拘留所、看守所、监狱、劳动改造机关的检察室发现。根据《人民检察院组织法》第五条第五项规定，人民检察院对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法实行监督。侦查监督、审查起诉部门对犯罪嫌疑人、被告人提出的非法证据的辩解时，要查明相关情况后，重点调取犯罪嫌疑人被送入拘留所、看守所时的身体健康检查记录。如果仍然无法查清的可以要求同监室人员、相关侦查人员、检察院驻拘留所、看守所检察官作证。在一、二审人民法院要求公诉人对指控的事实提出合法性证明时，公诉人也应该注重收集犯罪嫌疑人、被告人在拘留所、看守所、监狱、劳动改造机关时身体检查情况及同监室人员涉案情况的证明，从中发现或排除非法证据。
三、非法言词证据的审查
检察机关侦查监督、审查起诉部门对发现的非法言词证据如何审查，是排除非法言词证据的重要方法，对《非法证据排除规定》明确规定的“刑讯逼供等”非法手段取得供述和“暴力、威胁”非法手段取得证人证言、被害人陈述的，一经查实，确定非法言词证据的就应予依法排除。但就“刑讯逼供”一词理解和“刑讯逼供等”、“暴力、威胁”非法手段的在理论上和实践中理解不一，加之《非法证据排除规定》较之《刑事诉讼法》第43条规定的取证方法宽泛，在实践中很容易出现“过窄”或“过宽”的理解。因此，审查时既要对“刑讯逼供”取得非法证据的排除，注意审查侦查机关使用侦查行为强度与行为的效用，具体情况具体分析，又要看因果关系。在非法言词证据的审查上更应注重理论与实践的结合，用理论指导实践，在实践中不断丰富理论。
（一）对“刑讯逼供”非法手段取得犯罪嫌疑人、被告人供述及暴力、威胁手段取得证人证言、被害人陈述的审查。“刑讯逼供”一词理论界与实务上均没有权威的解释，我国立法用语为“刑讯逼供”，国际上通用为“酷刑”。“酷刑”指“蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。这一定义基本上可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。“刑讯逼供”是指负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员对未被提起公诉及被提起公诉的人实施损害其肌体或变相损害身体机能使其遭受肉体和精神痛苦以逼取认罪供述的行为。司法實践中，发生在审判人员、监管人员中的刑讯逼供行为可能性较少，而发生在侦查机关的刑讯逼供数量居多。个别侦查人员实施的刑讯方式、非法手段多种多样。既有“肉刑”，如殴打、电击、火烧、捆吊等，又有“变相肉刑”，如连续多日审讯，不让犯罪嫌疑人睡觉，故意在吃饭时间提审不让犯罪嫌疑人吃饭等。
用暴力、威胁非法方法取得证人证言、被害人陈述。所谓暴力，既包括捆绑悬吊、鞭抽棒打、电击水灌、火烧水烫等直接伤害证人人身，使其遭受痛苦而被迫作证的肉刑，亦包括采取长时间罚站、不准睡觉、冻饿、暴晒等折磨证人身体，限制证人人身自由而迫其作证的变相肉刑。所谓威胁，即用威力逼迫恫吓使人屈服。司法实践中即采取针对证人、被害人或其亲属的逼迫恫吓，产生违心虚假证言的行为。
此外，还有侦查机关办案人感情用事，给犯罪嫌疑人、证人或被害人一耳光、踢两脚和威胁不让回家等不文明办案行为。
上述种种行为取得的证据，只要是违反《非法证据排除规定》第一条的规定，经依法确认，就不能作为批准逮捕、提起公诉的定案根据。但对一般违法办案行为或较轻的暴力、威胁取得供证行为，要具体情况具体分析，不能一概而论，按非法言词证据排除。
（二）对“刑讯逼供等”非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，对“引诱、欺骗”手段取得证人证言、被害人陈述的审查。由于《刑事诉讼法》第43 条及“两高”解释均规定了“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”，而《非法证据排除规定》第一条、第二条将排除非法人证的范围，限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。可见，本次规定，由于“等”用语的模糊，实际上宽泛了取得犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述的方法和范围，只有采取暴力、威胁手段取得证人证言、被害人陈述，才被《非法证据排除规定》“严禁”。对于采取引诱、欺骗手段取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述不是一概否定。因此，在司法实践中审查犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述时要注意两点：一要注意违法程度，只有构成严重违法，并可能导致虚假证据产生时，才应排除非法证据；二要确认非法手段与口供、证言之间的因果关系。如果讯（询）问中有不规范行为，但口供、证言的取得并不主要依靠不规范的取证行为，而是主要依靠正常的合法讯（询）问，不宜适用非法证据排除规定。
司法实践中，经常遇到以下表现形式的威胁、引诱、欺骗的方法：
1、采取威胁手段取得口供。第一、以不合作将面临刑罚上的重罚相威胁，如“抗拒从严”、“不说就多判你几年”等等；第二、以不合作将会导致被羁押相威胁，如“你不老实交待，我们就拘留、逮捕你”等等；第三、以不合作将会追究其亲友刑事责任相威胁，如“你再不老实交待，就把你老婆、儿子抓起来，我们有证据表明他们也参与了犯罪”等；第四、以不合作将利益受损相威胁，如赵某行贿案，犯罪嫌疑人赵某拒不认罪，当侦查人员表示将与工商、税务部门联合查办其办企业财税时，赵某担心其企业有偷漏税情况，不得不交待其行贿事实。上述行为并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威胁，而是以法律明确规定的刑事责任、强制措施等相威胁，没有达到足以剥夺或抑制犯罪嫌疑人、证人意志的程度，不能一概而论适用非法证据排除规定。
2、采取引诱手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述或证人证言、被害人陈述。引诱或称利诱，就是允诺给予犯罪嫌疑人、证人、被害人一定利益，以此诱使对方供述或作证。其表现：第一、以合作将获得有关人员或强制措施上的减免引诱犯罪嫌疑人供述或证人、被害人陈述。如“坦白从宽”，“交待可以缓刑、减刑或免除处罚”，“事情说清了就可以回家”，“钱退回里来就没事了”，“你现在交待了就是自首”，“我们可以为你（他）们取保候审”等等。第二、利用犯罪嫌疑人、证人的生理弱点进行引诱，如允许提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述。更有甚者，还有利用犯罪嫌疑人、证人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允许提供毒品供其吸食，以引诱作出供述。第三、利用金钱、利益进行引诱，包括用金钱引诱犯罪嫌疑人作出供述和金钱引诱证人作证，如允诺给予证人或其家属以可观的“线民费”或帮助解决就业问题，以换取证人作证。允诺帮助其照顾家人，以换取犯罪嫌疑人作出供述。上述通过引诱手段获取的犯罪嫌疑人口供，证人证言、被害人陈述，存在着因取得利益而缺乏证据的可信度，或者是侦查机关允诺利益不能兑现而妨碍司法公信力。因此，要审查其真实性，尤其是注意审查犯罪嫌疑人、证人取得利益大小和供述证实真伪的关系；审查其利益是否兑现的前后变化，以判断其是否是非法证据。
此外，实践中还要注意诱供与侦查谋略之间的区分，通过侦查谋略取得的证据应予依法采信。
3、采取欺骗手段取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述。所谓欺骗，就是指虚构事实或隐瞒真相的方式获取证据。实践中有两种形式：第一、虚构事实的欺骗，包括虚构事实与虚构证据。虚构事实，如被害人已死，欺骗犯罪嫌疑人说还没有死等。虚构证据，分为虚构言词证据和虚构实物证据。如前者虚构同案犯已交代的事实或者虚构不存在的证人证言，后者虚构物证、书证、视听资料及鉴定报告等。第二、隐瞒真相型的欺骗。包括隐瞒目的、隐瞒身份以及既隐瞒目的又隐瞒身份的形式。隐瞒目的，如检察机关在职务犯罪初查时经常以“纪检调查”为由掩饰职务犯罪侦查的目的；隐瞒身份，即侦查人员并不隐瞒自己的侦查目的，但隐瞒自己的真正身份。如检察机关在侦查一起某国有企业负责人受贿案中，通过外围侦查一行贿人，借犯罪嫌疑人通风报信给行贿人之机，办案人分析行贿人不熟悉其亲属，假借犯罪嫌疑人内弟身份，与行贿人接触，从而获取了行贿证据；既隐瞒目的又隐瞒身份，是上述二种手段结合用之。对于采取欺骗手段获取的证据，审查中既要容忍适度的欺骗，又要把握欺骗手段获取证据的底线。即欺骗手段获取证据不得违反现行法律，不得违背社会主义道德规范，不得妨碍犯罪嫌疑人或证人的自愿性和真实性。否则，按非法证据予以排除。
总之，在审查非法言词证据时，对威胁、引诱、欺骗手段取得的犯罪嫌疑人供述和引诱、欺骗手段取得证人证言、被害人陈述的言词证据，对可能导致虚假证据予以排除时，其审查逻辑是威胁、引诱、欺骗并不都是违法，但也不是都不违法。既要采用《刑事诉讼法》第43条中“严禁”的规定，又要把握《排除非法证据规定》“等非法手段”条款中宽泛的取得供、证方法予以综合审查。其具体审查排除非法言词证据的标准，可以按照合法性、合理性和真实性标准衡量。合法性即禁止以法律不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺等；合理性即不能过度地以社会道德难以容忍的方式实施威胁、引诱、欺骗；真实性即使用该方法在当时的特定情景之下，是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。
四、非法言词证据排除的程序处理及补救
《非法证据排除规定》规定了检察机关、人民法院均是排除非法证据的主体，在具体排除非法言词证据中，检察机关通过设立申请程序，告知、调查、处理和补救等完成排除非法证据全过程，从而保障犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的合法权益。
（一）设立犯罪嫌疑人申请程序，告知其权利内容
检察机关在审查批捕、审查起诉中除主动审查案件证据合法性之外，还应设立经犯罪嫌疑人的申请而启动的审查程序。目前我国公民对于《非法证据排除规定》知之甚少，检察机关在審查批捕、提起公诉中，应当依法及时告知犯罪嫌疑人有依法申请排除非法证据的权利。
在告知的内容上，应当告知犯罪嫌疑人，如果侦查人员在调查取证的过程中有非法取证的行为，有权申请排除该证据，不作为批准逮捕或提起公诉的依据；并告知申请时，应当提供讯问人、时间、地点、什么方式非法取证的线索或证据，以方便检察机关查证。告知权利后，犯罪嫌疑人可以当场提出申诉，并由检察人员记录在案，也可以在作出批准逮捕决定、提起公诉决定前提出申请。
（二）检察机关对排除非法言词证据的调查
检察人员经过主动审查或经犯罪嫌疑人申请，对提请批准逮捕的证据、移送起诉的证据是否合法取得有疑问的，应当对证据取得的合法性进行调查。检察人员可以向侦查机关调取所有讯问笔录，原始的讯问过程录音录像，或者要求侦查机关提供其他证据进行证明；调取嫌疑人被送入看守所时身体健康检查记录等等。如果仍然无法查清的，可以要求嫌疑人、同监室人员、相关侦查人员、检察院驻拘留所、看守所检察官作证。必要时候，检察人员还可以允许犯罪嫌疑人与侦查人员就证据取得的合法性问题进行质证、辩论。如果犯罪嫌疑人聘请了提供法律帮助的律师或辩护人，检察机关应当提前通知其出席审查程序。他们有权代表犯罪嫌疑人进行质证、辩论。
检察人员在调查非法证据时，尤其注重发挥检察院驻拘留所、看守所检察官的作用。2008年最高人民检察院颁布的《人民检察院看守所检察办法》明确规定了人民检察院看守所检察职责。规定驻所检察部门应当受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉。贯彻《非法证据排除规定》，如果在押人员提出存在非法证据情形并提供了证据，检察人员有义务固定证据；调查看守人员、讯问人员是否有非法取得口供的行为。如果存在非法行为，应当及时纠正违法或提出检察建议。驻所检察官的检察记录，最直接地反映了非法取证行为是否存在，能够有效排除双方各执一词的证据，是检察机关作出非法证据排除处理决定的重要依据。
在司法实践中，经常出现无法确定是否存在非法取证的情况，其原因主要因为犯罪嫌疑人和侦查人员各执一词，缺乏讯问时录音、录像和其他证据佐证。为了解决这个问题，保障《非法证据排除规定》的顺利实施，笔者认为：应当强化驻所检察官的监督职能。侦查人员在拘留所、看守所讯问时，驻所检察官有权在场并独立制作笔录；拘留所、看守所的讯问室，应当安装视听监控设备，该设备应当连接到驻所检察官的办公室，检察官可以实时对讯问情况进行监控；在结案之前，驻所检察官应当妥善保管讯问时的录音录像，以备随时调用。这些措施将对证据合法性起到关键证明作用。
（三）检察机关对非法证据问题审查后的处理及补救
经过依法审查、调查，如果能依法确认提请逮捕与移送起诉证据系非法取得的，检察机关应当依据《非法证据排除规定》第三条规定，排除非法证据，不作为批准逮捕、提起公诉的依据；如果确定不是非法证据，应当不予排除。
《非法证据排除规定》第三 条虽然明确人民检察院在批捕、
审查起诉环节对侦查阶段的非法供证享有证据排除权，但采取什么方式、什么程序来享有这种证据排除权没有相应具体规定。怎样在批准逮捕、提起公诉阶段进行程序救济？笔者认为：在批准逮捕阶段，对犯罪嫌疑人或律师的申请或书面形式提出排除非法证据要求时，检察机关的批准逮捕部门作为犯罪嫌疑人或律师、侦查机关的第三方，以客观中立的立场，只要有“优势证据”证明侦查机关在侦查阶段存在刑讯逼供的行为，则直接排除非法口供，［1］以“没有表明犯罪事实存在”为由作不批准逮捕处理。在审查起诉阶段，起诉部门办案人在犯罪嫌疑人或律师提出非法证据申请时，办案人对申请的笔录或书面材料进行审查。对提出的非法供述中“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”相当明确的，由起诉部门或与侦查机关一同查清后，报主管检察长或检察委员会决定是否排除该证据；对涉嫌非法取证“一般可能的线索”则由起诉部门办案人退回侦查机关查清后，报部门负责人或主管检察长决定是否排除该证据。
审查起诉后，人民法院开庭前，被告人书面或口头提出供述是非法取得的，由人民法院工作人员或者辩护人作出的笔录，并将书面意见或笔录复印交由检察机关。检察机关将根据书面意见或告诉笔录进行审查。如果是在审查批捕、审查起诉中已提出的供述理由，检察机关经调查未予排除的，则做好开庭前的指控合法性证明，操作程序如前所述。如果是在审查批捕、审查起诉中未提出的新的供述和理由，检察机关应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
法庭在公诉人宣读起诉书后法庭辩论结束前，被告人提出审判前供述是非法取得的，如果其提供新的线索或者证据，且涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据明确的，或者法庭对被告人审批前供述取得的合法性有疑问的，法庭应当先行当庭调查。具体操作按《非法证据排除规定》第七条进行。如果涉嫌非法取证线索或者证据不明确的，当庭不能举证的，公诉人可以根据《刑事诉讼法》第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
总之，检察机关在审查批捕、审查起诉中，通过多种途径发现侦查机关在讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人过程中的非法言词证据，在审查、判断和运用证据中依法通过多种方式调查、复核、质证、辩论排除非法言词证据，在开庭审理前或者庭审中通过程序启动、法庭调查、讯（询）问、质证、辩论排除非法证据，从程序上保证定案的证据均已经法定程序查证属实，为每一起刑事案件办成铁案提供保障。
注释：
［1］根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》第27条“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查”的规定，人民检察批捕阶段没有证据调查权。
参考文献：
［1］龙宗智：两个证据规定的规范与执行若干问题研究
载《中国法学》2010年第6期。
［2］万毅：“论刑讯逼供”的解释与认定，载《现代法学》2011年第3期。
［3］万毅：侦查谋略之运用及其底限，载《政法论坛》2011年第29卷（总第160期）。
［4］刘彦辉：论非法证据调查程序在我国的立法确立，载《中国法学》2011年第4期（总第162期）。
［5］周凤婷：“刑讯逼供”的系统分析与控制，载《政法论坛》2011年第29卷（总第161期）。
（作者通讯地址：辽宁省鞍山市人民检察院，辽宁 鞍山 114000）
一、言词证据与非法言词证据
言词证据是证据学分类的一种。根据证据的存在与表现形式不同，可分为言词证据和实物证据。所谓言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，又称为人证。它包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，被害人陈述，鉴定结论，辨认笔录等。鉴定结论是一种特殊的言词证据，属于证人证言范畴，英美法系称为“专家证言”或“专家意见”。辨认笔录是指犯罪嫌疑人、被害人、证人按照法定程序对可能与案件相关人物或者场所进行辨认时，由司法人员所作的记录。对于鉴定结论、辨认笔录的分类，理论上是否分类于言词证据还是单独分类有争论。笔者为了便于阐述，将言词证据分类的犯罪嫌疑人、证人证言、被害人陈述作为本文阐述对象。非法言词证据，即在言词证据的收集过程中违反了法律规定。《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”它既明确了“采用刑讯逼供非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采取暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述”的内涵，又包括采用“等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”及“等手段取得的证人证言、被害人陈述”的外延。因此，《非法证据排除规定》既有清晰明确的非法言词证据概念、范围，又有语焉不详的“等非法手段”、“等手段”的模糊用語，待在修订的《刑事诉讼法》及实践中予以明确。
二、发现非法言词证据之途径
检察机关在刑事诉讼中不仅承担着公诉任务，而且还承担着职务犯罪等案件的侦查职能与法律监督职能。同时根据《人民检察院组织法》第五条和内部职能分工与内部制约的规定，检察机关侦查监督部门、审查起诉部门对于本机关侦查部门查办的职务犯罪案件审查时，同样应当适用《非法证据排除规定》。因此，侦查监督、起诉部门在审查逮捕、审查起诉中，通过走访，阅卷，提审犯罪嫌疑人，核查证人证言、被害人陈述，律师或辩护人反映情况等途径发现非法言词证据：
（一）从人民群众来访中发现。根据《人民检察院组织法》第五条第三项的规定，人民检察院对公安机关的侦查活动进行监督。检察机关对于侦查机关的取证行为进行监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关控申部门是最直接倾听人民群众呼声的部门，在接到人民群众特别是涉案人员家属、涉案证人、被害人控告侦查机关采取非法手段收集证据，侵犯其权利时，应当及时将控告材料或讯（询）问笔录移交给侦查监督、审查起诉部门，便于从源头上发现非法取证行为，防止错案发生。
（二）在核查证人证言、被害人陈述中发现。证人证言、被害人陈述的特点决定其证据弱点，极易受暴力、威胁等非法手段或客观环境的影响而不能客观反映真实情况。核查时保持客观中立，防止先入为主，全面、客观排除合理怀疑。当证人、被害人提出因侦查人员采取暴力、威胁手段提供非法证言、陈述时，一般要重点审查翻证的原因，有无改变证言的客观因素，有无暴力、威胁的非法取证手段等。同时，要对侦查人员进行询问，调查当时询问证人、被害人时的情况。必要时，责成办案人提供当时录音录像，审查是否非法证据。
（三）在提审犯罪嫌疑人、被告人中发现。在提审犯罪嫌疑人、被告人中发现非法证据是刑事诉讼中的重要环节。实践中常见有“程序违法”和“实体违法”。程序违法如：单人讯问，讯问笔录无侦查人员签名等，这些不影响案件的真实性，只需办案人认真审查便加以解决，无需赘述。而实体违法则不同，对于犯罪嫌疑人在审查起诉时提出刑讯逼供供述的，一般要重点审查翻供原因，有无改变供述的客观因素，有无“刑讯逼供等”非法取证手段。犯罪嫌疑人供述是一次形成，还是“挤牙膏式”逐步形成的？总之，办案人在认真阅卷的基础上，找出犯罪嫌疑人多次供述的矛盾点，犯罪嫌疑人的供述与被害人陈诉、证人证言、其他证据材料的矛盾点，证人证言间的矛盾点，证人证言与被害人的矛盾点，通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人，以查明是否存在非法言词证据。
（四）从律师或辩护人向办案人反映犯罪嫌疑人、被告人被刑讯逼供等非法取证情况发现。《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《非法证据排除规定》第4、5、6条均对庭审前非法证据的提出责任，书面意见书形式，“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，犯罪嫌疑人供述合法性“有疑问”的程度做了规定。因此，通过律师或辩护人是发现非法言词证据的重要途径。
(五）从全程录音录像审查中发现。由于现代科技的进步，侦查机关将最大案件的犯罪嫌疑人、被告人，关键的证人证言、被害人陈述用录音录像的形式加以固化。2005年最高人民检察院印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（试行），明确规定了讯问职务犯罪嫌疑人时的全程同步录音录像制度。该制度的建立有利于规范检察机关自侦案件的讯问行为，防止刑讯逼供的发生。但是这种固化证据的新方法，存在易于编辑、伪造的特点而先天不足。因此，在认真听取犯罪嫌疑人、被告人辩解的基础上，重点审查录音录像是否完整，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形。同时要结合拘留、逮捕的时间与录音录像形成的时间，审查是“先证后审”还是“先审后证”，从中发现刑讯逼供等非法言词证据。
（六）从驻在拘留所、看守所、监狱、劳动改造机关的检察室发现。根据《人民检察院组织法》第五条第五项规定，人民检察院对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法实行监督。侦查监督、审查起诉部门对犯罪嫌疑人、被告人提出的非法证据的辩解时，要查明相关情况后，重点调取犯罪嫌疑人被送入拘留所、看守所时的身体健康检查记录。如果仍然无法查清的可以要求同监室人员、相关侦查人员、检察院驻拘留所、看守所检察官作证。在一、二审人民法院要求公诉人对指控的事实提出合法性证明时，公诉人也应该注重收集犯罪嫌疑人、被告人在拘留所、看守所、监狱、劳动改造机关时身体检查情况及同监室人员涉案情况的证明，从中发现或排除非法证据。
三、非法言词证据的审查
检察机关侦查监督、审查起诉部门对发现的非法言词证据如何审查，是排除非法言词证据的重要方法，对《非法证据排除规定》明确规定的“刑讯逼供等”非法手段取得供述和“暴力、威胁”非法手段取得证人证言、被害人陈述的，一经查实，确定非法言词证据的就应予依法排除。但就“刑讯逼供”一词理解和“刑讯逼供等”、“暴力、威胁”非法手段的在理论上和实践中理解不一，加之《非法证据排除规定》较之《刑事诉讼法》第43条规定的取证方法宽泛，在实践中很容易出现“过窄”或“过宽”的理解。因此，审查时既要对“刑讯逼供”取得非法证据的排除，注意审查侦查机关使用侦查行为强度与行为的效用，具体情况具体分析，又要看因果关系。在非法言词证据的审查上更应注重理论与实践的结合，用理论指导实践，在实践中不断丰富理论。
（一）对“刑讯逼供”非法手段取得犯罪嫌疑人、被告人供述及暴力、威胁手段取得证人证言、被害人陈述的审查。“刑讯逼供”一词理论界与实务上均没有权威的解释，我国立法用语为“刑讯逼供”，国际上通用为“酷刑”。“酷刑”指“蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。这一定义基本上可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。“刑讯逼供”是指负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员对未被提起公诉及被提起公诉的人实施损害其肌体或变相损害身体机能使其遭受肉体和精神痛苦以逼取认罪供述的行为。司法實践中，发生在审判人员、监管人员中的刑讯逼供行为可能性较少，而发生在侦查机关的刑讯逼供数量居多。个别侦查人员实施的刑讯方式、非法手段多种多样。既有“肉刑”，如殴打、电击、火烧、捆吊等，又有“变相肉刑”，如连续多日审讯，不让犯罪嫌疑人睡觉，故意在吃饭时间提审不让犯罪嫌疑人吃饭等。
用暴力、威胁非法方法取得证人证言、被害人陈述。所谓暴力，既包括捆绑悬吊、鞭抽棒打、电击水灌、火烧水烫等直接伤害证人人身，使其遭受痛苦而被迫作证的肉刑，亦包括采取长时间罚站、不准睡觉、冻饿、暴晒等折磨证人身体，限制证人人身自由而迫其作证的变相肉刑。所谓威胁，即用威力逼迫恫吓使人屈服。司法实践中即采取针对证人、被害人或其亲属的逼迫恫吓，产生违心虚假证言的行为。
此外，还有侦查机关办案人感情用事，给犯罪嫌疑人、证人或被害人一耳光、踢两脚和威胁不让回家等不文明办案行为。
上述种种行为取得的证据，只要是违反《非法证据排除规定》第一条的规定，经依法确认，就不能作为批准逮捕、提起公诉的定案根据。但对一般违法办案行为或较轻的暴力、威胁取得供证行为，要具体情况具体分析，不能一概而论，按非法言词证据排除。
（二）对“刑讯逼供等”非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，对“引诱、欺骗”手段取得证人证言、被害人陈述的审查。由于《刑事诉讼法》第43 条及“两高”解释均规定了“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”，而《非法证据排除规定》第一条、第二条将排除非法人证的范围，限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。可见，本次规定，由于“等”用语的模糊，实际上宽泛了取得犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述的方法和范围，只有采取暴力、威胁手段取得证人证言、被害人陈述，才被《非法证据排除规定》“严禁”。对于采取引诱、欺骗手段取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述不是一概否定。因此，在司法实践中审查犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述时要注意两点：一要注意违法程度，只有构成严重违法，并可能导致虚假证据产生时，才应排除非法证据；二要确认非法手段与口供、证言之间的因果关系。如果讯（询）问中有不规范行为，但口供、证言的取得并不主要依靠不规范的取证行为，而是主要依靠正常的合法讯（询）问，不宜适用非法证据排除规定。
司法实践中，经常遇到以下表现形式的威胁、引诱、欺骗的方法：
1、采取威胁手段取得口供。第一、以不合作将面临刑罚上的重罚相威胁，如“抗拒从严”、“不说就多判你几年”等等；第二、以不合作将会导致被羁押相威胁，如“你不老实交待，我们就拘留、逮捕你”等等；第三、以不合作将会追究其亲友刑事责任相威胁，如“你再不老实交待，就把你老婆、儿子抓起来，我们有证据表明他们也参与了犯罪”等；第四、以不合作将利益受损相威胁，如赵某行贿案，犯罪嫌疑人赵某拒不认罪，当侦查人员表示将与工商、税务部门联合查办其办企业财税时，赵某担心其企业有偷漏税情况，不得不交待其行贿事实。上述行为并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威胁，而是以法律明确规定的刑事责任、强制措施等相威胁，没有达到足以剥夺或抑制犯罪嫌疑人、证人意志的程度，不能一概而论适用非法证据排除规定。
2、采取引诱手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述或证人证言、被害人陈述。引诱或称利诱，就是允诺给予犯罪嫌疑人、证人、被害人一定利益，以此诱使对方供述或作证。其表现：第一、以合作将获得有关人员或强制措施上的减免引诱犯罪嫌疑人供述或证人、被害人陈述。如“坦白从宽”，“交待可以缓刑、减刑或免除处罚”，“事情说清了就可以回家”，“钱退回里来就没事了”，“你现在交待了就是自首”，“我们可以为你（他）们取保候审”等等。第二、利用犯罪嫌疑人、证人的生理弱点进行引诱，如允许提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述。更有甚者，还有利用犯罪嫌疑人、证人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允许提供毒品供其吸食，以引诱作出供述。第三、利用金钱、利益进行引诱，包括用金钱引诱犯罪嫌疑人作出供述和金钱引诱证人作证，如允诺给予证人或其家属以可观的“线民费”或帮助解决就业问题，以换取证人作证。允诺帮助其照顾家人，以换取犯罪嫌疑人作出供述。上述通过引诱手段获取的犯罪嫌疑人口供，证人证言、被害人陈述，存在着因取得利益而缺乏证据的可信度，或者是侦查机关允诺利益不能兑现而妨碍司法公信力。因此，要审查其真实性，尤其是注意审查犯罪嫌疑人、证人取得利益大小和供述证实真伪的关系；审查其利益是否兑现的前后变化，以判断其是否是非法证据。
此外，实践中还要注意诱供与侦查谋略之间的区分，通过侦查谋略取得的证据应予依法采信。
3、采取欺骗手段取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述。所谓欺骗，就是指虚构事实或隐瞒真相的方式获取证据。实践中有两种形式：第一、虚构事实的欺骗，包括虚构事实与虚构证据。虚构事实，如被害人已死，欺骗犯罪嫌疑人说还没有死等。虚构证据，分为虚构言词证据和虚构实物证据。如前者虚构同案犯已交代的事实或者虚构不存在的证人证言，后者虚构物证、书证、视听资料及鉴定报告等。第二、隐瞒真相型的欺骗。包括隐瞒目的、隐瞒身份以及既隐瞒目的又隐瞒身份的形式。隐瞒目的，如检察机关在职务犯罪初查时经常以“纪检调查”为由掩饰职务犯罪侦查的目的；隐瞒身份，即侦查人员并不隐瞒自己的侦查目的，但隐瞒自己的真正身份。如检察机关在侦查一起某国有企业负责人受贿案中，通过外围侦查一行贿人，借犯罪嫌疑人通风报信给行贿人之机，办案人分析行贿人不熟悉其亲属，假借犯罪嫌疑人内弟身份，与行贿人接触，从而获取了行贿证据；既隐瞒目的又隐瞒身份，是上述二种手段结合用之。对于采取欺骗手段获取的证据，审查中既要容忍适度的欺骗，又要把握欺骗手段获取证据的底线。即欺骗手段获取证据不得违反现行法律，不得违背社会主义道德规范，不得妨碍犯罪嫌疑人或证人的自愿性和真实性。否则，按非法证据予以排除。
总之，在审查非法言词证据时，对威胁、引诱、欺骗手段取得的犯罪嫌疑人供述和引诱、欺骗手段取得证人证言、被害人陈述的言词证据，对可能导致虚假证据予以排除时，其审查逻辑是威胁、引诱、欺骗并不都是违法，但也不是都不违法。既要采用《刑事诉讼法》第43条中“严禁”的规定，又要把握《排除非法证据规定》“等非法手段”条款中宽泛的取得供、证方法予以综合审查。其具体审查排除非法言词证据的标准，可以按照合法性、合理性和真实性标准衡量。合法性即禁止以法律不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺等；合理性即不能过度地以社会道德难以容忍的方式实施威胁、引诱、欺骗；真实性即使用该方法在当时的特定情景之下，是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪。
四、非法言词证据排除的程序处理及补救
《非法证据排除规定》规定了检察机关、人民法院均是排除非法证据的主体，在具体排除非法言词证据中，检察机关通过设立申请程序，告知、调查、处理和补救等完成排除非法证据全过程，从而保障犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人的合法权益。
（一）设立犯罪嫌疑人申请程序，告知其权利内容
检察机关在审查批捕、审查起诉中除主动审查案件证据合法性之外，还应设立经犯罪嫌疑人的申请而启动的审查程序。目前我国公民对于《非法证据排除规定》知之甚少，检察机关在審查批捕、提起公诉中，应当依法及时告知犯罪嫌疑人有依法申请排除非法证据的权利。
在告知的内容上，应当告知犯罪嫌疑人，如果侦查人员在调查取证的过程中有非法取证的行为，有权申请排除该证据，不作为批准逮捕或提起公诉的依据；并告知申请时，应当提供讯问人、时间、地点、什么方式非法取证的线索或证据，以方便检察机关查证。告知权利后，犯罪嫌疑人可以当场提出申诉，并由检察人员记录在案，也可以在作出批准逮捕决定、提起公诉决定前提出申请。
（二）检察机关对排除非法言词证据的调查
检察人员经过主动审查或经犯罪嫌疑人申请，对提请批准逮捕的证据、移送起诉的证据是否合法取得有疑问的，应当对证据取得的合法性进行调查。检察人员可以向侦查机关调取所有讯问笔录，原始的讯问过程录音录像，或者要求侦查机关提供其他证据进行证明；调取嫌疑人被送入看守所时身体健康检查记录等等。如果仍然无法查清的，可以要求嫌疑人、同监室人员、相关侦查人员、检察院驻拘留所、看守所检察官作证。必要时候，检察人员还可以允许犯罪嫌疑人与侦查人员就证据取得的合法性问题进行质证、辩论。如果犯罪嫌疑人聘请了提供法律帮助的律师或辩护人，检察机关应当提前通知其出席审查程序。他们有权代表犯罪嫌疑人进行质证、辩论。
检察人员在调查非法证据时，尤其注重发挥检察院驻拘留所、看守所检察官的作用。2008年最高人民检察院颁布的《人民检察院看守所检察办法》明确规定了人民检察院看守所检察职责。规定驻所检察部门应当受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉。贯彻《非法证据排除规定》，如果在押人员提出存在非法证据情形并提供了证据，检察人员有义务固定证据；调查看守人员、讯问人员是否有非法取得口供的行为。如果存在非法行为，应当及时纠正违法或提出检察建议。驻所检察官的检察记录，最直接地反映了非法取证行为是否存在，能够有效排除双方各执一词的证据，是检察机关作出非法证据排除处理决定的重要依据。
在司法实践中，经常出现无法确定是否存在非法取证的情况，其原因主要因为犯罪嫌疑人和侦查人员各执一词，缺乏讯问时录音、录像和其他证据佐证。为了解决这个问题，保障《非法证据排除规定》的顺利实施，笔者认为：应当强化驻所检察官的监督职能。侦查人员在拘留所、看守所讯问时，驻所检察官有权在场并独立制作笔录；拘留所、看守所的讯问室，应当安装视听监控设备，该设备应当连接到驻所检察官的办公室，检察官可以实时对讯问情况进行监控；在结案之前，驻所检察官应当妥善保管讯问时的录音录像，以备随时调用。这些措施将对证据合法性起到关键证明作用。
（三）检察机关对非法证据问题审查后的处理及补救
经过依法审查、调查，如果能依法确认提请逮捕与移送起诉证据系非法取得的，检察机关应当依据《非法证据排除规定》第三条规定，排除非法证据，不作为批准逮捕、提起公诉的依据；如果确定不是非法证据，应当不予排除。
《非法证据排除规定》第三 条虽然明确人民检察院在批捕、
审查起诉环节对侦查阶段的非法供证享有证据排除权，但采取什么方式、什么程序来享有这种证据排除权没有相应具体规定。怎样在批准逮捕、提起公诉阶段进行程序救济？笔者认为：在批准逮捕阶段，对犯罪嫌疑人或律师的申请或书面形式提出排除非法证据要求时，检察机关的批准逮捕部门作为犯罪嫌疑人或律师、侦查机关的第三方，以客观中立的立场，只要有“优势证据”证明侦查机关在侦查阶段存在刑讯逼供的行为，则直接排除非法口供，［1］以“没有表明犯罪事实存在”为由作不批准逮捕处理。在审查起诉阶段，起诉部门办案人在犯罪嫌疑人或律师提出非法证据申请时，办案人对申请的笔录或书面材料进行审查。对提出的非法供述中“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”相当明确的，由起诉部门或与侦查机关一同查清后，报主管检察长或检察委员会决定是否排除该证据；对涉嫌非法取证“一般可能的线索”则由起诉部门办案人退回侦查机关查清后，报部门负责人或主管检察长决定是否排除该证据。
审查起诉后，人民法院开庭前，被告人书面或口头提出供述是非法取得的，由人民法院工作人员或者辩护人作出的笔录，并将书面意见或笔录复印交由检察机关。检察机关将根据书面意见或告诉笔录进行审查。如果是在审查批捕、审查起诉中已提出的供述理由，检察机关经调查未予排除的，则做好开庭前的指控合法性证明，操作程序如前所述。如果是在审查批捕、审查起诉中未提出的新的供述和理由，检察机关应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
法庭在公诉人宣读起诉书后法庭辩论结束前，被告人提出审判前供述是非法取得的，如果其提供新的线索或者证据，且涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据明确的，或者法庭对被告人审批前供述取得的合法性有疑问的，法庭应当先行当庭调查。具体操作按《非法证据排除规定》第七条进行。如果涉嫌非法取证线索或者证据不明确的，当庭不能举证的，公诉人可以根据《刑事诉讼法》第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
总之，检察机关在审查批捕、审查起诉中，通过多种途径发现侦查机关在讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人过程中的非法言词证据，在审查、判断和运用证据中依法通过多种方式调查、复核、质证、辩论排除非法言词证据，在开庭审理前或者庭审中通过程序启动、法庭调查、讯（询）问、质证、辩论排除非法证据，从程序上保证定案的证据均已经法定程序查证属实，为每一起刑事案件办成铁案提供保障。
注释：
［1］根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》第27条“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查”的规定，人民检察批捕阶段没有证据调查权。
参考文献：
［1］龙宗智：两个证据规定的规范与执行若干问题研究
载《中国法学》2010年第6期。
［2］万毅：“论刑讯逼供”的解释与认定，载《现代法学》2011年第3期。
［3］万毅：侦查谋略之运用及其底限，载《政法论坛》2011年第29卷（总第160期）。
［4］刘彦辉：论非法证据调查程序在我国的立法确立，载《中国法学》2011年第4期（总第162期）。
［5］周凤婷：“刑讯逼供”的系统分析与控制，载《政法论坛》2011年第29卷（总第161期）。
（作者通讯地址：辽宁省鞍山市人民检察院，辽宁 鞍山 114000）