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摘 要：劳动者的劳动权是一种宪法权利，是个人生存的基本权利，理应受到法律的特殊保护；同时，用人单位的商业秘密权也是企业的一项重要权利，否则企业会失去动力去进行创新。因此，同为应受法律保护的合法权益，劳动权和商业秘密权的冲突日益凸显，两种权利的过度保护会造成彼此之间的限制和损害，我们试图通过国家立法干预来消弭此等冲突和损害，而建立合理的竞业禁止制度，是妥善处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的通行有效的手段，探讨竞业禁止制度的相关法律问题，规范竞业禁止协议的法律效力，来平衡竞业禁止制度中的权益冲突。
关键词：商业秘密权；劳动权；离职竞业禁止；平衡保护
进入知识经济时代，科技和人才在经济发展中起着越来越重要的作用。商业秘密作为一种无形财产权，越来越受到企业的重视。企业在采取各种措施保护其商业秘密的过程中，往往会对员工的权利作出限制，影响到员工自由择业的权利。但劳动者的劳动权是公民的基本权利之一，保护劳动者的生存权和就业权是现代法治建设的重要目标之一。要对劳动者权利进行过多的保护，可能造成劳动者对用人单位的侵权，如为了在新单位获得一些不当利益，可能会出卖原用人单位的商业秘密。这时就出现了原用人单位的商业秘密权保护与劳动者的劳动权保护的冲突，离职竞业禁止的设计协调了这一冲突，但同时也强调了这一冲突，因此，如何合理设计这一制度以协调两者之间的关系成为一个重要问题。
一、 商业秘密权保护之必要性分析
（一） 商业秘密权保护的历史沿革
商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主要的是给予其以知识产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护商业秘密权利法草案》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。我国《民事诉讼法》是我国首部明确提到“商业秘密”的法律。而《反不正当竞争法》第10条首次将其明确定义为：“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，其还规定侵权人的赔偿责任。
（二） 商业秘密权保护的法律意义分析
商业秘密是现代企业重要的无形资产，作为企业的一项知识产权，不仅可以使企业在市场竞争中取得独占性的竞争优势，而且还可以通过转让或授权他人使用使企业获取巨大的经济效益。因此，保护企业的商业秘密成为现代企业的重要目标，企业必然尽力寻求各种方式加强对商业秘密的保护。而现代企业普遍采用限制劳动者自由择业的方式保护其商业秘密，这也是竞业禁止制度产生的经济根源。
1、 私权神圣之必须
从经济学的角度看，商业秘密是一种商品，其是劳动力与生产资料的结合，具有使用价值和交换价值，是一种商品形式，其具有可交换性，因此，商业秘密是一种商品。从法律的角度看，商业秘密权作为一种新兴的财产权，其具有所有权的属性，不可否认的是用人单位对其拥有所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，基于私法上“私权神圣不可侵犯”这一基本原则，我们有必要对其予以法律的充分保护，不受任何个人或组织的侵犯，非依法定程序不得限制或剥夺。
2、 维护竞争秩序之必然
竞争是市场经济的生命，如果市场经济没有了竞争，那么市场经济也就谈不上是市场经济了。但与此同时，竞争不能是无序的竞争，竞争必须是正当、公开、有秩序的竞争。竞业禁止协议规定，劳动者在离职后一段时间内不得利用自己的知识和技能与原单位进行竞争，这一规定是法律所禁止的，因为这种规定实质上是对自由竞争的公共利益的极大违反，但这也不是绝对的。在当用人单位能够证明其所作的该禁止性规定可以同时满足劳动关系双方所追求的合法利益时，那么该禁止协议就可以被法律所认可。也就是说，用人单位可以通过与劳动者签订合法有效竞业禁止协议的方式对劳动者的竞业行为进行一定合理的限制，但是这种限制不能妨碍到社会的公共利益只能是出于保护用人单位正当利益的目的。
二、 劳动权保护之必要性分析
劳动权是公民依法享有的最基本的人权，是公民生存、发展的基础。一般而言，劳动权是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利。劳动权是一系列权利的组合，包括平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利等。其中，选择职业的权利是劳动权的核心。
从中华人民共和国成立一直到1994年，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现。1994年7月《中华人民共和国劳动法》的颁布，标志着我国的劳动立法进入了新的历史时期。它把宪法中有关劳动的规定具体化、明晰化，又为制定各项具体的劳动法律规范性文件提供了依据。此后，经过十多年的努力，我国的劳动立法初步形成了以市场价值为基本取向的劳动法律体系。该体系以宪法、劳动法、工会法为核心，并辅之于一系列相关的行政法规、部门规章和地方法规。同时还根据形势的发展，对原有的法律法规进行修改、完善。在国际社会中，我国积极参加ILO的立法活动。截至目前，我国先后批准了11个公约，其中包括3个核心公约。这3个核心公约分别是1951年第100号《同工同酬公约》、1973年第138号《最低就业年龄公约》和1999年第182号《最恶劣形式的童工公约》。此外，值得一提的是，我国政府还于1997年10月签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，全国人大常委会则于2001年3月批准了该公约，这进一步体现了我国积极参与人权领域国际合作的立场，也进一步促进了我国劳工权益的保护工作。
劳动权相对于国家权力而言，是劳动者所享有的私权利。但在人权体系中，劳动权就其性质来说是典型的社会权。社会权作为一种通过国家的积极介入而保障的自然人获得基本生活条件的权利，其权利主体是全体社会成员，以实质正义为其价值追求，不同于要求国家消极地不作为的政治权利和人身权利。社会权的义务主体主要是国家，当劳动者的权利遭受侵犯、无法实现时，公权力必须给予及时、有力、低成本的救济，劳动权的实现离不开国家权力的保障。因此，针对我国现阶段公民劳动权保护不力的状况，亟需重构我国劳动权保障的法律制度。 三、 商业秘密权与劳动权保护之间的冲突
（一） 商业秘密权与劳动权的冲突表现
现实中竞业禁止协议导致的用人单位与职工权益发生冲突的表象，归根结底是用人单位的商业秘密权与劳动者劳动权冲突的折射。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使劳动者在劳动关系终止后仍然可以无限制的滥用原用人单位的商业秘密，那么，用人单位亦不会投资改进现有的生产方法以促进技术进步；另一方面，劳动权是一项基本的宪法权利，如果不采取适当的措施保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势劳动者群体，劳动者就会陷入生存危机，这是对宪法的藐视，对人权的践踏。因此，我们有必要保护劳动者。但这样一来就陷入了一个两难的境地：保护劳动者的自由择业权必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对企业商业秘密权的过度保护又会阻碍劳动权的实现。
根据权利位阶原则，相对于用人单位商业秘密权来说，劳动权是生存权的前提，故劳动者的劳动权这一人身权在与企业商业秘密权的财产权发生冲突时，劳动权优先即变得无可厚非。但是，劳动权的优先性也不应无限扩张，在坚持权利位阶原则时，还应考虑比例原则，在为保护某种较为优越的法益而须侵犯另一种法益时，不得逾越达到此目的所必须的程度。因此，为平衡用人单位与劳动者双方权益，达到利益“双赢”，一直是竞业禁止制度需要解决的问题、达到的目标。
（二） 两者冲突在《劳动合同法》上的法条体现
1、 《劳动合同法》第23、24条的具体规定
2008 年 1 月 1 日起施行的《劳动合同法》首次在全国性的法律中对职工离职后的竞业禁止作出规定，同时也对竞业禁止协议进行了一定的规范。该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”这是我国立法关于竞业禁止制度规定的一大进步，但仍然存在不足。
2、倾斜保护原则和例外
处于转型时期的中国，社会利益冲突和阶层分化是不可避免、无法否认的现实，在中国特色的劳动关系领域，“最不利者”即是劳动者。但是，市场化劳动关系的人身、组织、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，形成了用人单位强势和劳动者弱势的分别，这就决定了需要对劳动者进行特殊的关注及保护，因此，衍生出中国劳动法的“倾斜保护原则”，以及基于此原则而对劳动者劳动权的诸多倾斜性保护。但与此同时，我们也不可否认，劳动法的“倾斜保护原则”仍要受“比例原则”的限制，因此衍生出劳动法上的对劳动者劳动权进行限制的离职竞业禁止。
四、 离职竞业禁止的制度完善
从国外商业秘密保护的实践看，竞业禁止能较好地解决商业秘密保护汇总的许多难题，是保护商业秘密的有效途径。首先，竞业禁止有效地阻碍了商业秘密泄露和非法使用的途径。现实生活雇员的跳槽和泄密，是商业秘密丧失的最主要的渠道。其次，竞业禁止大大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，提高了其维权的积极性。在商业秘密侵权诉讼中看，举证责任往往成为商业秘密权利人一个沉重的负担，对于对方获取商业秘密的途径和手段则常常只能靠猜测、臆想和估计。因此，设计良好的离职竞业禁止协议时有效保护商业秘密的重要手段。但同时，我们也要遵循权利冲突时的一些基本规则来进行制度设计。
（一） 该制度设计时应遵循的基本原则
1、 利益均衡原则
利益均衡也称为利益平衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。E·博登海默称：“给予个人对权利主张以最大范围的欲求，也许必须同要求公益的论点进行平衡。”在竞业禁止协议中涉及到劳动者的劳动权与用人单位的商业秘密权这两种法益的平衡与协调。商业秘密作为法律明确的应保利益必须存在，否则竞业禁止协议应视为无效。除了应保利益，在处理竞业禁止权利冲突时，还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益，否则竞业禁止协议也应认定为无效。因此，在竞业禁止协议中，要均衡的保护这两种法益。
2、 诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。诚实信用原则有两大法律功能：一是对权利和义务进行明确；二是对行使权利进行限制，这两大法律功能也正是竞业禁止的精髓，即明确权利人人权利范围及对权利进行一定的限制以达到双方利益的平衡。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中保障双方的利益以及维持当事人利益与社会利益的平衡。竞业禁止协议也涉及三方的利益，即雇主、雇员和社会利益的平衡。综上可以看出，竞业禁止与诚实信用原则是具有相同的理论内涵的。
3、 合理限制竞争原则
“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平、信用的基本法则。”为了保护企业的正当利益，有必要允许企业对劳动者竞业的范围、期限、地域进行合理的限制。合理限制竞争原则的精髓则是其限制的合理性，即其虽然对竞争进行了限制，本应是不符合法律规定，但其限制是为了同时满足劳动关系双方所追求的合法利益，所以这种限制竞争的行为也是法律所认可的。竞业禁止协议就是用人单位对劳动者自由择业权的一种限制，本应是违反法律的，但这种协议的约定是在双方协商一致的情况下达成的，且约定此种限制是为了维护劳动关系双方的利益且不违反社会公共利益。 （二） 现行法律规定的完善
1、 职工对象范围缩小。竞业禁止合同应当限定在企业内特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；因其掌握企业的财务状况及大量的保密信息的财会人员等。凡只具有普通技能且根本不可能知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止协议，原则上这类协议无效。
2、 适用期限分别设计。竞业禁止期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止期限限制的合理性认定标准，各国立法及司法实践各有不同。瑞士认为离职后2年内的竞业禁止有效，只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。意大利认为经理级人员离职后竞业禁止协议的时间限制不得超过5年，其他人员的限制不得超过3年。日本认为离职2年的竞业禁止协议合理。由于我国目前实行的是低工资制，且社会保障制度不完备，尤其是社会再就业压力大、困难多，因此，《劳动合同法》第24条对我国竞业禁止期限作出不得超过两年的规定比较僵化，应该区分行业性质、职业类别等分别设计不同的竞业禁止期限。
3、 违约责任的设置。从本质上来看，用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议实质上是限制了劳动者的择业自由权，并且此种限制可能会给劳动者生活的方方面面造成一定的影响，比如可能会造成劳动者收入的减少甚至有可能还会造成劳动者生存的危机，而这样的限制约定却能使用人单位获得相应的利益。因此，根据公平原则和权利义务对等原则，用人单位应当在对劳动者择业自由进行限制的同时支付给劳动者一定的金额的费用以作为对劳动者竞业限制的补偿。竞业限制补偿金不仅是职工或雇员履行竞业限制义务的对价，而且也是用人单位要求其履行竞业限制义务的前提条件。竞业禁止协议必须明确规定职工或雇员的竞业限制补偿金，否则职工或雇员有权以协议无效为由不履行竞业限制义务。同时，竞业限制补偿金的数额应当与职工或雇员承担的竞业限制义务形成合理对价，才能体现公平，保护职工或雇员的合法权益。
4、 完善竞业禁止协议的司法审查制度。由于在劳动关系中，用人单位与员工在经济上不平等，其签订的竞业禁止协议，很可能会侵犯劳动者重要权利。因此，必须完善对竞业禁止协议的司法审查制度，严格限制用人单位凭借强势地位与劳动者签订权利义务不对等的竞业禁止协议。对于竞业禁止协议的效力，也可以参照合同法关于无效合同，可撤销、可变更合同的规定，对那些损害国家利益、社会利益的竞业禁止协议，法院可以认定为无效；对于那些显失公平、存在重大误解的合同则可以由利益受损方的当事人来选择是变更、撤销合同或者是继续履行合同。
参考文献：
［1］刘继峰：《略论竞业禁止的法律规制——商业秘密权与劳动权保护之平衡》，《科技创业月刊》，2009年第1期。
［2］张玉瑞：《商业秘密保护中的竞业限制问题——兼论<劳动合同法>23、24条的不足》，《电子知识产权》，2010年第2期。
［3］倪才龙、王勉青等著：《商业秘密保护法》，上海大学出版社，2005年版。
［4］赵凤鸣：《竞业禁止的权利冲突及协调原则》，《商场现代化》，2009年第3期。
［5］刘丹冰、郑辉：《劳动关系中商业秘密保护的利益平衡分析》，《电子知识产权》，2010年第8期。
［6］赵琦：《论商业秘密权与劳动权的冲突与协调》，复旦大学2009年硕士论文。
［7］刘继峰：《论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国劳动合同法23、24的规定》，《学术论坛》，2009年第6期。
［8］盛建：《约定竞业禁止的比较法分析》，《司法论坛》，2005年第2期。
［9］张心全：《<劳动合同法>竞业限制条款法外解读》，《中国劳动》，2007年第11期。
［10］穆随心：《劳动法“倾斜保护原则”正义价值探究——基于马克思主义正义理论视域》，陕西师范大学2011年博士论文。
［11］张耕等著：《商业秘密法》，厦门大学出版社，2006年版。
（作者通讯地址：河南财经政法大学2010级经济法学硕士研究生，河南 郑州 450000）
关键词：商业秘密权；劳动权；离职竞业禁止；平衡保护
进入知识经济时代，科技和人才在经济发展中起着越来越重要的作用。商业秘密作为一种无形财产权，越来越受到企业的重视。企业在采取各种措施保护其商业秘密的过程中，往往会对员工的权利作出限制，影响到员工自由择业的权利。但劳动者的劳动权是公民的基本权利之一，保护劳动者的生存权和就业权是现代法治建设的重要目标之一。要对劳动者权利进行过多的保护，可能造成劳动者对用人单位的侵权，如为了在新单位获得一些不当利益，可能会出卖原用人单位的商业秘密。这时就出现了原用人单位的商业秘密权保护与劳动者的劳动权保护的冲突，离职竞业禁止的设计协调了这一冲突，但同时也强调了这一冲突，因此，如何合理设计这一制度以协调两者之间的关系成为一个重要问题。
一、 商业秘密权保护之必要性分析
（一） 商业秘密权保护的历史沿革
商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主要的是给予其以知识产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护商业秘密权利法草案》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。我国《民事诉讼法》是我国首部明确提到“商业秘密”的法律。而《反不正当竞争法》第10条首次将其明确定义为：“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，其还规定侵权人的赔偿责任。
（二） 商业秘密权保护的法律意义分析
商业秘密是现代企业重要的无形资产，作为企业的一项知识产权，不仅可以使企业在市场竞争中取得独占性的竞争优势，而且还可以通过转让或授权他人使用使企业获取巨大的经济效益。因此，保护企业的商业秘密成为现代企业的重要目标，企业必然尽力寻求各种方式加强对商业秘密的保护。而现代企业普遍采用限制劳动者自由择业的方式保护其商业秘密，这也是竞业禁止制度产生的经济根源。
1、 私权神圣之必须
从经济学的角度看，商业秘密是一种商品，其是劳动力与生产资料的结合，具有使用价值和交换价值，是一种商品形式，其具有可交换性，因此，商业秘密是一种商品。从法律的角度看，商业秘密权作为一种新兴的财产权，其具有所有权的属性，不可否认的是用人单位对其拥有所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，基于私法上“私权神圣不可侵犯”这一基本原则，我们有必要对其予以法律的充分保护，不受任何个人或组织的侵犯，非依法定程序不得限制或剥夺。
2、 维护竞争秩序之必然
竞争是市场经济的生命，如果市场经济没有了竞争，那么市场经济也就谈不上是市场经济了。但与此同时，竞争不能是无序的竞争，竞争必须是正当、公开、有秩序的竞争。竞业禁止协议规定，劳动者在离职后一段时间内不得利用自己的知识和技能与原单位进行竞争，这一规定是法律所禁止的，因为这种规定实质上是对自由竞争的公共利益的极大违反，但这也不是绝对的。在当用人单位能够证明其所作的该禁止性规定可以同时满足劳动关系双方所追求的合法利益时，那么该禁止协议就可以被法律所认可。也就是说，用人单位可以通过与劳动者签订合法有效竞业禁止协议的方式对劳动者的竞业行为进行一定合理的限制，但是这种限制不能妨碍到社会的公共利益只能是出于保护用人单位正当利益的目的。
二、 劳动权保护之必要性分析
劳动权是公民依法享有的最基本的人权，是公民生存、发展的基础。一般而言，劳动权是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利。劳动权是一系列权利的组合，包括平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利等。其中，选择职业的权利是劳动权的核心。
从中华人民共和国成立一直到1994年，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现。1994年7月《中华人民共和国劳动法》的颁布，标志着我国的劳动立法进入了新的历史时期。它把宪法中有关劳动的规定具体化、明晰化，又为制定各项具体的劳动法律规范性文件提供了依据。此后，经过十多年的努力，我国的劳动立法初步形成了以市场价值为基本取向的劳动法律体系。该体系以宪法、劳动法、工会法为核心，并辅之于一系列相关的行政法规、部门规章和地方法规。同时还根据形势的发展，对原有的法律法规进行修改、完善。在国际社会中，我国积极参加ILO的立法活动。截至目前，我国先后批准了11个公约，其中包括3个核心公约。这3个核心公约分别是1951年第100号《同工同酬公约》、1973年第138号《最低就业年龄公约》和1999年第182号《最恶劣形式的童工公约》。此外，值得一提的是，我国政府还于1997年10月签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，全国人大常委会则于2001年3月批准了该公约，这进一步体现了我国积极参与人权领域国际合作的立场，也进一步促进了我国劳工权益的保护工作。
劳动权相对于国家权力而言，是劳动者所享有的私权利。但在人权体系中，劳动权就其性质来说是典型的社会权。社会权作为一种通过国家的积极介入而保障的自然人获得基本生活条件的权利，其权利主体是全体社会成员，以实质正义为其价值追求，不同于要求国家消极地不作为的政治权利和人身权利。社会权的义务主体主要是国家，当劳动者的权利遭受侵犯、无法实现时，公权力必须给予及时、有力、低成本的救济，劳动权的实现离不开国家权力的保障。因此，针对我国现阶段公民劳动权保护不力的状况，亟需重构我国劳动权保障的法律制度。 三、 商业秘密权与劳动权保护之间的冲突
（一） 商业秘密权与劳动权的冲突表现
现实中竞业禁止协议导致的用人单位与职工权益发生冲突的表象，归根结底是用人单位的商业秘密权与劳动者劳动权冲突的折射。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使劳动者在劳动关系终止后仍然可以无限制的滥用原用人单位的商业秘密，那么，用人单位亦不会投资改进现有的生产方法以促进技术进步；另一方面，劳动权是一项基本的宪法权利，如果不采取适当的措施保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势劳动者群体，劳动者就会陷入生存危机，这是对宪法的藐视，对人权的践踏。因此，我们有必要保护劳动者。但这样一来就陷入了一个两难的境地：保护劳动者的自由择业权必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对企业商业秘密权的过度保护又会阻碍劳动权的实现。
根据权利位阶原则，相对于用人单位商业秘密权来说，劳动权是生存权的前提，故劳动者的劳动权这一人身权在与企业商业秘密权的财产权发生冲突时，劳动权优先即变得无可厚非。但是，劳动权的优先性也不应无限扩张，在坚持权利位阶原则时，还应考虑比例原则，在为保护某种较为优越的法益而须侵犯另一种法益时，不得逾越达到此目的所必须的程度。因此，为平衡用人单位与劳动者双方权益，达到利益“双赢”，一直是竞业禁止制度需要解决的问题、达到的目标。
（二） 两者冲突在《劳动合同法》上的法条体现
1、 《劳动合同法》第23、24条的具体规定
2008 年 1 月 1 日起施行的《劳动合同法》首次在全国性的法律中对职工离职后的竞业禁止作出规定，同时也对竞业禁止协议进行了一定的规范。该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”这是我国立法关于竞业禁止制度规定的一大进步，但仍然存在不足。
2、倾斜保护原则和例外
处于转型时期的中国，社会利益冲突和阶层分化是不可避免、无法否认的现实，在中国特色的劳动关系领域，“最不利者”即是劳动者。但是，市场化劳动关系的人身、组织、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，形成了用人单位强势和劳动者弱势的分别，这就决定了需要对劳动者进行特殊的关注及保护，因此，衍生出中国劳动法的“倾斜保护原则”，以及基于此原则而对劳动者劳动权的诸多倾斜性保护。但与此同时，我们也不可否认，劳动法的“倾斜保护原则”仍要受“比例原则”的限制，因此衍生出劳动法上的对劳动者劳动权进行限制的离职竞业禁止。
四、 离职竞业禁止的制度完善
从国外商业秘密保护的实践看，竞业禁止能较好地解决商业秘密保护汇总的许多难题，是保护商业秘密的有效途径。首先，竞业禁止有效地阻碍了商业秘密泄露和非法使用的途径。现实生活雇员的跳槽和泄密，是商业秘密丧失的最主要的渠道。其次，竞业禁止大大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，提高了其维权的积极性。在商业秘密侵权诉讼中看，举证责任往往成为商业秘密权利人一个沉重的负担，对于对方获取商业秘密的途径和手段则常常只能靠猜测、臆想和估计。因此，设计良好的离职竞业禁止协议时有效保护商业秘密的重要手段。但同时，我们也要遵循权利冲突时的一些基本规则来进行制度设计。
（一） 该制度设计时应遵循的基本原则
1、 利益均衡原则
利益均衡也称为利益平衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。E·博登海默称：“给予个人对权利主张以最大范围的欲求，也许必须同要求公益的论点进行平衡。”在竞业禁止协议中涉及到劳动者的劳动权与用人单位的商业秘密权这两种法益的平衡与协调。商业秘密作为法律明确的应保利益必须存在，否则竞业禁止协议应视为无效。除了应保利益，在处理竞业禁止权利冲突时，还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益，否则竞业禁止协议也应认定为无效。因此，在竞业禁止协议中，要均衡的保护这两种法益。
2、 诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。诚实信用原则有两大法律功能：一是对权利和义务进行明确；二是对行使权利进行限制，这两大法律功能也正是竞业禁止的精髓，即明确权利人人权利范围及对权利进行一定的限制以达到双方利益的平衡。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中保障双方的利益以及维持当事人利益与社会利益的平衡。竞业禁止协议也涉及三方的利益，即雇主、雇员和社会利益的平衡。综上可以看出，竞业禁止与诚实信用原则是具有相同的理论内涵的。
3、 合理限制竞争原则
“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平、信用的基本法则。”为了保护企业的正当利益，有必要允许企业对劳动者竞业的范围、期限、地域进行合理的限制。合理限制竞争原则的精髓则是其限制的合理性，即其虽然对竞争进行了限制，本应是不符合法律规定，但其限制是为了同时满足劳动关系双方所追求的合法利益，所以这种限制竞争的行为也是法律所认可的。竞业禁止协议就是用人单位对劳动者自由择业权的一种限制，本应是违反法律的，但这种协议的约定是在双方协商一致的情况下达成的，且约定此种限制是为了维护劳动关系双方的利益且不违反社会公共利益。 （二） 现行法律规定的完善
1、 职工对象范围缩小。竞业禁止合同应当限定在企业内特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；因其掌握企业的财务状况及大量的保密信息的财会人员等。凡只具有普通技能且根本不可能知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止协议，原则上这类协议无效。
2、 适用期限分别设计。竞业禁止期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止期限限制的合理性认定标准，各国立法及司法实践各有不同。瑞士认为离职后2年内的竞业禁止有效，只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。意大利认为经理级人员离职后竞业禁止协议的时间限制不得超过5年，其他人员的限制不得超过3年。日本认为离职2年的竞业禁止协议合理。由于我国目前实行的是低工资制，且社会保障制度不完备，尤其是社会再就业压力大、困难多，因此，《劳动合同法》第24条对我国竞业禁止期限作出不得超过两年的规定比较僵化，应该区分行业性质、职业类别等分别设计不同的竞业禁止期限。
3、 违约责任的设置。从本质上来看，用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议实质上是限制了劳动者的择业自由权，并且此种限制可能会给劳动者生活的方方面面造成一定的影响，比如可能会造成劳动者收入的减少甚至有可能还会造成劳动者生存的危机，而这样的限制约定却能使用人单位获得相应的利益。因此，根据公平原则和权利义务对等原则，用人单位应当在对劳动者择业自由进行限制的同时支付给劳动者一定的金额的费用以作为对劳动者竞业限制的补偿。竞业限制补偿金不仅是职工或雇员履行竞业限制义务的对价，而且也是用人单位要求其履行竞业限制义务的前提条件。竞业禁止协议必须明确规定职工或雇员的竞业限制补偿金，否则职工或雇员有权以协议无效为由不履行竞业限制义务。同时，竞业限制补偿金的数额应当与职工或雇员承担的竞业限制义务形成合理对价，才能体现公平，保护职工或雇员的合法权益。
4、 完善竞业禁止协议的司法审查制度。由于在劳动关系中，用人单位与员工在经济上不平等，其签订的竞业禁止协议，很可能会侵犯劳动者重要权利。因此，必须完善对竞业禁止协议的司法审查制度，严格限制用人单位凭借强势地位与劳动者签订权利义务不对等的竞业禁止协议。对于竞业禁止协议的效力，也可以参照合同法关于无效合同，可撤销、可变更合同的规定，对那些损害国家利益、社会利益的竞业禁止协议，法院可以认定为无效；对于那些显失公平、存在重大误解的合同则可以由利益受损方的当事人来选择是变更、撤销合同或者是继续履行合同。
参考文献：
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［11］张耕等著：《商业秘密法》，厦门大学出版社，2006年版。
（作者通讯地址：河南财经政法大学2010级经济法学硕士研究生，河南 郑州 450000）