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摘 要 真意保留制度作为瑕疵意思表示的一种，规范着特定的意思表示不一致情况，但中国民法对此无相关规定，造成实践中的法律漏洞。本文通过对德国、我国台湾地区等“民法典”关于真意保留制度的比较研究和现实热点案例的分析，将有益于我国正在进行的民法典编撰。
关键词 真意保留 瑕疵意思表示 “青岛大虾”事件
作者简介：周希涵，华东政法大学国际金融法律学院2013级本科生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-056-02
一、案例
2015年10月，有网友爆料称，其在青岛一饭店用餐时，遇到宰客事件。该网友称点菜时已和老板确认过“海捕大虾”的价格是38元一份，但结账时，账单上所写的“蒜蓉大虾”变成38元一只，一盘虾要价1500余元。最终，通过警察协调，其向饭店支付1300多元。
原来，这“蒜蓉大虾”正是菜单上“海捕大虾”。但该饭店菜单的标价方式颇不正规，其在海鲜类价目后面没有紧跟着标明单位，而是在菜单的最下处中部，写着“以上海鲜单个计价”。而该网友一直认为38元是一份的价格。此事经网络传播，引起一片哗然。最终在事件发酵之后，有关行政机关迅速对涉事店家做出了相应处罚。而从民法视角分析，网上也有诸多学者对此事件展开分析。有文章认为合同不成立。因为虾的价格条款若不明确，那么合同就因缺乏合意，导致无法订立。不过，在“青岛大虾事件”中双方未达成合意，表现得不明显，可以说是一种“隐蔽的不合意”。 对此观点，笔者也表赞同。笔者认为，事实上，店家的行为构成意思表示不一致中的真意保留。
对于真意保留制度，我国并不相关法律规定，而德国、台湾等大陆法系国家及地区大多都有对真意保留制度的规定。因此，对真意保留制度的比较法研究将有助未来中国民法典的制定有一定借鉴意义。
二、真意保留的概念和各国及地区法律规定
意思表示不一致是指表意人的内在意思与外在的表示出现差异，即瑕疵意思表示。 而“真意保留作为一种故意的瑕疵意思表示，指表意人故意隐匿心中的真意，对外表示与真意不同意义的意思。” 在许多大陆法系国家及地区的民法典，对真意保留均有详细规定。例如：《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条。而在英美法系国家，其并无真意保留一说，而是用欺诈性虚假陈述规范相关行为。
三、真意保留的构成要件
一般观点认为，真意保留应具备以下三要件：
（一）须有意思表示
意思表示的构成要素是：效果意思、表示意思和表示行为。 对于第一个要件，须明确两点。1.此处所述意思是指对外表示出来的意思，即保留的意思，其与内心的真实意思相对。2.表意人要通过表示行为，把有法律意义的内容表示于外部使外人了解，意思表示才可能成立，但是表意人的行为表明不能够根据表示行为而产生法律效力的，则意思表示不成立，从而不会产生真意保留问题。例如，在表演中，甲演员向乙演员表示赡养其终生。
（二）须表示与真意不符
即表意人外在所作出的表示行为与内心真实意思不相符合。 表示与真意不一致主要有两种情形：一是表意人完全没有内在的目的意思。二是表意人有其他的内在的目的意思。
（三）须表意人明知其表示与真意不符
此处表意人做出与内心真意不符的意思表示是故意为之，而此时的相对人不知。若相对人明知表意人为真意保留，则该意思表示无效。 此外，如果相对人知道表意人是欺罔表示、戏谑表示、碍于情面表示的，同样构成真意保留，而以上情况正属有学者所认为的“游戏表示”的情况。
四、真意保留概念比较分析
通过对真意保留构成要件的阐述，真意保留的概念初具雏形，而要进一步厘清其概念地位，笔者以下将采取比较分析，促进对其概念的深化。
（一）与虚伪表示的比较
虚伪表示是指表意人与相对人通謀，而为的虚假意思表示。 而其构成要件为1.须有意思表示；2.须表示与真意不符；3.须表意人与相对人通谋。由此可见，虚伪表示前两个条件与真意保留成立的条件相同，第三个条件是虚伪表示所特有的。而第三个条件主要有三方面含义：1.有通谋行为；2.通谋是一种双方行为；3.相对人为数人时，如果并非与全体通谋，则不构成虚伪表示。 因此，真意保留可称为单方虚伪意思表示，而虚伪表示则可称为双方虚伪意思表示，其需相对人的存在。
（二）与欺诈的比较
真意保留行为与欺诈有两方面区别：1.性质上不同。真意保留是从表意人角度出发进行定义，其意思表示为真实的，虚假表意不会引起相对人的误解，相对人为善意不知情，对此作出的承诺是客观真实的。而欺诈行为是从相对人角度出发进行定义的。欺诈行为本质上不属于意思表示不一致范畴，而属意思表示不自由范畴。2.效力上不同。因欺诈而为的民事行为为可撤销，而在大多数大陆法系国家及地区，真意保留的效力为原则上有效，但若相对人知道表意人为真意保留的，则无效。此部分，笔者会在下一部分进行论述。
（三）与戏谑表示的比较
戏谑表示是指表意人作出意思表示时，内心不想使之生效，而且期待受领人对其非出于真意不致误解，例如在酒席上吹牛的表示。戏谑表示和真意保留的区别可分为两个角度：1.相对人。在于真意保留中，作为相对人的一方，可能并不知道表意人所做的是非真意的意思表示，而戏谑表示的相对人知道表意人所为的是非真实的意思表示。2.真意保留的表意人期待他人相信其意思表示为真意的表示，而戏谑表示的表意人能预期相对人能知道其表示是非真实意思。但是当相对人相信了戏言，表意人不得主张戏言无效。
五、真意保留的效力
当意思表示具有瑕疵时，学界从意思与表示的对立性出发，可分为三种观点：意思说、表示说和折中说。而大陆法系国家及地区的民法典，对于真意保留制度，在整体上体现出了原则上采表示主义，例外采意思主义的特点 ，即真意保留的效力，原则上为有效，但当其意思表示不一致为相对人所明知时，应无效。 《德国民法典》第116条和我国台湾地区“民法典”第86条都作出了这样的规定。由上可知，多数国家都采取了在保护交易安全的前提下，同时兼顾表意人的利益的方式，对真意保留进行规制。之所以采取表示主义，是因为若采意思主义，真意保留应无效，而这可能导致人们任意进行意思表示，之后又以表示无效进行抗辩，进而可能破坏交易安全和扰乱市场秩序。但需要强调是根据“表示主义”确立的真意保留的有效是指意思表示的有效，至于表意人的行为有效则另当别论，需要参考具体情况分析得出结论。 此外，我们还需考察真意保留的例外情况，即相对人明知其意思表示。在此情况下，为保护交易安全，真意保留在此情况下自然无效。但若相对人应当知道或者可以知道表意人的虚伪意思却不知道时，对此如何处理的问题，日本及我国台湾地区民法中规定，“相对人知其非真意或可得而知者，该意思表示无效”，其将应当知道的情形也归于无效。但在实践操作中，我们应当通过相对人承担一定疏忽责任的方式，对相对人应当知道表意人为虚伪意思表示却疏忽而没有知道的情况，进行相应规制，从而促进交易安全。
真意保留时若存在善意第三人，那么真意保留的无效可否对抗善意第三人呢？答案显然是否定的。因为若有效，这将极大危害交易安全和破坏市场秩序，因此以相对人恶意的单独虚伪意思表示无效不得对抗善意第三人。
六、案例再析及真意保留在中国适用分析
让我们重新回顾青岛大虾事件。在该案例中，饭店菜单的标价方式很不正规，其在海鮮类价目后面没有紧跟着标明单位，而是在菜单的最下处中部，写着“以上海鲜单个计价”，但是根据交易习惯，其应将计价单位直接标于菜目后。同时，网友也曾在点菜时询问老板“是不是38元一份”，老板回答“是的”。从以上事件叙述中，我们可以看出，网友与饭店的争议焦点在于“大虾38元一份是指一盘还是一只”。此案中，饭店在接受顾客点菜时，顾客曾问大虾是否是38元一份，老板回答了“是”。根据交易习惯，显然一份大虾是指一盆大虾，故饭店方面的行为，在表面上做出了默认顾客看到了菜单底部“以上海鲜单个计价”的说明，并会给顾客上一盆虾的意思表示，符合真意保留第一个要件；但是饭店的真实意思是一份虾38元是指一只虾38元，与其做出的一份虾38元是指一盆虾不一致，符合第二个要件；饭店故意将“以上海鲜单个计价”放置于菜单底部不显眼位置，就是为了故意达到意思表示不一致的状态，从而获取利益，可见其是明知内在意思与外在表示不一致而做出表示，符合第三个要件。故综上，饭店的意思表示不一致属真意保留。为保护相对人的利益和交易安全，德国、我国台湾地区等“民法典”都规定，真意保留的意思表示原则上有效，但若相对人明知，则意思表示无效。而在此案例中，顾客作为相对人，显然并不明知饭店的意思表示是真意保留，故笔者认为饭店真意保留的意思表示有效，因此，对大虾的计价应按照38元一盆来进行。
再观中国民法，尚缺乏对真意保留制度的立法。司法实践上对真意保留，主要依据我国《民法通则》第55条的规定，采意思主义。在此案例中，若根据司法实践中的做法，那么饭店的真实意思就将生效，这显然违背了德国、我国台湾地区等大陆法系国家及地区对真意保留原则有效的规定并且对顾客和交易安全造成了极大的损害，有违诚实信用原则。从以上法律适用的分析中，我们可以看出我国民法体系还是极不规范的。因此，建议在我国民法典的编撰中，应增加真意保留的规定。
注释：
罗涵.“青岛大虾”应成为优化旅游环境的契机.光明日报.2015年10月13日，第2版.
陈岳峰.一只大虾引发的法律问题.来源：http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1383197.2015年12月13日访问.
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论.法律出版社.2003.493.
王伯琦.民法总则（第8版）.台湾编译馆.1979.154.
梁慧星.民法总论（第四版）.法律出版社.2011.173，177.
郑云瑞.民法总论（第四版）.北京大学出版社.2007.278，279，
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论（下册）.法律出版社.2003.494.
张俊浩.民法学原理（上册）.中国政法大学出版社.2002.278.
王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2014.283.
关键词 真意保留 瑕疵意思表示 “青岛大虾”事件
作者简介：周希涵，华东政法大学国际金融法律学院2013级本科生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-056-02
一、案例
2015年10月，有网友爆料称，其在青岛一饭店用餐时，遇到宰客事件。该网友称点菜时已和老板确认过“海捕大虾”的价格是38元一份，但结账时，账单上所写的“蒜蓉大虾”变成38元一只，一盘虾要价1500余元。最终，通过警察协调，其向饭店支付1300多元。
原来，这“蒜蓉大虾”正是菜单上“海捕大虾”。但该饭店菜单的标价方式颇不正规，其在海鲜类价目后面没有紧跟着标明单位，而是在菜单的最下处中部，写着“以上海鲜单个计价”。而该网友一直认为38元是一份的价格。此事经网络传播，引起一片哗然。最终在事件发酵之后，有关行政机关迅速对涉事店家做出了相应处罚。而从民法视角分析，网上也有诸多学者对此事件展开分析。有文章认为合同不成立。因为虾的价格条款若不明确，那么合同就因缺乏合意，导致无法订立。不过，在“青岛大虾事件”中双方未达成合意，表现得不明显，可以说是一种“隐蔽的不合意”。 对此观点，笔者也表赞同。笔者认为，事实上，店家的行为构成意思表示不一致中的真意保留。
对于真意保留制度，我国并不相关法律规定，而德国、台湾等大陆法系国家及地区大多都有对真意保留制度的规定。因此，对真意保留制度的比较法研究将有助未来中国民法典的制定有一定借鉴意义。
二、真意保留的概念和各国及地区法律规定
意思表示不一致是指表意人的内在意思与外在的表示出现差异，即瑕疵意思表示。 而“真意保留作为一种故意的瑕疵意思表示，指表意人故意隐匿心中的真意，对外表示与真意不同意义的意思。” 在许多大陆法系国家及地区的民法典，对真意保留均有详细规定。例如：《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条。而在英美法系国家，其并无真意保留一说，而是用欺诈性虚假陈述规范相关行为。
三、真意保留的构成要件
一般观点认为，真意保留应具备以下三要件：
（一）须有意思表示
意思表示的构成要素是：效果意思、表示意思和表示行为。 对于第一个要件，须明确两点。1.此处所述意思是指对外表示出来的意思，即保留的意思，其与内心的真实意思相对。2.表意人要通过表示行为，把有法律意义的内容表示于外部使外人了解，意思表示才可能成立，但是表意人的行为表明不能够根据表示行为而产生法律效力的，则意思表示不成立，从而不会产生真意保留问题。例如，在表演中，甲演员向乙演员表示赡养其终生。
（二）须表示与真意不符
即表意人外在所作出的表示行为与内心真实意思不相符合。 表示与真意不一致主要有两种情形：一是表意人完全没有内在的目的意思。二是表意人有其他的内在的目的意思。
（三）须表意人明知其表示与真意不符
此处表意人做出与内心真意不符的意思表示是故意为之，而此时的相对人不知。若相对人明知表意人为真意保留，则该意思表示无效。 此外，如果相对人知道表意人是欺罔表示、戏谑表示、碍于情面表示的，同样构成真意保留，而以上情况正属有学者所认为的“游戏表示”的情况。
四、真意保留概念比较分析
通过对真意保留构成要件的阐述，真意保留的概念初具雏形，而要进一步厘清其概念地位，笔者以下将采取比较分析，促进对其概念的深化。
（一）与虚伪表示的比较
虚伪表示是指表意人与相对人通謀，而为的虚假意思表示。 而其构成要件为1.须有意思表示；2.须表示与真意不符；3.须表意人与相对人通谋。由此可见，虚伪表示前两个条件与真意保留成立的条件相同，第三个条件是虚伪表示所特有的。而第三个条件主要有三方面含义：1.有通谋行为；2.通谋是一种双方行为；3.相对人为数人时，如果并非与全体通谋，则不构成虚伪表示。 因此，真意保留可称为单方虚伪意思表示，而虚伪表示则可称为双方虚伪意思表示，其需相对人的存在。
（二）与欺诈的比较
真意保留行为与欺诈有两方面区别：1.性质上不同。真意保留是从表意人角度出发进行定义，其意思表示为真实的，虚假表意不会引起相对人的误解，相对人为善意不知情，对此作出的承诺是客观真实的。而欺诈行为是从相对人角度出发进行定义的。欺诈行为本质上不属于意思表示不一致范畴，而属意思表示不自由范畴。2.效力上不同。因欺诈而为的民事行为为可撤销，而在大多数大陆法系国家及地区，真意保留的效力为原则上有效，但若相对人知道表意人为真意保留的，则无效。此部分，笔者会在下一部分进行论述。
（三）与戏谑表示的比较
戏谑表示是指表意人作出意思表示时，内心不想使之生效，而且期待受领人对其非出于真意不致误解，例如在酒席上吹牛的表示。戏谑表示和真意保留的区别可分为两个角度：1.相对人。在于真意保留中，作为相对人的一方，可能并不知道表意人所做的是非真意的意思表示，而戏谑表示的相对人知道表意人所为的是非真实的意思表示。2.真意保留的表意人期待他人相信其意思表示为真意的表示，而戏谑表示的表意人能预期相对人能知道其表示是非真实意思。但是当相对人相信了戏言，表意人不得主张戏言无效。
五、真意保留的效力
当意思表示具有瑕疵时，学界从意思与表示的对立性出发，可分为三种观点：意思说、表示说和折中说。而大陆法系国家及地区的民法典，对于真意保留制度，在整体上体现出了原则上采表示主义，例外采意思主义的特点 ，即真意保留的效力，原则上为有效，但当其意思表示不一致为相对人所明知时，应无效。 《德国民法典》第116条和我国台湾地区“民法典”第86条都作出了这样的规定。由上可知，多数国家都采取了在保护交易安全的前提下，同时兼顾表意人的利益的方式，对真意保留进行规制。之所以采取表示主义，是因为若采意思主义，真意保留应无效，而这可能导致人们任意进行意思表示，之后又以表示无效进行抗辩，进而可能破坏交易安全和扰乱市场秩序。但需要强调是根据“表示主义”确立的真意保留的有效是指意思表示的有效，至于表意人的行为有效则另当别论，需要参考具体情况分析得出结论。 此外，我们还需考察真意保留的例外情况，即相对人明知其意思表示。在此情况下，为保护交易安全，真意保留在此情况下自然无效。但若相对人应当知道或者可以知道表意人的虚伪意思却不知道时，对此如何处理的问题，日本及我国台湾地区民法中规定，“相对人知其非真意或可得而知者，该意思表示无效”，其将应当知道的情形也归于无效。但在实践操作中，我们应当通过相对人承担一定疏忽责任的方式，对相对人应当知道表意人为虚伪意思表示却疏忽而没有知道的情况，进行相应规制，从而促进交易安全。
真意保留时若存在善意第三人，那么真意保留的无效可否对抗善意第三人呢？答案显然是否定的。因为若有效，这将极大危害交易安全和破坏市场秩序，因此以相对人恶意的单独虚伪意思表示无效不得对抗善意第三人。
六、案例再析及真意保留在中国适用分析
让我们重新回顾青岛大虾事件。在该案例中，饭店菜单的标价方式很不正规，其在海鮮类价目后面没有紧跟着标明单位，而是在菜单的最下处中部，写着“以上海鲜单个计价”，但是根据交易习惯，其应将计价单位直接标于菜目后。同时，网友也曾在点菜时询问老板“是不是38元一份”，老板回答“是的”。从以上事件叙述中，我们可以看出，网友与饭店的争议焦点在于“大虾38元一份是指一盘还是一只”。此案中，饭店在接受顾客点菜时，顾客曾问大虾是否是38元一份，老板回答了“是”。根据交易习惯，显然一份大虾是指一盆大虾，故饭店方面的行为，在表面上做出了默认顾客看到了菜单底部“以上海鲜单个计价”的说明，并会给顾客上一盆虾的意思表示，符合真意保留第一个要件；但是饭店的真实意思是一份虾38元是指一只虾38元，与其做出的一份虾38元是指一盆虾不一致，符合第二个要件；饭店故意将“以上海鲜单个计价”放置于菜单底部不显眼位置，就是为了故意达到意思表示不一致的状态，从而获取利益，可见其是明知内在意思与外在表示不一致而做出表示，符合第三个要件。故综上，饭店的意思表示不一致属真意保留。为保护相对人的利益和交易安全，德国、我国台湾地区等“民法典”都规定，真意保留的意思表示原则上有效，但若相对人明知，则意思表示无效。而在此案例中，顾客作为相对人，显然并不明知饭店的意思表示是真意保留，故笔者认为饭店真意保留的意思表示有效，因此，对大虾的计价应按照38元一盆来进行。
再观中国民法，尚缺乏对真意保留制度的立法。司法实践上对真意保留，主要依据我国《民法通则》第55条的规定，采意思主义。在此案例中，若根据司法实践中的做法，那么饭店的真实意思就将生效，这显然违背了德国、我国台湾地区等大陆法系国家及地区对真意保留原则有效的规定并且对顾客和交易安全造成了极大的损害，有违诚实信用原则。从以上法律适用的分析中，我们可以看出我国民法体系还是极不规范的。因此，建议在我国民法典的编撰中，应增加真意保留的规定。
注释：
罗涵.“青岛大虾”应成为优化旅游环境的契机.光明日报.2015年10月13日，第2版.
陈岳峰.一只大虾引发的法律问题.来源：http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1383197.2015年12月13日访问.
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论.法律出版社.2003.493.
王伯琦.民法总则（第8版）.台湾编译馆.1979.154.
梁慧星.民法总论（第四版）.法律出版社.2011.173，177.
郑云瑞.民法总论（第四版）.北京大学出版社.2007.278，279，
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论（下册）.法律出版社.2003.494.
张俊浩.民法学原理（上册）.中国政法大学出版社.2002.278.
王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2014.283.