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【摘 要】“Oh my god，买它买它”是知名主播李佳琦申请注册的声音商标，由于缺乏显著性被商标局驳回，引发热议，声音商标如何注册成功成为了一时的讨论热点。我国在2013年进行修法将声音商标纳入了法律保护，但由于我国对声音商标的立法起步较晚，相关规定不完善，导致声音商标在实际注册中还是遇到了不小的阻力，同时也暴露出了一些问题。本文选取商标注册的关键要件“显著性”进行分析，通过对现有立法规定和实践总结，在借鉴别国经验的基础上给出一些可行的建议。
【关键词】声音商标;显著性;通用性声音;功能性声音
1.声音商标注册现状及问题
声音商标首次出现在我国是在《商标法》第一章第八条，我国《商标审查及审理标准》对声音商标这样描述：是指用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。有学者认为：声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、旋律或歌曲以及其各种组合作为要素所构成的，用以区分商品或服务来源，依靠听觉而感知的声音类标识。
根据国家知识产权局商标局数据显示，目前我国申请声音商标的数量为819件，注册成功的仅38件，核准通过率仅约为4.6%，申请声音商标的类别主要集中在互联网和电商行业。从未成功注册的声音商标来看，被驳回或者不予受理的原因主要集中在缺乏显著性。
经过分析我国现有规定，可以得出我国存在显著性认定标准不明确、没有禁止通用性声音和功能性声音的注册等问题。
2.声音商标的显著性及其排除要件分析
商标的本质作用在于让消费者能够识别出不同商品或服务的来源，即所谓的“识别性”与“区别性”，这也就要求商标具有一定程度的显著性。更有学者提出“显著性是商标保护的灵魂和商标法正常运行的枢纽。”可以说商标注册成功的关键就在于显著性。此外，显著性按照取得的方式还可以进行细分为固有显著性和获得显著性。
固有显著性为商标本身所具有的区分商品或者服务的特性，而获得显著性，是指有些文字、字母、数字等要素本身并不具备显著性，无法实现商标的识别作用。随着长期的连续使用，使消费者对其商品或服务有了肯定的认识，可以将其商品或服务与其他商品或服务区别开来，从而获得显著性。目前各国的做法都是重点审查声音商标的获得显著性，这与我国的做法相同。
声音商标除了要满足显著性的要求，还要满足本身为非通用性声音和非功能性的声音。当一个标识主要用来表示产品而不是产品的来源的时候，这个标识便被认为是通用性的，通用性声音即在某一行业内被经营者广泛使用而丧失差异性的声音，这类声音在消费者的认知中通常已成为某类商品或服务普遍具有的特性，不能再起到区别来源的功能。比如婚礼进行曲用于婚庆服务、救护车声音用于醫疗器械等。功能性理论起源于美国的实务领域，它产生的目的是为了实现公共利益。功能性声音，是指商品或服务产生功能或效果所产生的声音，其与商品或服务有着必然的联系的声音，而并非是一种独立的、可脱离商品或服务某种功能或效果而存在的标记。比如相机拍照时的“咔嚓”声用于相机、锯木头的声音用于电锯等。
3.声音商标显著性认定的域外比较
在对于声音商标显著性的认定上，各国或地区都要求所申请注册的声音必须具备显著性，能够起到区分商品或者服务来源的作用。美国和欧盟对于显著性的认定其实比较完善了，都有各自的体系和方法，且都更加的侧重于获得显著性的审查，美国在认定第二含义时更倾向于消费者感知，重点审查消费者调查报告或者消费者问卷，欧盟则根据商标内涵、商品所占市场份额、商标使用程度、宣传投入、消费者认知或者行业认定报告等进行综合判断。澳大利亚规定具备先天识别性的声音可以直接获得注册，不具有先天性识别的声音，声音越普通和常见，就需要提交越多的证据去证明该声音的显著性。韩国和印度在审查声音商标显著性时，不认为声音具有固有显著性，所有申请注册的声音必须通过证明经过长期使用已经获得显著性。
在显著性的排除要件上，美国允许取得获得显著性的通用性声音注册，绝对禁止功能性声音的注册;欧盟规定通用性声音和功能性声音的注册，但是实践中允许经使用取得显著性的通用性声音的注册;澳大利亚对二者采取相对禁止注册的规定，只要能够证明声音已获得“第二含义”且没有危害到他人或者公共利益;我国台湾绝对禁止通用性和功能性声音的注册。
4.我国声音商标显著性相关规定之完善
首先，明确声音商标显著性的认定标准。主要考量以下因素：1、声音标识作为“商标”使用，申请人一开始就要把这段声音标识当作“商标”去使用，这样才能慢慢建立起声音标识和商品或者服务的联系，显著性也会在声音标识的逐渐使用中慢慢具备;2、明确声音标识的使用时间，美国和新加坡规定为5年，我国可以根据实际情况，将声音标识持续排他使用的时间规定为2～4年;3、重点考察消费者感知，可以借鉴美国的消费者调查报告;4、广告宣传及其他因素，这些虽不能直接证明声音商标的显著性，但是可以证明声音商标的知名度，也是获得显著性认定的一个参考因素。
其次，禁止通用性声音和功能性声音的注册。商标法形式上看是在保护私权，实质上是保护公共利益和社会的秩序，通用性声音和功能性声音都是公共资源，不宜被某一商家专有垄断，因此要明确规定禁止二者的注册。
5.结语
声音商标无论与传统商标有再大的差异，在对其认定是终究还是要落脚到显著性上，至于其他的考量因素，也都是因为和显著性存在着矛盾，不得不去思忖和解决。我国在对声音商标相关规定进行完善时，在借鉴“他山之石”的基础上，要坚持从实际出发，进行科学、合理的考量，制定出符合社会和经济发展的规则。
参考文献
[1]我国《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标册。
[2]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2015年版， 第91页。
[3]数据来源中国商标网网上商标检索系统：http：//wcjs.sbj.cnipa.gov.cn. 最后访问日期2020年3月3日。
[4]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社 2014 年第四版，第 389 页。
[5]熊文聪：《也论“显著性”：首例声音商标案述评》，载《中华商标》2018年第2期。
[6]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2015年版，第269页。
[7]Ride The Ducks of Phila LC v. Duck Boat Tours 2005 US Dist LEXIS 4422（ED Pa） .
[8]甘霖：《声音商标注册要件研究》，南昌大学2019年硕士学位论文。
[9]秦臻：《声音商标保护的法律问题》，载《中华商标》2012年第1期。
上海大学法学院 上海 201900
【关键词】声音商标;显著性;通用性声音;功能性声音
1.声音商标注册现状及问题
声音商标首次出现在我国是在《商标法》第一章第八条，我国《商标审查及审理标准》对声音商标这样描述：是指用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。有学者认为：声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、旋律或歌曲以及其各种组合作为要素所构成的，用以区分商品或服务来源，依靠听觉而感知的声音类标识。
根据国家知识产权局商标局数据显示，目前我国申请声音商标的数量为819件，注册成功的仅38件，核准通过率仅约为4.6%，申请声音商标的类别主要集中在互联网和电商行业。从未成功注册的声音商标来看，被驳回或者不予受理的原因主要集中在缺乏显著性。
经过分析我国现有规定，可以得出我国存在显著性认定标准不明确、没有禁止通用性声音和功能性声音的注册等问题。
2.声音商标的显著性及其排除要件分析
商标的本质作用在于让消费者能够识别出不同商品或服务的来源，即所谓的“识别性”与“区别性”，这也就要求商标具有一定程度的显著性。更有学者提出“显著性是商标保护的灵魂和商标法正常运行的枢纽。”可以说商标注册成功的关键就在于显著性。此外，显著性按照取得的方式还可以进行细分为固有显著性和获得显著性。
固有显著性为商标本身所具有的区分商品或者服务的特性，而获得显著性，是指有些文字、字母、数字等要素本身并不具备显著性，无法实现商标的识别作用。随着长期的连续使用，使消费者对其商品或服务有了肯定的认识，可以将其商品或服务与其他商品或服务区别开来，从而获得显著性。目前各国的做法都是重点审查声音商标的获得显著性，这与我国的做法相同。
声音商标除了要满足显著性的要求，还要满足本身为非通用性声音和非功能性的声音。当一个标识主要用来表示产品而不是产品的来源的时候，这个标识便被认为是通用性的，通用性声音即在某一行业内被经营者广泛使用而丧失差异性的声音，这类声音在消费者的认知中通常已成为某类商品或服务普遍具有的特性，不能再起到区别来源的功能。比如婚礼进行曲用于婚庆服务、救护车声音用于醫疗器械等。功能性理论起源于美国的实务领域，它产生的目的是为了实现公共利益。功能性声音，是指商品或服务产生功能或效果所产生的声音，其与商品或服务有着必然的联系的声音，而并非是一种独立的、可脱离商品或服务某种功能或效果而存在的标记。比如相机拍照时的“咔嚓”声用于相机、锯木头的声音用于电锯等。
3.声音商标显著性认定的域外比较
在对于声音商标显著性的认定上，各国或地区都要求所申请注册的声音必须具备显著性，能够起到区分商品或者服务来源的作用。美国和欧盟对于显著性的认定其实比较完善了，都有各自的体系和方法，且都更加的侧重于获得显著性的审查，美国在认定第二含义时更倾向于消费者感知，重点审查消费者调查报告或者消费者问卷，欧盟则根据商标内涵、商品所占市场份额、商标使用程度、宣传投入、消费者认知或者行业认定报告等进行综合判断。澳大利亚规定具备先天识别性的声音可以直接获得注册，不具有先天性识别的声音，声音越普通和常见，就需要提交越多的证据去证明该声音的显著性。韩国和印度在审查声音商标显著性时，不认为声音具有固有显著性，所有申请注册的声音必须通过证明经过长期使用已经获得显著性。
在显著性的排除要件上，美国允许取得获得显著性的通用性声音注册，绝对禁止功能性声音的注册;欧盟规定通用性声音和功能性声音的注册，但是实践中允许经使用取得显著性的通用性声音的注册;澳大利亚对二者采取相对禁止注册的规定，只要能够证明声音已获得“第二含义”且没有危害到他人或者公共利益;我国台湾绝对禁止通用性和功能性声音的注册。
4.我国声音商标显著性相关规定之完善
首先，明确声音商标显著性的认定标准。主要考量以下因素：1、声音标识作为“商标”使用，申请人一开始就要把这段声音标识当作“商标”去使用，这样才能慢慢建立起声音标识和商品或者服务的联系，显著性也会在声音标识的逐渐使用中慢慢具备;2、明确声音标识的使用时间，美国和新加坡规定为5年，我国可以根据实际情况，将声音标识持续排他使用的时间规定为2～4年;3、重点考察消费者感知，可以借鉴美国的消费者调查报告;4、广告宣传及其他因素，这些虽不能直接证明声音商标的显著性，但是可以证明声音商标的知名度，也是获得显著性认定的一个参考因素。
其次，禁止通用性声音和功能性声音的注册。商标法形式上看是在保护私权，实质上是保护公共利益和社会的秩序，通用性声音和功能性声音都是公共资源，不宜被某一商家专有垄断，因此要明确规定禁止二者的注册。
5.结语
声音商标无论与传统商标有再大的差异，在对其认定是终究还是要落脚到显著性上，至于其他的考量因素，也都是因为和显著性存在着矛盾，不得不去思忖和解决。我国在对声音商标相关规定进行完善时，在借鉴“他山之石”的基础上，要坚持从实际出发，进行科学、合理的考量，制定出符合社会和经济发展的规则。
参考文献
[1]我国《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标册。
[2]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2015年版， 第91页。
[3]数据来源中国商标网网上商标检索系统：http：//wcjs.sbj.cnipa.gov.cn. 最后访问日期2020年3月3日。
[4]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社 2014 年第四版，第 389 页。
[5]熊文聪：《也论“显著性”：首例声音商标案述评》，载《中华商标》2018年第2期。
[6]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2015年版，第269页。
[7]Ride The Ducks of Phila LC v. Duck Boat Tours 2005 US Dist LEXIS 4422（ED Pa） .
[8]甘霖：《声音商标注册要件研究》，南昌大学2019年硕士学位论文。
[9]秦臻：《声音商标保护的法律问题》，载《中华商标》2012年第1期。
上海大学法学院 上海 201900