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摘 要：商号和商标都是经营者商誉的载体，它们与经营主体的发展状况息息相关。它们的区别功能便于公众作出消费选择，代表高品质保证的商标和商号在消费者选择商品或服务时会起到重要的指向作用，信誉较好的商号和商标蕴涵着巨大的商业利益和市场回报，因此，某些经营者就将他人已注册的商标或商号登记注册为自己的商号或商标，以图借他人的商誉谋取自己的利益，于此便在商号权与商标权之间产生了冲突。
关键词：商号；商号权；商标权
商号权与商标权的权利冲突主要有两种形式：一是在先登记的商号权与在后登记的商标权之间的冲突，即将他人已经享有商号权的文字作为商标加以注册，从而产生的权利冲突。如1954年建厂的“上海张小泉刀剪总店”的商号“张小泉”与1997年被认定了驰名商标的“杭州张小泉剪刀厂”的“张小泉”商标之间发生的冲突即属于这种情况。[1]二是在先注册的商标权与在后注册的商号权之间的权利冲突，即将他人已经享有商标权的文字登记为商号，从而产生的商标权与商号权之间的冲突。
一、在先登记商号的“在先权”问题
在商号和商号冲突时，我国法律体现了“在先权”的有关原则，但在处理在先登记的商号权与在后登记的商标权之间的冲突时，我国法律没有当然地赋予商号“在先权”地位。
(一)我国商标法没有当然地赋予商号“在先权”地位
我国1993年修订的《商标法》第二十七条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定，或者是以欺骗手段或者不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标”。《商标法实施细则》第二十五条具体界定了所谓的欺骗手段或其他不正当手段，其中包括“侵犯他人合法的在先权利进行注册”。有学者认为此处的在先权利包括了他人合法的在先商号权。[2]但更多学者认为，这是在法律尚欠完善的情况下，确权部门从实际出发，以此来对应突出矛盾，虽有一定合理性，但是“商标评审实践中多以外观设计专利权、著作权为在先权，而以企业名称中的字号权作为在先权的实践仅作为特殊情况并以反不正当竞争的角度加以处理。”[3]“目前评审实践的作法是：字号权基本上不被列入‘在先权’范围，一般不具阻止在后商标注册的效力。”[4]2001年10月27日第二次修订的《商标法》仍持相同观点。由此可见，根据我国现有法律规定，商号尚未取得阻止商标注册的在先权地位。
(二)企业登记制度没有赋予商号“在先权”地位
1、企业登记效力的角度。台湾刘清波先生认为：“商业名称，一经登记，商业主体即取得专用权，并发生以下效力：创设之效力，排他之效力和救济之效力。”[5]郭宗雄先生也持该观点。[6]从台湾学者的论述中我们可以得出结论：从企业登记效力的角度看，登记仅仅赋予商号作为商事主体的标识使用的效力，它仅可以排斥他人在一定条件下为同一商号之登记。但登记并没有赋予商号作为商品或服务标识使用的效力，更没有赋予商号“排斥他人以与之相同或近似的标志注册为商标”的“在先权”效力。因此商号并不因其登记而当然地享有“在先权”地位。
2、企业登记形式审查的角度。为使申请人能够依其意愿尽快开展营业活动，一般而言，商号登记通常都在较短时间内完成。对于商号是否类似，主管机关也仅作书面上的形式审查，而不进行实质审查。比较而言，商标注册的审查程序就要严格得多，所花时间也要长得多。商标主管机关不但要就商标相同或近似问题进行实质审查，而且还要将审查合格的商标予以公告，以便给社会公众及相关利害关系人提供异议的机会。“因此能否将之用于商号与公司名称登记之外，而禁止他人以与之相同或类似的标志申请为商标注册，亦同样令人感到怀疑”。[7]由此可见，商号登记只经过形式审查，程序简单，不足以对抗在后的商标注册。
二、在先注册商标不能禁止商号的合理使用
对于商号权与商标权的权利的第二种形式，即在先注册的商标与在后注册的商号之间的权利冲突时，我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围。
(一)世界各国的通行做法
无论是国际条约还是世界上多数国家的国内立法，均把善意使用自己企业名称的行为认定为是一种商号合理使用行为。例如《保护工业产权巴黎公约》第十九条规定：“商标注册不给其商标注册所有人以权利阻止第三人善意使用他们的名称……只要这种使用局限于仅用来进行辨别或提供情况，并且在商品或服务来源上不会使公众误认的。”《欧洲共同体商标条例》第二十二条规定：“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用：(a)其自己的名称或地址……只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。”《台湾商标法》第二十三条规定：“凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称……非作为商标使用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。”《加拿大商标法和反不正当竞争法》第二十条也明确规定，商标注册人不得禁止他人“将其姓名用作商号的真实使用。”可见，世界各国都认为“以正常方式表明自己企业名称”的行为属于商号的合理使用行为。
(二)以正常方式表明自已企业名称属于商号合理使用
“商标专用权对于商业自由之原则的限制，不能超越该项立法所需要之范围”。[8]实践中，除了少数臆造词汇构成的商标外，大部分的商标都是由普通词汇乃至叙述性词汇构成的。这些词汇原本属于公共领域的文化遗产，在成为商标之前具有自己的特定含义。因此，从利益平衡的角度出发，以正常方式表明自己企业名称的行为应当属于商号的合理使用，而不应当被认为是侵权。目前，各国商标法一般将制止“混淆的可能”视为商标保护的核心，正如欧共体指出，“商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其它厂商产品区别开来，而没有混淆可能”。[9]如果商号的使用仅仅在于明示真实情况而并无通过制造混淆欺骗公众，那么从“制止混淆”的立法宗旨来看，就没有禁止这种使用的必要了。
(三)商号合理使用的认定标准
各国都认为“使用自己的名称”是商号的合理使用的情况之一。那么，当在后商号与在先商标发生冲突时，怎样区分商号的合理使用行为与侵权行为呢?
1、商号合理使用的前提，在于与之冲突的商标所构成的词汇为普通词汇，即该词汇除作为商标使用外还具有其他意义。如果是臆造商标，由于构成臆造商标的词汇是商标权人自己主观臆造的，本身并没有特定含义，商标权人的独占使用并没有致使公有领域的语言财富的减少，也不会给公众带来不便，因此，不存在商号的合理使用问题。
2、商号的使用方式应当属于“正常方式”。判断商号使用行为是否属于正常方式有两条标准：一条是形式标准，即看商号的使用行为是否完整规范，即商号是否连同行政区划名称、行业特点、组织形式等其他部分共同使用。另一条标准是实质标准，即看商号的使用目的是否超出了商号法制的初衷，商号的使用是否属于商标化使用。
3、商号的使用行为必须善意，符合诚实信用的原则。善意通常从两方面进行判断：一是使用行为具有正当理由，即确属商号与他人商标相同或近似，使用该商号是真实说明自己的主体身份的需要。二是商号所表述的内容应与客观实际相符。
注释：
[1] 参见卫聪玲：《关于完善我国企业名称保护的思考》，载《知识产权》1996年第2期，第46页。
[2] 参见安建：《商标·商号及其权利冲突的法律调整》，载《中华商标》1999年第1期，第15頁。
[3] 范汉云：《中国关于撤销不当注册的法律规定及实践》，载《中华商标》1999年第3期，第23-24页。
[4] 彭曙曦、刘凤菊：《商标权与企业名称权冲突问题研究》，载《知识产权》2001年第5期，第30-33页。
[5] 刘清波著：《商事法新论》，开明书店印行，1977年版，第52页。
[6] 郭宗雄著：《商业登记法令与实务》，五南图书出版公司印行1991年版，第4页。
[7] 刘孔中：《论国际组织名称之保护及商标与他人名称冲突之解决──从台湾商标法的商错误规定谈起》，载《中华商标》2001年第8期，第38页。
[8] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第180页。
[9] 参见欧共体法院Hag II案判决书。
关键词：商号；商号权；商标权
商号权与商标权的权利冲突主要有两种形式：一是在先登记的商号权与在后登记的商标权之间的冲突，即将他人已经享有商号权的文字作为商标加以注册，从而产生的权利冲突。如1954年建厂的“上海张小泉刀剪总店”的商号“张小泉”与1997年被认定了驰名商标的“杭州张小泉剪刀厂”的“张小泉”商标之间发生的冲突即属于这种情况。[1]二是在先注册的商标权与在后注册的商号权之间的权利冲突，即将他人已经享有商标权的文字登记为商号，从而产生的商标权与商号权之间的冲突。
一、在先登记商号的“在先权”问题
在商号和商号冲突时，我国法律体现了“在先权”的有关原则，但在处理在先登记的商号权与在后登记的商标权之间的冲突时，我国法律没有当然地赋予商号“在先权”地位。
(一)我国商标法没有当然地赋予商号“在先权”地位
我国1993年修订的《商标法》第二十七条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定，或者是以欺骗手段或者不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标”。《商标法实施细则》第二十五条具体界定了所谓的欺骗手段或其他不正当手段，其中包括“侵犯他人合法的在先权利进行注册”。有学者认为此处的在先权利包括了他人合法的在先商号权。[2]但更多学者认为，这是在法律尚欠完善的情况下，确权部门从实际出发，以此来对应突出矛盾，虽有一定合理性，但是“商标评审实践中多以外观设计专利权、著作权为在先权，而以企业名称中的字号权作为在先权的实践仅作为特殊情况并以反不正当竞争的角度加以处理。”[3]“目前评审实践的作法是：字号权基本上不被列入‘在先权’范围，一般不具阻止在后商标注册的效力。”[4]2001年10月27日第二次修订的《商标法》仍持相同观点。由此可见，根据我国现有法律规定，商号尚未取得阻止商标注册的在先权地位。
(二)企业登记制度没有赋予商号“在先权”地位
1、企业登记效力的角度。台湾刘清波先生认为：“商业名称，一经登记，商业主体即取得专用权，并发生以下效力：创设之效力，排他之效力和救济之效力。”[5]郭宗雄先生也持该观点。[6]从台湾学者的论述中我们可以得出结论：从企业登记效力的角度看，登记仅仅赋予商号作为商事主体的标识使用的效力，它仅可以排斥他人在一定条件下为同一商号之登记。但登记并没有赋予商号作为商品或服务标识使用的效力，更没有赋予商号“排斥他人以与之相同或近似的标志注册为商标”的“在先权”效力。因此商号并不因其登记而当然地享有“在先权”地位。
2、企业登记形式审查的角度。为使申请人能够依其意愿尽快开展营业活动，一般而言，商号登记通常都在较短时间内完成。对于商号是否类似，主管机关也仅作书面上的形式审查，而不进行实质审查。比较而言，商标注册的审查程序就要严格得多，所花时间也要长得多。商标主管机关不但要就商标相同或近似问题进行实质审查，而且还要将审查合格的商标予以公告，以便给社会公众及相关利害关系人提供异议的机会。“因此能否将之用于商号与公司名称登记之外，而禁止他人以与之相同或类似的标志申请为商标注册，亦同样令人感到怀疑”。[7]由此可见，商号登记只经过形式审查，程序简单，不足以对抗在后的商标注册。
二、在先注册商标不能禁止商号的合理使用
对于商号权与商标权的权利的第二种形式，即在先注册的商标与在后注册的商号之间的权利冲突时，我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围。
(一)世界各国的通行做法
无论是国际条约还是世界上多数国家的国内立法，均把善意使用自己企业名称的行为认定为是一种商号合理使用行为。例如《保护工业产权巴黎公约》第十九条规定：“商标注册不给其商标注册所有人以权利阻止第三人善意使用他们的名称……只要这种使用局限于仅用来进行辨别或提供情况，并且在商品或服务来源上不会使公众误认的。”《欧洲共同体商标条例》第二十二条规定：“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用：(a)其自己的名称或地址……只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。”《台湾商标法》第二十三条规定：“凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称……非作为商标使用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。”《加拿大商标法和反不正当竞争法》第二十条也明确规定，商标注册人不得禁止他人“将其姓名用作商号的真实使用。”可见，世界各国都认为“以正常方式表明自己企业名称”的行为属于商号的合理使用行为。
(二)以正常方式表明自已企业名称属于商号合理使用
“商标专用权对于商业自由之原则的限制，不能超越该项立法所需要之范围”。[8]实践中，除了少数臆造词汇构成的商标外，大部分的商标都是由普通词汇乃至叙述性词汇构成的。这些词汇原本属于公共领域的文化遗产，在成为商标之前具有自己的特定含义。因此，从利益平衡的角度出发，以正常方式表明自己企业名称的行为应当属于商号的合理使用，而不应当被认为是侵权。目前，各国商标法一般将制止“混淆的可能”视为商标保护的核心，正如欧共体指出，“商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其它厂商产品区别开来，而没有混淆可能”。[9]如果商号的使用仅仅在于明示真实情况而并无通过制造混淆欺骗公众，那么从“制止混淆”的立法宗旨来看，就没有禁止这种使用的必要了。
(三)商号合理使用的认定标准
各国都认为“使用自己的名称”是商号的合理使用的情况之一。那么，当在后商号与在先商标发生冲突时，怎样区分商号的合理使用行为与侵权行为呢?
1、商号合理使用的前提，在于与之冲突的商标所构成的词汇为普通词汇，即该词汇除作为商标使用外还具有其他意义。如果是臆造商标，由于构成臆造商标的词汇是商标权人自己主观臆造的，本身并没有特定含义，商标权人的独占使用并没有致使公有领域的语言财富的减少，也不会给公众带来不便，因此，不存在商号的合理使用问题。
2、商号的使用方式应当属于“正常方式”。判断商号使用行为是否属于正常方式有两条标准：一条是形式标准，即看商号的使用行为是否完整规范，即商号是否连同行政区划名称、行业特点、组织形式等其他部分共同使用。另一条标准是实质标准，即看商号的使用目的是否超出了商号法制的初衷，商号的使用是否属于商标化使用。
3、商号的使用行为必须善意，符合诚实信用的原则。善意通常从两方面进行判断：一是使用行为具有正当理由，即确属商号与他人商标相同或近似，使用该商号是真实说明自己的主体身份的需要。二是商号所表述的内容应与客观实际相符。
注释：
[1] 参见卫聪玲：《关于完善我国企业名称保护的思考》，载《知识产权》1996年第2期，第46页。
[2] 参见安建：《商标·商号及其权利冲突的法律调整》，载《中华商标》1999年第1期，第15頁。
[3] 范汉云：《中国关于撤销不当注册的法律规定及实践》，载《中华商标》1999年第3期，第23-24页。
[4] 彭曙曦、刘凤菊：《商标权与企业名称权冲突问题研究》，载《知识产权》2001年第5期，第30-33页。
[5] 刘清波著：《商事法新论》，开明书店印行，1977年版，第52页。
[6] 郭宗雄著：《商业登记法令与实务》，五南图书出版公司印行1991年版，第4页。
[7] 刘孔中：《论国际组织名称之保护及商标与他人名称冲突之解决──从台湾商标法的商错误规定谈起》，载《中华商标》2001年第8期，第38页。
[8] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第180页。
[9] 参见欧共体法院Hag II案判决书。