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摘 要 随着广东高院的最后判决作出，宣告加多宝三年来十余起诉讼最终都以失败告终。虽然加多宝方面称要向最高院提出上诉，但回顾三年间的争议，从商标权到“红罐”的所有权，最后到广告中的侵权问题，而争议最大的莫属“红罐”的所有权的判决，“红罐”之争的背后到底是什么？本文将对争议进行梳理。
关键词 知名商品 反不正当竞争法 包装 装潢权
作者简介：梁晨，华中科技大学法学院，硕士研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-096-02
一、 “红罐”的背后
本案所说的“红罐”最早要溯及到1997年加多宝的陈鸿道先生在获得王老吉商标许可使用权后设计出了的外观专利，根据此外观专利的图片可以看出，在“红罐”上是王老吉的商标图案，在2000年时，此专利因为未缴年费而终止，但作为知名商品的包装装潢是否可以与王老吉的商标分离，即这个加多宝自己设计的“红罐”包装是否能够用在加多宝的上面呢？基于此，有以下几个问题。
（一） 王老吉商标与“红罐”是否可分
王老吉商品鱼红罐的关系在具体法律中是商品商标和知名商品包装装潢的关系，虽然消费者在进行具体商品挑选时可能是将商品和包装看作一个整体，但是两者受不同的法律规制。商品的商标需要经过注册获得商标专用权并由《商标法》进行保护，而知名商品的包装装潢是由《反不正当竞争法》进行保护。
（二） 商标权许可协议是否可以包括知名商品特有的包装装潢和外观设计专利
广药与加多宝的交集始于王老吉商标许可协议，协议上明确指出由加多宝公司使用王老吉商标，并且指明是用在陈鸿道设计的红罐上，此时国家专利局已经授予红罐外观设计专利。商标权和外观设计专利分别由《商标法》和《专利法》调整，而商标权许可协议只能对商标权人的更换具有效力，无法对专利法的保护对象进行干预。
在2000年红罐的外观设计专利因未缴费而使得专利终止，但基于王老吉是知名商标，红罐也成为知名商品特有包装装潢。而知名商品特有包装装潢是由《反不正当竞争法》调整，商标许可协议同样无法对其进行干预。
二、“红罐”的包装装潢的法律保护
（一）我国知名商品特有包装装潢的保护
1.知名商品的认定。对知名商品的认定，法律并无具体规定，而是在最高法院裁定吉林文史出版社诉华文出版社图书不正当竞争纠纷案中提到，“知名商品是为保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求为相关公众广为知晓。”
2.案件中的知名商品。根据2003年《广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书》和《广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书》，两份判决书均认定“王老吉凉茶属于知名商品”，但是这里的知名商品是广药的王老吉凉茶，不论是红罐还是盒装，还是加多宝公司生产的王老吉凉茶？
在2003年民事案件中双方当事人具体为加多宝和三水华力饮料公司，可以看出涉案的商品为加多宝生产的红罐王老吉凉茶，这才是经过法院认定的知名商品。因此案件中知名商品为加多宝原使用王老吉商标的凉茶饮品。
3.包装装潢权益的保护。之所以称之为包装装潢权益，是因为我国并未将其确定为具体权利，只在《反不正当竞争法》中对其定义为经营者合法权益和社会经济秩序的权益。对于经营者的合法权益，具体表现为他人的“搭便车”行为会使得合法经营者产量减少，致使合法经营者的利益受到损害。至于经济秩序则使得消费者可以更好的根据商品的包装装潢识别商品来源。因此，知名商品的包装装潢的“特定利益”体现了《反不正当竞争法》中混淆原则的适用。我国虽然没有明确规定具体法律保护包装装潢权，但是从《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》中都可以寻求保护。商品包装装潢在其有艺术性的特征时，可以寻求美术作品规定保护；对具有显著性的商品包装装潢，则可以注册为商标受商标法保护；对于外观设计专利的保护前提是成为工业产品。但是当前，商品的包装装潢权在我国并不能得到直接的保护，只有在其知名的情况下可以以《反不正当竞争法》的内容加以保护。
（二）“红罐”外观设计专利到期，是否还受到保护
《反不正当竞争法》的立法目的就是对知识产权法保护之外的客体提供补充保护，“红罐”外观设计专利到期，应当受到《反不正当竞争法》的保护。
《反不正当竞争法》是为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，其实质是平衡相关主体间的利益。陈鸿道于1997年获得“红罐”的外观设计专利，虽然于2000年失效，但一直投入巨额广告或者其他营销手段增加其知名度，若是以外观设计专利失效为由不对其进行保护，则对加多宝方面实属不公。
三、“红罐”所涉的商誉保护
（一）商誉与商标的关系
根据《牛津法律大辞典》中的定义，商誉是指“某行业的一种优良品质源于某企业的信誉。商誉的建立依赖于生产企业的营销战略与广告投入。商誉是一种财产，可以买卖，是带有人身属性的属人财产，其所有人甚至可以通过诉讼手段来维护其权利。”
商标与商誉的密不可分是毋庸置疑的，但二者产生基础不同，受到的法律保护也不应相同。商标是在注册后使得使用人获得商标权，而商誉是在商标使用过程中商标权人通过广告宣传、产品营销、提升产品质量等方式逐渐建立起商标商誉，一个商标上承载的商誉无法用具体金钱衡量，商誉是一种重要的无形财产，但现在法律上并没有明确对商誉进行保护。商誉与商标虽然是如影随形，但商标法保护通过注册获得权力的商标（除驰名商标），对于在商标使用过程中产生的商誉并不具有当然的保护，而若将危害他人商誉的行为归结为侵犯经营者合法权益的不正当竞争行为，可以寻求《反不正当竞争法》的保护。
关键词 知名商品 反不正当竞争法 包装 装潢权
作者简介：梁晨，华中科技大学法学院，硕士研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-096-02
一、 “红罐”的背后
本案所说的“红罐”最早要溯及到1997年加多宝的陈鸿道先生在获得王老吉商标许可使用权后设计出了的外观专利，根据此外观专利的图片可以看出，在“红罐”上是王老吉的商标图案，在2000年时，此专利因为未缴年费而终止，但作为知名商品的包装装潢是否可以与王老吉的商标分离，即这个加多宝自己设计的“红罐”包装是否能够用在加多宝的上面呢？基于此，有以下几个问题。
（一） 王老吉商标与“红罐”是否可分
王老吉商品鱼红罐的关系在具体法律中是商品商标和知名商品包装装潢的关系，虽然消费者在进行具体商品挑选时可能是将商品和包装看作一个整体，但是两者受不同的法律规制。商品的商标需要经过注册获得商标专用权并由《商标法》进行保护，而知名商品的包装装潢是由《反不正当竞争法》进行保护。
（二） 商标权许可协议是否可以包括知名商品特有的包装装潢和外观设计专利
广药与加多宝的交集始于王老吉商标许可协议，协议上明确指出由加多宝公司使用王老吉商标，并且指明是用在陈鸿道设计的红罐上，此时国家专利局已经授予红罐外观设计专利。商标权和外观设计专利分别由《商标法》和《专利法》调整，而商标权许可协议只能对商标权人的更换具有效力，无法对专利法的保护对象进行干预。
在2000年红罐的外观设计专利因未缴费而使得专利终止，但基于王老吉是知名商标，红罐也成为知名商品特有包装装潢。而知名商品特有包装装潢是由《反不正当竞争法》调整，商标许可协议同样无法对其进行干预。
二、“红罐”的包装装潢的法律保护
（一）我国知名商品特有包装装潢的保护
1.知名商品的认定。对知名商品的认定，法律并无具体规定，而是在最高法院裁定吉林文史出版社诉华文出版社图书不正当竞争纠纷案中提到，“知名商品是为保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求为相关公众广为知晓。”
2.案件中的知名商品。根据2003年《广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书》和《广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书》，两份判决书均认定“王老吉凉茶属于知名商品”，但是这里的知名商品是广药的王老吉凉茶，不论是红罐还是盒装，还是加多宝公司生产的王老吉凉茶？
在2003年民事案件中双方当事人具体为加多宝和三水华力饮料公司，可以看出涉案的商品为加多宝生产的红罐王老吉凉茶，这才是经过法院认定的知名商品。因此案件中知名商品为加多宝原使用王老吉商标的凉茶饮品。
3.包装装潢权益的保护。之所以称之为包装装潢权益，是因为我国并未将其确定为具体权利，只在《反不正当竞争法》中对其定义为经营者合法权益和社会经济秩序的权益。对于经营者的合法权益，具体表现为他人的“搭便车”行为会使得合法经营者产量减少，致使合法经营者的利益受到损害。至于经济秩序则使得消费者可以更好的根据商品的包装装潢识别商品来源。因此，知名商品的包装装潢的“特定利益”体现了《反不正当竞争法》中混淆原则的适用。我国虽然没有明确规定具体法律保护包装装潢权，但是从《著作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》中都可以寻求保护。商品包装装潢在其有艺术性的特征时，可以寻求美术作品规定保护；对具有显著性的商品包装装潢，则可以注册为商标受商标法保护；对于外观设计专利的保护前提是成为工业产品。但是当前，商品的包装装潢权在我国并不能得到直接的保护，只有在其知名的情况下可以以《反不正当竞争法》的内容加以保护。
（二）“红罐”外观设计专利到期，是否还受到保护
《反不正当竞争法》的立法目的就是对知识产权法保护之外的客体提供补充保护，“红罐”外观设计专利到期，应当受到《反不正当竞争法》的保护。
《反不正当竞争法》是为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，其实质是平衡相关主体间的利益。陈鸿道于1997年获得“红罐”的外观设计专利，虽然于2000年失效，但一直投入巨额广告或者其他营销手段增加其知名度，若是以外观设计专利失效为由不对其进行保护，则对加多宝方面实属不公。
三、“红罐”所涉的商誉保护
（一）商誉与商标的关系
根据《牛津法律大辞典》中的定义，商誉是指“某行业的一种优良品质源于某企业的信誉。商誉的建立依赖于生产企业的营销战略与广告投入。商誉是一种财产，可以买卖，是带有人身属性的属人财产，其所有人甚至可以通过诉讼手段来维护其权利。”
商标与商誉的密不可分是毋庸置疑的，但二者产生基础不同，受到的法律保护也不应相同。商标是在注册后使得使用人获得商标权，而商誉是在商标使用过程中商标权人通过广告宣传、产品营销、提升产品质量等方式逐渐建立起商标商誉，一个商标上承载的商誉无法用具体金钱衡量，商誉是一种重要的无形财产，但现在法律上并没有明确对商誉进行保护。商誉与商标虽然是如影随形，但商标法保护通过注册获得权力的商标（除驰名商标），对于在商标使用过程中产生的商誉并不具有当然的保护，而若将危害他人商誉的行为归结为侵犯经营者合法权益的不正当竞争行为，可以寻求《反不正当竞争法》的保护。