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摘 要：关于无身份者利用与有身份者共同犯罪定性问题，国内刑法理论界存在重大争议。本文将根据司法实践中存在的具体问题进行分析，在评价各种已经存在的理论的基础上，提出个人观点。
关键词：无身份者；有身份者；共同犯罪
一、无身份者与有身份者的共同实行行为性质的学说述评
1.统一定罪说
统一定罪说，认为无身份者与有身份者进行特殊主体的犯罪的共同犯罪，不论共同犯罪人的分工还是实行行为人是谁，都应当部分情况得进行统一定罪量刑。根据这一理论有可能忽视有身份者的特殊性，这就限制了共犯的构成要件。
2.主犯决定说
主犯决定说，认为可以根据主犯犯罪的基本特征来定罪，如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪，主犯无身份的，则以无身份者所犯之罪定罪。[1]这就有可能出现了作为主犯时不构成犯罪而不受刑事处罚，但作为从犯时构成犯罪的现象。
3.实行犯决定说
实行犯决定说，主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。[2]即如果有身份者和无身份者一同实行必须具有特定身份的犯罪时，即使无身份者利用了该种特定身份，也不认定为身份犯罪。可见，这将引起具体断案的不公正。
二、个人观点的提出
以上各种主要观点都存在各自的缺陷，虽然，我们不否认每种学说在处理一定的案件是有其积极意义。但是，我们也应看到每种学说并不能处理所有司法实践中的问题。基于此，笔者将结合相关案例，提出一些个人粗浅的看法。
1．利用有身份者身份进行犯罪的处理
无身份者可以成立有身份者的身份犯罪的原因，是由某些身份犯的犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯，共同构成受贿罪。[3]凡无身份者能够参与真正身份的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。[4]
非国家工作人员甲与国家工作人员乙共谋，利用乙管理公共财物的便利条件，共同盗窃公共财物的，甲与乙构成贪污罪的共犯。如果犯罪行为并未利用国家工作人员职务便利的，全案应依盗窃罪处理。同样的以贪污罪、盗窃罪的区别为例，有身份者与无身份者共同实施窃取公共财物的行为，如果这种窃取行为利用了有身份者的职务上的便利，其实行行为就符合贪污罪的实行行为，应定为贪污罪；否则只能定盗窃罪。所以，无身份者与有身份者共同犯罪，其犯罪的实施利用了有身份者的身份或职务之便时，应依有身份者的实行行为的性质定罪。
需要注意的是，上述问题的圆满解决不仅需要行为人之一具有某种特定身份还要求行为人必须利用其特定身份才能单独实施的犯罪，无特定身份者和有特定身份者在共同实行这些犯罪行为时，各自的行为不以实施全部犯罪构成要件为必要，各共犯的行为存在分工且互相补充，能够形成一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。[5]
2．无身份者与有身份者共同实施不一定利用身份的犯罪的处理
对某些纯正身份犯而言，其必须有特定身份者来实施，不具有特定身份者不可能实施其中的实行行为。对此种行为，理论界将其称为亲手犯，所谓亲手犯是指以简接正犯的形式不可能犯的犯罪，也就是说行为人必须亲自实施而不能利用他人实施实行行为的犯罪。例如，我国刑法分则中的叛逃罪的主体只能是国家机关工作人员，无此身份的人只能成立叛逃罪的帮助犯或教唆犯，而不能与有此身份的人一起构成该罪的共同实行犯；而对某些纯正不作为犯而言，无特殊身份者也不可能实施其中的任何实行行为。例如，我国刑法分则中规定的丢失枪支不报罪，非依法配备公务用抢的人员不能与有此身份者共同实施丢失枪支不报罪的实施行为。
普通公民甲与军人乙相互勾结，共同盗窃部队的军用物质，在这里，甲与乙首先在盗窃罪的范围内成立共犯，乙因具有军人的特定身份，又单独构成盗窃军用物资罪，而后者是特别法，根据特别法优于一般法的适用原则，对乙应以盗窃军用物资罪论罪处罚。因此，笔者认为无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为，在法律上同时触犯身份犯与非身份犯两个罪名，两罪区别仅仅在于主体是否具有这种身份，并不要求利用这种身份的，对于有身份者与无身份者应当分别定罪。
3．无特定身份的人教唆与帮助有特定身份的人犯罪的定性
无身份之人教唆有身份人，通过行为人之间的意思联络和行为协同，在主客观上已经形成了一个有机的统一整体，无身份者已经不仅仅是在简单的教唆和帮助了，因而，对他们的行为应进行整体评价，不能分割开来孤立地加以考察，否则就可能导致这样的结果：甲教唆乙进行职务侵占行为，乙按照甲的意思利用其职务进行侵占，如果将二人的行为分割加以考察，则甲将不够成犯罪，而由乙一人承担刑法责任，显然这种处理是不公正，不合理的。
无身份者教唆、帮助有身份者或者与之共同实行身份犯罪时，应依有身份者实行行为的性质来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一定罪原则。比如：妻子赵某教唆丈夫李某进行受贿的行为，法院判决认为该案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。因此，赵某应依李某的行为定受贿罪。因为，无身份者在教唆有身份者进行身份犯罪时，以开始的犯罪目的就是为了要利用好有身份者的身份进行犯罪行为。因此，不管无身份者是否在犯罪过程中承担主犯的角色，该犯罪行为就应该被定性为身份犯罪。如果没有这个身份的因素，教唆者将没有条件完成犯罪。
同时需要注意的是，这种情况与上文所举的第一种情况不同，这种情况的实行犯必须是被教唆的人，也就是有身份者。教唆者只能起到教唆的作用，不能进行实行行为。
4．有身份者的身份在刑法上不认为是犯罪的处理
当无身份者协同有身份者进行犯罪的犯罪主体是刑法上不认为可以构成犯罪的主体，比如，未成年人。对于，这类犯罪，我们在认定上就不能认为是共同犯罪，而应当认为是间接犯罪。处理结果很简单，在这里仅作为一种情况进行罗列，不再赘述。
参考文献：
[1]梁国庆.新中国司法解释大全[M].北京:中国检察出版社,1990.60.
[2]马克昌.共同犯罪与身份[J].法学研究,1986,(5).
[3]谢望原.国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究[M].北京:中国方正出版社,2000,47.
[4]马克昌.犯罪通论[M] .武汉：武汉大学出版社,582~583.
[5]谢治东.身份与共同犯罪的若干问题及立法思考[J].广西社会科学,2002.
关键词：无身份者；有身份者；共同犯罪
一、无身份者与有身份者的共同实行行为性质的学说述评
1.统一定罪说
统一定罪说，认为无身份者与有身份者进行特殊主体的犯罪的共同犯罪，不论共同犯罪人的分工还是实行行为人是谁，都应当部分情况得进行统一定罪量刑。根据这一理论有可能忽视有身份者的特殊性，这就限制了共犯的构成要件。
2.主犯决定说
主犯决定说，认为可以根据主犯犯罪的基本特征来定罪，如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪，主犯无身份的，则以无身份者所犯之罪定罪。[1]这就有可能出现了作为主犯时不构成犯罪而不受刑事处罚，但作为从犯时构成犯罪的现象。
3.实行犯决定说
实行犯决定说，主张以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。[2]即如果有身份者和无身份者一同实行必须具有特定身份的犯罪时，即使无身份者利用了该种特定身份，也不认定为身份犯罪。可见，这将引起具体断案的不公正。
二、个人观点的提出
以上各种主要观点都存在各自的缺陷，虽然，我们不否认每种学说在处理一定的案件是有其积极意义。但是，我们也应看到每种学说并不能处理所有司法实践中的问题。基于此，笔者将结合相关案例，提出一些个人粗浅的看法。
1．利用有身份者身份进行犯罪的处理
无身份者可以成立有身份者的身份犯罪的原因，是由某些身份犯的犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯，共同构成受贿罪。[3]凡无身份者能够参与真正身份的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。[4]
非国家工作人员甲与国家工作人员乙共谋，利用乙管理公共财物的便利条件，共同盗窃公共财物的，甲与乙构成贪污罪的共犯。如果犯罪行为并未利用国家工作人员职务便利的，全案应依盗窃罪处理。同样的以贪污罪、盗窃罪的区别为例，有身份者与无身份者共同实施窃取公共财物的行为，如果这种窃取行为利用了有身份者的职务上的便利，其实行行为就符合贪污罪的实行行为，应定为贪污罪；否则只能定盗窃罪。所以，无身份者与有身份者共同犯罪，其犯罪的实施利用了有身份者的身份或职务之便时，应依有身份者的实行行为的性质定罪。
需要注意的是，上述问题的圆满解决不仅需要行为人之一具有某种特定身份还要求行为人必须利用其特定身份才能单独实施的犯罪，无特定身份者和有特定身份者在共同实行这些犯罪行为时，各自的行为不以实施全部犯罪构成要件为必要，各共犯的行为存在分工且互相补充，能够形成一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。[5]
2．无身份者与有身份者共同实施不一定利用身份的犯罪的处理
对某些纯正身份犯而言，其必须有特定身份者来实施，不具有特定身份者不可能实施其中的实行行为。对此种行为，理论界将其称为亲手犯，所谓亲手犯是指以简接正犯的形式不可能犯的犯罪，也就是说行为人必须亲自实施而不能利用他人实施实行行为的犯罪。例如，我国刑法分则中的叛逃罪的主体只能是国家机关工作人员，无此身份的人只能成立叛逃罪的帮助犯或教唆犯，而不能与有此身份的人一起构成该罪的共同实行犯；而对某些纯正不作为犯而言，无特殊身份者也不可能实施其中的任何实行行为。例如，我国刑法分则中规定的丢失枪支不报罪，非依法配备公务用抢的人员不能与有此身份者共同实施丢失枪支不报罪的实施行为。
普通公民甲与军人乙相互勾结，共同盗窃部队的军用物质，在这里，甲与乙首先在盗窃罪的范围内成立共犯，乙因具有军人的特定身份，又单独构成盗窃军用物资罪，而后者是特别法，根据特别法优于一般法的适用原则，对乙应以盗窃军用物资罪论罪处罚。因此，笔者认为无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为，在法律上同时触犯身份犯与非身份犯两个罪名，两罪区别仅仅在于主体是否具有这种身份，并不要求利用这种身份的，对于有身份者与无身份者应当分别定罪。
3．无特定身份的人教唆与帮助有特定身份的人犯罪的定性
无身份之人教唆有身份人，通过行为人之间的意思联络和行为协同，在主客观上已经形成了一个有机的统一整体，无身份者已经不仅仅是在简单的教唆和帮助了，因而，对他们的行为应进行整体评价，不能分割开来孤立地加以考察，否则就可能导致这样的结果：甲教唆乙进行职务侵占行为，乙按照甲的意思利用其职务进行侵占，如果将二人的行为分割加以考察，则甲将不够成犯罪，而由乙一人承担刑法责任，显然这种处理是不公正，不合理的。
无身份者教唆、帮助有身份者或者与之共同实行身份犯罪时，应依有身份者实行行为的性质来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一定罪原则。比如：妻子赵某教唆丈夫李某进行受贿的行为，法院判决认为该案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。因此，赵某应依李某的行为定受贿罪。因为，无身份者在教唆有身份者进行身份犯罪时，以开始的犯罪目的就是为了要利用好有身份者的身份进行犯罪行为。因此，不管无身份者是否在犯罪过程中承担主犯的角色，该犯罪行为就应该被定性为身份犯罪。如果没有这个身份的因素，教唆者将没有条件完成犯罪。
同时需要注意的是，这种情况与上文所举的第一种情况不同，这种情况的实行犯必须是被教唆的人，也就是有身份者。教唆者只能起到教唆的作用，不能进行实行行为。
4．有身份者的身份在刑法上不认为是犯罪的处理
当无身份者协同有身份者进行犯罪的犯罪主体是刑法上不认为可以构成犯罪的主体，比如，未成年人。对于，这类犯罪，我们在认定上就不能认为是共同犯罪，而应当认为是间接犯罪。处理结果很简单，在这里仅作为一种情况进行罗列，不再赘述。
参考文献：
[1]梁国庆.新中国司法解释大全[M].北京:中国检察出版社,1990.60.
[2]马克昌.共同犯罪与身份[J].法学研究,1986,(5).
[3]谢望原.国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究[M].北京:中国方正出版社,2000,47.
[4]马克昌.犯罪通论[M] .武汉：武汉大学出版社,582~583.
[5]谢治东.身份与共同犯罪的若干问题及立法思考[J].广西社会科学,2002.