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【摘要】：随着近几年非法吸收公众存款案呈“井喷式”爆发，涉及该类案件的争议焦点问题越来引发舆论关注。本文从笔者单位办理的一起案件为分析原型，探讨分析该类案件的犯罪主体之争议和对被告人亲戚的集资是否应剔除之争议问题，进而提出笔者粗陋观点。
【关键词】：非法吸收 单位犯罪 数额剔除
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。统一对该类案件犯罪主体的认定以及针对被告人亲戚吸收的资金是否剔除问题有利于该类案件的处理，减少同案不同判现象的发生。
一、案情简介
2009年7月，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某及牛某亮（在逃）共同出资200万元， 在县工商管理局注册登记成立了担保公司。公司经营范围是从事支付担保及理财投资咨询等中介服務。后被批准为从事担保及与担保有关的融资性咨询、财务顾问等中介服务业务，以及按规定以自有资金进行投资的融资性担保机构。公司共有六个股东，其中牛某宏、王某某每人出资60万元，各占30%的股份，蔡某某、牛某明、牛某亮、梅某某每人出资20万元，各占10%的股份。牛某宏为公司的法人代表兼董事长，王某某为总经理，共同管理公司的日常事务。被告人申某某为出纳，具体负责登记公司的资金进出，经办借款手续及按月支付存款人利息和收取贷款人利息。2010年，被告人牛某宏、王某某用集资参与人的存款将注册资金增加为1000万元。经营期间，被告人蔡某某、牛某明、梅某某未参与公司管理。
公司成立后，股东及员工向集资参与人承诺每月以1.5分至2分等不等的利率为回报，向亲朋好友同学吸收存款，然后通过亲朋好友同学与社会人员之间的口口相传，并提供申某某、王某梅、刘某、李某玲等个人账户，在集资参与人将款打入提供的账户或现金交给申某某后，采取由被告人申某某为借款人与集资参与人（出借人）签订借款协议，立具借据，金泰担保公司做保证人的方式，吸收了900余名集资参与人的存款， 并一直吸收至2014年4月止。然后，被告人申某某每月按期支付集资参与人各自到期的月利息。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，自2009年8月起至2014年4月，公司累计向900余人集资，达2800余人次。集资金额为426000000余元，已归还集资本金290000000余元，尚未归还500余人的本金，计135000000余元。造成集资参与人的直接损失68579347元。
二、本案中成立自然犯罪还是单位犯罪存在较大争议。
有观点认为：本案吸收公众存款和对外贷款是全体股东决定并以公司的名义进行，所吸收的资金全部用于公司的经营活动，被告人梅某某的行为是为单位的利益，而不是为其个人利益，故本案属于单位犯罪，即公司是本案的犯罪主体。首先，本案被告人成立公司后，是以公司的名义开展担保业务，其行为是以单位名义实施吸收公众存款，并且也不是以非法吸收存款为主要经营活动;其次，公司实际管理人所作出的对外集资决策，是代表公司的整体意志，犯罪行为属于公司行为，而不是自然人的行为。其目的是为了公司利益，犯罪的利益归属于公司;第三，本案所吸收的资金除支付分红外，其余均用于支付利息、对外放款和公司投资经营，无论是犯罪目的， 还是资金的使用上， 都符合单位犯罪的特征。
笔者以为：本案应以自然人犯罪论处，不应认定为单位犯罪。其一，公司系经营担保、中介服务及按规定以自有资金进行投资的融资性担保机构。被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，明知公司没有融资的资质，违反国家的法律规定，通过向亲戚朋友同学以及亲戚朋友同学与社会人员之间的口口相传，许以高额回报，以公司的名义向不特定的人吸收存款。其行为就是成立公司后，以实施非法吸收公众存款为犯罪活动。其二，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某不仅不按规定以自有资金进行投资，而动用集资参与人的存款，为自己购买房屋，借用公司资金不还，同时私分公司财产936万元，其行为显然是为了个人利益，而不是为了公司的集体利益。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处” 的规定，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，实施非法吸收公众存款的行为，不符合单位犯罪的构成要件，依法应以自然人犯罪论处。
三、关于被告人亲戚的集资款是否应该剔除的认定。
有观点认为：起诉书指控被告人对集资人造成的实际损失计68579347元是账面损失，而非实际损失。依据最高人民法院的司法解释，公司向股东及股东关系人（第一层阶的血亲、姻亲）吸收的存款资金逾二千万元，不属于非法吸收或者变相吸收的公众存款，应在吸收存款的总金额中予以剔除
笔者以为：在吸收存款的过程中，被告人通过亲朋好友同学间及与社会人员之间的口口相传进行吸收存款，其行为属于变相的向社会公开宣传，且吸收存款的对象没有针对特定的亲戚 。公司向被告人牛某明及其股东关系人（第一阶层的血亲、姻亲）所集资的逾二千万元，系向公司股东及股东关系人吸收的资金，应在吸收存款的总额中予以剔除之观点，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”之规定的情形，应不予采纳。
作者简介：曾宜胜（1990—），男，汉族，江西省赣州市人，法官助理，大学本科，单位：江西理工大学文法学院法律硕士，研究方向：企业法务。
【关键词】：非法吸收 单位犯罪 数额剔除
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。统一对该类案件犯罪主体的认定以及针对被告人亲戚吸收的资金是否剔除问题有利于该类案件的处理，减少同案不同判现象的发生。
一、案情简介
2009年7月，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某及牛某亮（在逃）共同出资200万元， 在县工商管理局注册登记成立了担保公司。公司经营范围是从事支付担保及理财投资咨询等中介服務。后被批准为从事担保及与担保有关的融资性咨询、财务顾问等中介服务业务，以及按规定以自有资金进行投资的融资性担保机构。公司共有六个股东，其中牛某宏、王某某每人出资60万元，各占30%的股份，蔡某某、牛某明、牛某亮、梅某某每人出资20万元，各占10%的股份。牛某宏为公司的法人代表兼董事长，王某某为总经理，共同管理公司的日常事务。被告人申某某为出纳，具体负责登记公司的资金进出，经办借款手续及按月支付存款人利息和收取贷款人利息。2010年，被告人牛某宏、王某某用集资参与人的存款将注册资金增加为1000万元。经营期间，被告人蔡某某、牛某明、梅某某未参与公司管理。
公司成立后，股东及员工向集资参与人承诺每月以1.5分至2分等不等的利率为回报，向亲朋好友同学吸收存款，然后通过亲朋好友同学与社会人员之间的口口相传，并提供申某某、王某梅、刘某、李某玲等个人账户，在集资参与人将款打入提供的账户或现金交给申某某后，采取由被告人申某某为借款人与集资参与人（出借人）签订借款协议，立具借据，金泰担保公司做保证人的方式，吸收了900余名集资参与人的存款， 并一直吸收至2014年4月止。然后，被告人申某某每月按期支付集资参与人各自到期的月利息。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，自2009年8月起至2014年4月，公司累计向900余人集资，达2800余人次。集资金额为426000000余元，已归还集资本金290000000余元，尚未归还500余人的本金，计135000000余元。造成集资参与人的直接损失68579347元。
二、本案中成立自然犯罪还是单位犯罪存在较大争议。
有观点认为：本案吸收公众存款和对外贷款是全体股东决定并以公司的名义进行，所吸收的资金全部用于公司的经营活动，被告人梅某某的行为是为单位的利益，而不是为其个人利益，故本案属于单位犯罪，即公司是本案的犯罪主体。首先，本案被告人成立公司后，是以公司的名义开展担保业务，其行为是以单位名义实施吸收公众存款，并且也不是以非法吸收存款为主要经营活动;其次，公司实际管理人所作出的对外集资决策，是代表公司的整体意志，犯罪行为属于公司行为，而不是自然人的行为。其目的是为了公司利益，犯罪的利益归属于公司;第三，本案所吸收的资金除支付分红外，其余均用于支付利息、对外放款和公司投资经营，无论是犯罪目的， 还是资金的使用上， 都符合单位犯罪的特征。
笔者以为：本案应以自然人犯罪论处，不应认定为单位犯罪。其一，公司系经营担保、中介服务及按规定以自有资金进行投资的融资性担保机构。被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，明知公司没有融资的资质，违反国家的法律规定，通过向亲戚朋友同学以及亲戚朋友同学与社会人员之间的口口相传，许以高额回报，以公司的名义向不特定的人吸收存款。其行为就是成立公司后，以实施非法吸收公众存款为犯罪活动。其二，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某不仅不按规定以自有资金进行投资，而动用集资参与人的存款，为自己购买房屋，借用公司资金不还，同时私分公司财产936万元，其行为显然是为了个人利益，而不是为了公司的集体利益。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处” 的规定，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，实施非法吸收公众存款的行为，不符合单位犯罪的构成要件，依法应以自然人犯罪论处。
三、关于被告人亲戚的集资款是否应该剔除的认定。
有观点认为：起诉书指控被告人对集资人造成的实际损失计68579347元是账面损失，而非实际损失。依据最高人民法院的司法解释，公司向股东及股东关系人（第一层阶的血亲、姻亲）吸收的存款资金逾二千万元，不属于非法吸收或者变相吸收的公众存款，应在吸收存款的总金额中予以剔除
笔者以为：在吸收存款的过程中，被告人通过亲朋好友同学间及与社会人员之间的口口相传进行吸收存款，其行为属于变相的向社会公开宣传，且吸收存款的对象没有针对特定的亲戚 。公司向被告人牛某明及其股东关系人（第一阶层的血亲、姻亲）所集资的逾二千万元，系向公司股东及股东关系人吸收的资金，应在吸收存款的总额中予以剔除之观点，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”之规定的情形，应不予采纳。
作者简介：曾宜胜（1990—），男，汉族，江西省赣州市人，法官助理，大学本科，单位：江西理工大学文法学院法律硕士，研究方向：企业法务。