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摘要自从新中国成立以来,法律界的有识之士便开始呼吁民法典的制定,五十年来我国民事立法取得长足的进步,在统一《合同法》制定以后,《物权法》与《侵权责任法》又在2007年和2010年正式颁布实施,从而使得人们对于民法典的出台更加翘首期盼。因此有关民法典的制定和其如何编排也成为了法学界的一大热门话题。本文正是基于此,从法历史学,法哲学和法社会学的角度来说明现阶段就算出台任何形式的民法典,也只是达到形式上的统一民法,而还没有真正领悟到民法的精髓,也不可能在短期内把民法中的民主思想植根于中华大地上。
关键词民法典 民主思想 民本思想 法文化
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-031-02
一、制定民法典的必要性
一个国家的文明程度往往会与其法律的先进程度相互关联,而一个国家的法律先进程度,最重要的就是体现在民法上。而民法典正是一个国家民法制度最好也是最直观的外在表现形式,所以民法典的制定就成为了一国文明程度的标志。而对于正处在社会转型期的我国来说,民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑,更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式,其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国,民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。
二、民法典的制定与编制体例只是一种形式上民法精神的体现,而并没有真正植根在民主思想中
在我国现阶段以及可预见的未来一段相当长的时间内,民法典的出台只是一种对民法精神在形式上的尊重与统一,而并没有真正地通过制定民法典而实现实质民法在中国的落脚生根。为何这么说,以下就对于此问题分三个方面阐述一下笔者的观点。
(一)民主思想与民本思想的区别
民本思想在中国有十分漫长的历史和十分深厚的基础,在孔子之前就已形成,经儒家的发扬,最终成为中国政治哲学的主流。民本思想包含着民为邦之本、安民并爱民、重视民意、民贵君轻等重要的社会政治观念。而民法的精髓民主思想首先由古希腊的学者提出,经卢梭、孟德斯鸠等社会学家系统阐述,成为西方国家在资产阶级革命时期的指导思想。民主思想意味着在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。民本思想和民主思想有相同之处,如重视民意。但是民本思想和民主思想却有本质区别,前者认为国家的统治权是上天授予君主的,而君主要保持这种统治权则应善待百姓,不然上天就会夺回这种权利,所以其理论出发点根本不在于人,更不在于人的平等与自由。故其不可能成为民法产生的理论根源。而后者则认为国家的一切权力都来自人民,都是人民的权力,而政府不过是人民的委托代理人而已,如果政府工作做得不好,人民可以随时收回政府的权力,也就是我们所说的天赋人权理论,其也是民法确立的基石,而且还是欧洲近代民法基本原则的源头。民本思想和民主思想的根本区别还在于,民本思想只承认人民是国家的基础,而君主才是国家的主人;民主思想则认为只有人民才是国家的主人。民本虽然屡屡强调人民在政治价值方面的极端重要性,但是民本思想不仅始终都没有如同民主思想那样赋予人民大众以实质性的政治主动权,而且民本思想不能从程序和体制方面给人民本位的政治提供任何保证。所以从上述的阐述中可以看得出,作为私法基础的是——天赋人权理论所倡导的民主思想,而民本思想是一种专制、等级主义的转换词而已。
(二)民法的精髓——民主思想不能产生的原因
1.小農经济的农耕传统造就了专制的中央集权制
中国古代社会的上层建筑就是建立在农耕经济特别是小农经济的基础上的,这样的一种社会体制使得中央集权制在往后的发展中变得异常强大,这种强大是在世界上任何一个国家都无法相比的。使得天赋人权观念的产生甚至是民法的产生都难以实现。加上小农经济条件下人们养成了保守、懒惰的习惯使人们惯于接受权威及传统思想的统治而疏于思考,专制集权思想便在这样的条件下极大的奴化了中国的百姓,使到作为私法基础的民主思想难以在百姓中萌芽发展。
除此之外,我们知道民法的渗入与经济的发展和资产阶级的推动有着密切的关系。而在中国的历史上,传统的重农抑商观念严重阻碍了资本主义生产方式的发展,使得中国的民族资本家始终无法成为一股强大的政治力量,同时,中国民族资本家在庞大的封建力量下显得极其软弱,这就决定了他们必须依附在专制的封建统治中缓慢发展,如果说西方的资产阶级和封建阶级是根本对立的话,那么中国的资产阶级和封建阶级则是从属与依附的关系。因而,中国的民族资本家终究无法像西方的资产阶级一样,冲破封建思想的束缚从而培植出民主思想并把民主思想作为本阶级的指导思想来反映在法律的制定上。
所以可以看出,作为私法基石的民主思想在中国的专制集权思想和传统的重农抑商的文化观念下,失去了它产生的基础与发展的动力。
2.重集体轻个人的传统观念使民法主张的个人权利无从立足
中国古代的哲人和思想家历来认为人是集体的人,个人的价值体现在他能对集体做出多少贡献。这是因为统治中国的传统文化历来都把个人看成集体的从属。因此中国从来不会脱离集体谈及个人的权利。
那深一层思考,为什么中国不会脱离集体谈及个人,没有个人至上的私法主义?原因在于中国是一个血缘并没有断裂过的国家,自从秦始皇统一六国后,“六合之內,皇帝之土。西涉流沙,南尽北户。东有东海,北过大厦。人迹所至,无不臣者。”从此,稳定的社会组织和血缘关系绵延不断,特别是在汉以后宣扬利他的孔孟之道被封建统治者用来作为统治工具,更使得自我意识的觉醒在中国古代成为不可能。其次中国历来的哲人和思想家看待问题,总是立足于大社会和大集体,血缘的关系贯穿整个中华文明史,每个人都无法独立于一个强大的关系网之外来强调自身,个人主义根本没有立足之地。如此一来,个人权利根本无从谈起。因此在这样的环境下,民主思想就自然无法在中国找到立足之处。所以民法的精髓自古就没有在中国产生并发展过。
(三)当代中国,占主导的仍是民本思想
上面从历史的角度探讨了在中国古代并没有民法的民主思想产生的环境和土壤,而在当代中国呢?民主思想是不是随着时光的前进而已经产生于我们这个国度呢?对于这个问题,我们在近代史中可以找到答案。
我国的近代化进程始于1840年,鸦片战争打开了中国的大门,同一时间,西方民法的民主思想开始进入“天朝上国”。在经历了康梁的维新思想、孙中山的三民主义、五四运动的西方民主、马克思主义和改革开放后,民主等法律思想有大规模涌入中国之势,但我个人认为,民主思想至今仍未深入民心。因为作为民法的根基,其内涵是一种文化思想,而文化恰恰是一个连续体,一个文化中的精神会以种种形式存在于这个文化中的个体心理和性格结构中,表现为思想家的观念、民众的态度、社会的风俗习惯等等。这种历史沉淀下来的文化是一种社会现实,它对社会中的每一个人都有巨大的影响。而在中国长期的封建社会中,人们已经习惯了民本思想,在感情上也对与民本思想有关的专制较为容易接受。而作为民主思想这种非本土的法律文化则肯定会出现一种排斥的心理惯性,特别是我国现阶段贫富差距在扩大,农村发展远远落后于城市,农村人口数量大、风俗习惯异常牢固的国情之下,要大部分的群众接受民主思想,对民主思想产生觉悟进而接纳是不可能的。所以说即使在现代的中国,民本思想仍然没有本质的动摇。民法的实质精髓并没有真正地在中华大地植根。
三、我国民法典制定与编撰只是一种形式上的民法,而与实质的民法精神还存在距离
在上述历史的纵向分析中,我们可以看到,中国古代即已产生的“民本主义”是一个具有特定历史含义和民族文化内容的概念。民本主义根植于尚农、重农的社会心理的深层结构之中,它是与重农主义相为表里的。晚周以后,经过老子、孔子、孟子、荀子等思想家的發展,民本思想渐趋盛大。而民本思想在春秋战国时期已经得到充分阐述并近乎完善,及至明末,黄宗羲提出“天下为主,君为客”、“然则为天下之大害者,君而已矣。向使无君,人各得自私也,人各得自利也。”更是挖掘出民本思想的终极意义。而历来对君主专制作出最深刻的批判,使民本思想看起来距民主思想仅一步之遥。但是,批判君主专制并非否定君主制,从孔子到黄宗羲,近乎2000年的历史上,中国的思想家和法学家做到的仅仅是批判君主专制,而没有否定过君主制,论证君主制合乎天理的倒是数之不尽。正因如此,民本思想在中国始终无法跨越一道鸿沟而成为民法立本根基和精髓的民主思想。即使发展到现代,我国的改革开放使我国更加接近西方的现代文明,但文化是具有心理惯性和固定性的,长期以来的沉淀并没有使人们的心理信仰发生本质的转变,因此即使在现代社会中民本思想有所淡化,但民主思想远远没有达到一种普遍和优势的地位。
所以在讨论民法典的制定与编撰体例的过程,作为一个法律工作者的我更加关注的是民法的精髓究竟是否能随民法典的制定而植根下来这问题,因为只有把民法的本质——民主思想和人文关怀植根于我们社会,我们的私法才能真正的进步,而不是仅仅以一部民法典来撑门面,来表彰中国法制的现代化成就。故我自己认为民法典是应该制定的,因为它有着非常深远的意义。但无论采用什么样的编撰体例或者什么时候真正出台一部民法典,都不是最为重要的问题。毕竟我们要认识到在现阶段或者未来的一段时间内,制定出来的民法典只可能是一部形式上的民法典,要想在真正意义上到达现代民法的本质,真正使我国的人权观念,私法制度深入民心,从而实现形式民法和实质民法的相统一,关键是要在我国培育一种民主的思想和一种人文的关怀,这才能从思想上为民法典的发展扫清最后的障碍。
注释:
李永军.民法总论.法律出版社.2006年版.
汪世荣.中国法制史.北京大学出版社.2007年版.
魏振瀛.民法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000年版.
孟东方,柯艳霞.论“以人为本”是构建社会主义和谐社会的根本.重庆工商大学学报.2006(1).
赵金龙,郑薇.民法的时代特征与中国民法典的制定.法学评论.2005(2).
刘云生.中西民法精神比较论纲——兼论民法史学方法论构建.法律科学.2007(3).
陆俊杰.自然法思想与中国民法典的价值取向——兼论我国民法的本位.广西财经学院学报.2007.
参考文献:
[1]李建华,许中缘.论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定.法制与社会发展.2003(3).
[2]周旻,喻志耀.中国古代之民法——“礼”——从民法的本质谈起.苏州科技学院学报(社会科学版).2007(1).
[3]彭泽虎.论近代西方民法的形成及发展.西昌师范高等专科学校学报.1997(2).
关键词民法典 民主思想 民本思想 法文化
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-031-02
一、制定民法典的必要性
一个国家的文明程度往往会与其法律的先进程度相互关联,而一个国家的法律先进程度,最重要的就是体现在民法上。而民法典正是一个国家民法制度最好也是最直观的外在表现形式,所以民法典的制定就成为了一国文明程度的标志。而对于正处在社会转型期的我国来说,民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑,更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式,其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国,民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。
二、民法典的制定与编制体例只是一种形式上民法精神的体现,而并没有真正植根在民主思想中
在我国现阶段以及可预见的未来一段相当长的时间内,民法典的出台只是一种对民法精神在形式上的尊重与统一,而并没有真正地通过制定民法典而实现实质民法在中国的落脚生根。为何这么说,以下就对于此问题分三个方面阐述一下笔者的观点。
(一)民主思想与民本思想的区别
民本思想在中国有十分漫长的历史和十分深厚的基础,在孔子之前就已形成,经儒家的发扬,最终成为中国政治哲学的主流。民本思想包含着民为邦之本、安民并爱民、重视民意、民贵君轻等重要的社会政治观念。而民法的精髓民主思想首先由古希腊的学者提出,经卢梭、孟德斯鸠等社会学家系统阐述,成为西方国家在资产阶级革命时期的指导思想。民主思想意味着在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。民本思想和民主思想有相同之处,如重视民意。但是民本思想和民主思想却有本质区别,前者认为国家的统治权是上天授予君主的,而君主要保持这种统治权则应善待百姓,不然上天就会夺回这种权利,所以其理论出发点根本不在于人,更不在于人的平等与自由。故其不可能成为民法产生的理论根源。而后者则认为国家的一切权力都来自人民,都是人民的权力,而政府不过是人民的委托代理人而已,如果政府工作做得不好,人民可以随时收回政府的权力,也就是我们所说的天赋人权理论,其也是民法确立的基石,而且还是欧洲近代民法基本原则的源头。民本思想和民主思想的根本区别还在于,民本思想只承认人民是国家的基础,而君主才是国家的主人;民主思想则认为只有人民才是国家的主人。民本虽然屡屡强调人民在政治价值方面的极端重要性,但是民本思想不仅始终都没有如同民主思想那样赋予人民大众以实质性的政治主动权,而且民本思想不能从程序和体制方面给人民本位的政治提供任何保证。所以从上述的阐述中可以看得出,作为私法基础的是——天赋人权理论所倡导的民主思想,而民本思想是一种专制、等级主义的转换词而已。
(二)民法的精髓——民主思想不能产生的原因
1.小農经济的农耕传统造就了专制的中央集权制
中国古代社会的上层建筑就是建立在农耕经济特别是小农经济的基础上的,这样的一种社会体制使得中央集权制在往后的发展中变得异常强大,这种强大是在世界上任何一个国家都无法相比的。使得天赋人权观念的产生甚至是民法的产生都难以实现。加上小农经济条件下人们养成了保守、懒惰的习惯使人们惯于接受权威及传统思想的统治而疏于思考,专制集权思想便在这样的条件下极大的奴化了中国的百姓,使到作为私法基础的民主思想难以在百姓中萌芽发展。
除此之外,我们知道民法的渗入与经济的发展和资产阶级的推动有着密切的关系。而在中国的历史上,传统的重农抑商观念严重阻碍了资本主义生产方式的发展,使得中国的民族资本家始终无法成为一股强大的政治力量,同时,中国民族资本家在庞大的封建力量下显得极其软弱,这就决定了他们必须依附在专制的封建统治中缓慢发展,如果说西方的资产阶级和封建阶级是根本对立的话,那么中国的资产阶级和封建阶级则是从属与依附的关系。因而,中国的民族资本家终究无法像西方的资产阶级一样,冲破封建思想的束缚从而培植出民主思想并把民主思想作为本阶级的指导思想来反映在法律的制定上。
所以可以看出,作为私法基石的民主思想在中国的专制集权思想和传统的重农抑商的文化观念下,失去了它产生的基础与发展的动力。
2.重集体轻个人的传统观念使民法主张的个人权利无从立足
中国古代的哲人和思想家历来认为人是集体的人,个人的价值体现在他能对集体做出多少贡献。这是因为统治中国的传统文化历来都把个人看成集体的从属。因此中国从来不会脱离集体谈及个人的权利。
那深一层思考,为什么中国不会脱离集体谈及个人,没有个人至上的私法主义?原因在于中国是一个血缘并没有断裂过的国家,自从秦始皇统一六国后,“六合之內,皇帝之土。西涉流沙,南尽北户。东有东海,北过大厦。人迹所至,无不臣者。”从此,稳定的社会组织和血缘关系绵延不断,特别是在汉以后宣扬利他的孔孟之道被封建统治者用来作为统治工具,更使得自我意识的觉醒在中国古代成为不可能。其次中国历来的哲人和思想家看待问题,总是立足于大社会和大集体,血缘的关系贯穿整个中华文明史,每个人都无法独立于一个强大的关系网之外来强调自身,个人主义根本没有立足之地。如此一来,个人权利根本无从谈起。因此在这样的环境下,民主思想就自然无法在中国找到立足之处。所以民法的精髓自古就没有在中国产生并发展过。
(三)当代中国,占主导的仍是民本思想
上面从历史的角度探讨了在中国古代并没有民法的民主思想产生的环境和土壤,而在当代中国呢?民主思想是不是随着时光的前进而已经产生于我们这个国度呢?对于这个问题,我们在近代史中可以找到答案。
我国的近代化进程始于1840年,鸦片战争打开了中国的大门,同一时间,西方民法的民主思想开始进入“天朝上国”。在经历了康梁的维新思想、孙中山的三民主义、五四运动的西方民主、马克思主义和改革开放后,民主等法律思想有大规模涌入中国之势,但我个人认为,民主思想至今仍未深入民心。因为作为民法的根基,其内涵是一种文化思想,而文化恰恰是一个连续体,一个文化中的精神会以种种形式存在于这个文化中的个体心理和性格结构中,表现为思想家的观念、民众的态度、社会的风俗习惯等等。这种历史沉淀下来的文化是一种社会现实,它对社会中的每一个人都有巨大的影响。而在中国长期的封建社会中,人们已经习惯了民本思想,在感情上也对与民本思想有关的专制较为容易接受。而作为民主思想这种非本土的法律文化则肯定会出现一种排斥的心理惯性,特别是我国现阶段贫富差距在扩大,农村发展远远落后于城市,农村人口数量大、风俗习惯异常牢固的国情之下,要大部分的群众接受民主思想,对民主思想产生觉悟进而接纳是不可能的。所以说即使在现代的中国,民本思想仍然没有本质的动摇。民法的实质精髓并没有真正地在中华大地植根。
三、我国民法典制定与编撰只是一种形式上的民法,而与实质的民法精神还存在距离
在上述历史的纵向分析中,我们可以看到,中国古代即已产生的“民本主义”是一个具有特定历史含义和民族文化内容的概念。民本主义根植于尚农、重农的社会心理的深层结构之中,它是与重农主义相为表里的。晚周以后,经过老子、孔子、孟子、荀子等思想家的發展,民本思想渐趋盛大。而民本思想在春秋战国时期已经得到充分阐述并近乎完善,及至明末,黄宗羲提出“天下为主,君为客”、“然则为天下之大害者,君而已矣。向使无君,人各得自私也,人各得自利也。”更是挖掘出民本思想的终极意义。而历来对君主专制作出最深刻的批判,使民本思想看起来距民主思想仅一步之遥。但是,批判君主专制并非否定君主制,从孔子到黄宗羲,近乎2000年的历史上,中国的思想家和法学家做到的仅仅是批判君主专制,而没有否定过君主制,论证君主制合乎天理的倒是数之不尽。正因如此,民本思想在中国始终无法跨越一道鸿沟而成为民法立本根基和精髓的民主思想。即使发展到现代,我国的改革开放使我国更加接近西方的现代文明,但文化是具有心理惯性和固定性的,长期以来的沉淀并没有使人们的心理信仰发生本质的转变,因此即使在现代社会中民本思想有所淡化,但民主思想远远没有达到一种普遍和优势的地位。
所以在讨论民法典的制定与编撰体例的过程,作为一个法律工作者的我更加关注的是民法的精髓究竟是否能随民法典的制定而植根下来这问题,因为只有把民法的本质——民主思想和人文关怀植根于我们社会,我们的私法才能真正的进步,而不是仅仅以一部民法典来撑门面,来表彰中国法制的现代化成就。故我自己认为民法典是应该制定的,因为它有着非常深远的意义。但无论采用什么样的编撰体例或者什么时候真正出台一部民法典,都不是最为重要的问题。毕竟我们要认识到在现阶段或者未来的一段时间内,制定出来的民法典只可能是一部形式上的民法典,要想在真正意义上到达现代民法的本质,真正使我国的人权观念,私法制度深入民心,从而实现形式民法和实质民法的相统一,关键是要在我国培育一种民主的思想和一种人文的关怀,这才能从思想上为民法典的发展扫清最后的障碍。
注释:
李永军.民法总论.法律出版社.2006年版.
汪世荣.中国法制史.北京大学出版社.2007年版.
魏振瀛.民法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2000年版.
孟东方,柯艳霞.论“以人为本”是构建社会主义和谐社会的根本.重庆工商大学学报.2006(1).
赵金龙,郑薇.民法的时代特征与中国民法典的制定.法学评论.2005(2).
刘云生.中西民法精神比较论纲——兼论民法史学方法论构建.法律科学.2007(3).
陆俊杰.自然法思想与中国民法典的价值取向——兼论我国民法的本位.广西财经学院学报.2007.
参考文献:
[1]李建华,许中缘.论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定.法制与社会发展.2003(3).
[2]周旻,喻志耀.中国古代之民法——“礼”——从民法的本质谈起.苏州科技学院学报(社会科学版).2007(1).
[3]彭泽虎.论近代西方民法的形成及发展.西昌师范高等专科学校学报.1997(2).