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摘要清末法制改革是清政府迫于内忧外患而为的产物,是多方合力的结果,但清政府在改革中的积极作用不能忽视,清政府对大陆法系的借鉴模仿,使中国的法制现代化进程按照大陆法系的模式延续至今。
关鍵词清末法制改革大陆法系清政府
中图分类号:D691文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-359-02
一、清政府对模仿立法体例——大陆法系的选择
法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式,而对现在的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。法系与文化相勾连,而法系又是文化的一部分,法律制度被置于文化的视野而加以考察。清末法制改革时,与中华法系并存的还有大陆法系和英美普通法系。我国古代法律在清末变法之前一直属于中华法系的范畴。所谓中华法系是指“在中国古代特定历史条件下孕育成长的,以唐律为代表,以礼法结合为根本特征,其影响及于东方诸国的法律文化系统。在内涵和外延上,中华法系与中国传统法律文化是相同的”。按照夏锦文先生的观点:就实体价值取向和内在精神而言,中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化或伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律制度,充分反映了儒家伦理精神对法律生活的深刻影响。而大陆法系是由数个不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支系法组成的。这些支系法包括:罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学。大陆法系认为法律渊源的效力有层级性,上位法优于下位法,法律和法规优于习惯,并且在国家实证主义和分权理论的要求下,大陆法系的法官只能在其严格的审判权限内解释法律和适用法律。英美法系以判例法为主,实施遵循先例原则,注重实践理性,相比较大陆法系的法官只能严格适用法律来说,英美法系的法官权力很大,可以解释法律甚至创造新的法律,法律规则、法律原则和法律精神存在于司法判例之中。
清末改革模仿大陆法系,与清末预备立宪过程中清政府派五大臣出国考察有一定的关系。载泽在关于日本的考察中总结说:“查日本维新以来,一切政治取法欧洲,复斟酌于本国人情风俗之异同,以为措施之本”,“大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权”,总之,“虽其兴革诸政,未必全无流弊,然以三岛之地,经营二三十年,遂至抗衡列强实亦未可轻量”,“其现行条例,勒为成书者,自当慎为选择,而诸人之论说,则随时记录,各署办事规则,亦设法搜求,总期节取所长,以备将来之借镜”。戴鸿慈一行考察德国后,认为中国近多羡慕日本之强,而不知溯始穷源,正当以德为借镜,并亟不可待的呼吁清廷把德国当作仿效的对象。而考察美国得出的结论是“纯任民权,与中国整体本属不能强同”;考察英国得出的结论“惟设官分职,颇有复杂拘执之处,自非中国整体所宜”。等等。从上可以看出,五大臣认为大陆法系国家的法制我国可以“借镜”,而英美法系国家的法制与我国整体不相宜。对于急于变法图强而又无所适从的清政府,五大臣的考察意见对于清政府的最终决定无疑有着举足轻重的作用。
清政府变法修律向大陆法系倾斜,还有以下原因:
中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》,历朝历代都有编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似,英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。
日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律,由弱变强,以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行的日俄战争,深受刺激。他们认为,小国日本之所以能够战胜大俄国,主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。
在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中,主要是日本法律专家,著名的有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间,积极推崇和大量传授日本法律制度,发挥了比较重要的作用。
晚清修律时,参与修律的官员既受到中国传统法律的教育,同时多数接受过西方法学教育或法文化的影响。但至20世纪初修律时,无论从体系到内容均效法大陆法系,其关键原因在于大陆法系与中国国情和法律传统具有某些相合之处,在以成文法典为主、以判例为辅,以演绎逻辑思维为主、以归纳逻辑思维为辅,以司法中的国家职权主义为主、以自由裁量主义为辅等方面,两者均具有相似性。历史上欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地,而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律,因此,晚清修律的主要方法是移植大陆法系的法律。
二、清末法律“大陆法系化”的体现
按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨,清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点。
(一)宪法
“宪法”一词,我国古已有之,《国语》就有“赏善罚奸,国之宪法”的话。但是,在我国古代,“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年,制定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清廷在国际国内的压力下,被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”:在“各项法律详慎厘订”等基础上,“俟数年后规模粗具,查看情形,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下,视进步之迟速,定期限之远近”。1908年8月27日,清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,并宣布经过九年的预备立宪期限之后,再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。
(二)刑法
清末以前的封建刑律,与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应,采取“诸法合体”的编纂形式,集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体,用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后,继承历代封建法制建设的传统,视刑律为国家的基本法律,决定首先修订刑律,于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充,以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后,修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》。1908年,修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》,于1 910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的,其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼,但是,它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物,已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时,也开始制定新刑律。1906年,修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问,遴选一批国内法学专家分别担任纂辑,历经三年,四易其稿,于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日,宪政编查馆核订告竣,定名为《大清新刑律》。1911年1 月25日,清廷正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。
(三)民法
1907年,清廷商部根据朝廷关于修订法律的谕旨,奏请制定民律。不久,朝廷下令设专门机构,并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问,起草民律。1911年8月,《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案,因清亡未及公布。
(四)商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月,清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月,公布《商人通例》9条,《公司律》131条。1906年,又编成《破产 律》69条公布。1908年,修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮助编订商律,次年完成,定名为《大清商律草案》,内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部分,共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典,但由于清亡而未及颁行。
(五)诉讼法
1906年4月,沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》,5章260条。因各省督抚反对,清廷未颁布施行。
(六)法院组织法
1906年12月,清政府法部拟定了《大理院审判编制法》,全法分为45条,这是我国第一部正式的法院组织法,惟其所定仅以京师为范围。1910年,法部又在前者的基础上编成《法院编制法》,16章164条。该法是为全国各级法院统一的组织法。
至此,中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法(一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一,外加行政法)在内的六大法典体系,即所谓“六法体系”,正是大陆法系“法典法系”的典型特征。法国曾有所谓“法兰西五法”(宪法在外),德国亦有“六法”之说。日本仿之,编“六法全书”。中国法制现代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法系化”的典型标志。
三、清政府在清末法制改革中的积极作用
清末法制改革具有双重性质:它既是清政府在内忧外患的情况下,為维护封建统治不得已而为的自上而下的法制改良运动,又是在西方法律文化影响下开展的法制改造工程。从改革的目的来说,它具有“保守的政治功利性”,从客观效果来看,它引进接受西方现代法制理念,开始了法律结构的创新性过程,加速了中华法系的解体,构成了中国法制现代化的历史发端。
我们知道清末法制改革因辛亥革命的发生而被迫中止,法制改革并没有挽救清王朝灭亡的命运,有人将清末法制改革失败的最直接的原因归因为“没有清除改革的最大障碍——慈禧集团,相反却由他们来领导了改革。”而我个人认为不能一句话否定清政府在清末法制改革中的作用;相反,清政府在清末法制改革中的作用是巨大的,是非常明显的。
首先,在国内,作为最高统治者,若清政府不想变法或者阻碍变法改革,虽然说中国传统法律面对西方法律文化的冲击而发生改变是迟早的事情,但其现代化至少要向后推迟数十年。
其次,清政府对变法的态度是相当积极的。1901年1月29日,西太后以清政府的名义,下诏变法,要求“各举所知,各抒己见,通限两个月,详悉条议以闻”;并于4月下谕成立“督办事务处”,并再次督促;至8月20日,慈禧再发文告,强调“变法一事,关系甚重……朝廷立意坚定,志在必行”。后清政府接受张之洞、刘坤一“欲求救急之方,惟有派游历之法,观其国事,考其政事、学术,察其与我国关涉之大端,与各国离合之情势”的建议,派五大臣考察各国政治情况(而五大臣的出国考察对清政府选择大陆法系作为模仿体例有莫大关系详细情况,下文细述)。在五大臣考察的基础上宣告“仿行宪政”,制定《钦定宪法大纲》,设立资政院与咨议局。由上可见虽然清政府的目的在于通过变法维护其统治,在相信变法对其统治有好处的前提下还是一心一意希望变法有所成的。
再次,清政府晚期的“新政”政策:在经济方面变更封建经济政策,提出振兴商务、奖励实业、改良农业这些有利于资本主义发展的措施;在军事方面废除旧的军事制度,淘汰旧军,建立新的军事制度,编练新军、巡警,整编巡防队;破除封建专制主义传统教育体制废科举、兴学堂派遣留学生等,客观上促进了资本主义的发展和人民思想观念的更新进步。“新政”尤其在文化上的改革效果更是显著。凡天下有血气者,莫不以办学为先务者,清政府颁发了统一学制,是中国兴办近代学校、发展近代教育的起点,也是教育史上的重大改革。它结束了两千年封建学校的教育制度,打破了四书五经一统天下的局面,为新教育开辟了道路。科举制度的废除,在客观上为中国人民的思想解放扫除了一大障碍,加上提倡奖励出国留学,使得出国留学盛极一时。可以说新政政策客观上培育了现代法制产生的经济基础和新兴人才,促进了法制现代化的发生。
关鍵词清末法制改革大陆法系清政府
中图分类号:D691文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-359-02
一、清政府对模仿立法体例——大陆法系的选择
法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式,而对现在的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。法系与文化相勾连,而法系又是文化的一部分,法律制度被置于文化的视野而加以考察。清末法制改革时,与中华法系并存的还有大陆法系和英美普通法系。我国古代法律在清末变法之前一直属于中华法系的范畴。所谓中华法系是指“在中国古代特定历史条件下孕育成长的,以唐律为代表,以礼法结合为根本特征,其影响及于东方诸国的法律文化系统。在内涵和外延上,中华法系与中国传统法律文化是相同的”。按照夏锦文先生的观点:就实体价值取向和内在精神而言,中国传统法律文化的最大特色就是法律的道德化或伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律制度,充分反映了儒家伦理精神对法律生活的深刻影响。而大陆法系是由数个不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支系法组成的。这些支系法包括:罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学。大陆法系认为法律渊源的效力有层级性,上位法优于下位法,法律和法规优于习惯,并且在国家实证主义和分权理论的要求下,大陆法系的法官只能在其严格的审判权限内解释法律和适用法律。英美法系以判例法为主,实施遵循先例原则,注重实践理性,相比较大陆法系的法官只能严格适用法律来说,英美法系的法官权力很大,可以解释法律甚至创造新的法律,法律规则、法律原则和法律精神存在于司法判例之中。
清末改革模仿大陆法系,与清末预备立宪过程中清政府派五大臣出国考察有一定的关系。载泽在关于日本的考察中总结说:“查日本维新以来,一切政治取法欧洲,复斟酌于本国人情风俗之异同,以为措施之本”,“大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权”,总之,“虽其兴革诸政,未必全无流弊,然以三岛之地,经营二三十年,遂至抗衡列强实亦未可轻量”,“其现行条例,勒为成书者,自当慎为选择,而诸人之论说,则随时记录,各署办事规则,亦设法搜求,总期节取所长,以备将来之借镜”。戴鸿慈一行考察德国后,认为中国近多羡慕日本之强,而不知溯始穷源,正当以德为借镜,并亟不可待的呼吁清廷把德国当作仿效的对象。而考察美国得出的结论是“纯任民权,与中国整体本属不能强同”;考察英国得出的结论“惟设官分职,颇有复杂拘执之处,自非中国整体所宜”。等等。从上可以看出,五大臣认为大陆法系国家的法制我国可以“借镜”,而英美法系国家的法制与我国整体不相宜。对于急于变法图强而又无所适从的清政府,五大臣的考察意见对于清政府的最终决定无疑有着举足轻重的作用。
清政府变法修律向大陆法系倾斜,还有以下原因:
中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》,历朝历代都有编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似,英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。
日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律,由弱变强,以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行的日俄战争,深受刺激。他们认为,小国日本之所以能够战胜大俄国,主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。
在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中,主要是日本法律专家,著名的有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间,积极推崇和大量传授日本法律制度,发挥了比较重要的作用。
晚清修律时,参与修律的官员既受到中国传统法律的教育,同时多数接受过西方法学教育或法文化的影响。但至20世纪初修律时,无论从体系到内容均效法大陆法系,其关键原因在于大陆法系与中国国情和法律传统具有某些相合之处,在以成文法典为主、以判例为辅,以演绎逻辑思维为主、以归纳逻辑思维为辅,以司法中的国家职权主义为主、以自由裁量主义为辅等方面,两者均具有相似性。历史上欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地,而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律,因此,晚清修律的主要方法是移植大陆法系的法律。
二、清末法律“大陆法系化”的体现
按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨,清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点。
(一)宪法
“宪法”一词,我国古已有之,《国语》就有“赏善罚奸,国之宪法”的话。但是,在我国古代,“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年,制定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清廷在国际国内的压力下,被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”:在“各项法律详慎厘订”等基础上,“俟数年后规模粗具,查看情形,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下,视进步之迟速,定期限之远近”。1908年8月27日,清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,并宣布经过九年的预备立宪期限之后,再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。
(二)刑法
清末以前的封建刑律,与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应,采取“诸法合体”的编纂形式,集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体,用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后,继承历代封建法制建设的传统,视刑律为国家的基本法律,决定首先修订刑律,于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充,以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后,修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》。1908年,修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》,于1 910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的,其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼,但是,它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物,已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时,也开始制定新刑律。1906年,修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问,遴选一批国内法学专家分别担任纂辑,历经三年,四易其稿,于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日,宪政编查馆核订告竣,定名为《大清新刑律》。1911年1 月25日,清廷正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。
(三)民法
1907年,清廷商部根据朝廷关于修订法律的谕旨,奏请制定民律。不久,朝廷下令设专门机构,并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问,起草民律。1911年8月,《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案,因清亡未及公布。
(四)商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月,清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月,公布《商人通例》9条,《公司律》131条。1906年,又编成《破产 律》69条公布。1908年,修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮助编订商律,次年完成,定名为《大清商律草案》,内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部分,共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典,但由于清亡而未及颁行。
(五)诉讼法
1906年4月,沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》,5章260条。因各省督抚反对,清廷未颁布施行。
(六)法院组织法
1906年12月,清政府法部拟定了《大理院审判编制法》,全法分为45条,这是我国第一部正式的法院组织法,惟其所定仅以京师为范围。1910年,法部又在前者的基础上编成《法院编制法》,16章164条。该法是为全国各级法院统一的组织法。
至此,中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法(一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一,外加行政法)在内的六大法典体系,即所谓“六法体系”,正是大陆法系“法典法系”的典型特征。法国曾有所谓“法兰西五法”(宪法在外),德国亦有“六法”之说。日本仿之,编“六法全书”。中国法制现代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法系化”的典型标志。
三、清政府在清末法制改革中的积极作用
清末法制改革具有双重性质:它既是清政府在内忧外患的情况下,為维护封建统治不得已而为的自上而下的法制改良运动,又是在西方法律文化影响下开展的法制改造工程。从改革的目的来说,它具有“保守的政治功利性”,从客观效果来看,它引进接受西方现代法制理念,开始了法律结构的创新性过程,加速了中华法系的解体,构成了中国法制现代化的历史发端。
我们知道清末法制改革因辛亥革命的发生而被迫中止,法制改革并没有挽救清王朝灭亡的命运,有人将清末法制改革失败的最直接的原因归因为“没有清除改革的最大障碍——慈禧集团,相反却由他们来领导了改革。”而我个人认为不能一句话否定清政府在清末法制改革中的作用;相反,清政府在清末法制改革中的作用是巨大的,是非常明显的。
首先,在国内,作为最高统治者,若清政府不想变法或者阻碍变法改革,虽然说中国传统法律面对西方法律文化的冲击而发生改变是迟早的事情,但其现代化至少要向后推迟数十年。
其次,清政府对变法的态度是相当积极的。1901年1月29日,西太后以清政府的名义,下诏变法,要求“各举所知,各抒己见,通限两个月,详悉条议以闻”;并于4月下谕成立“督办事务处”,并再次督促;至8月20日,慈禧再发文告,强调“变法一事,关系甚重……朝廷立意坚定,志在必行”。后清政府接受张之洞、刘坤一“欲求救急之方,惟有派游历之法,观其国事,考其政事、学术,察其与我国关涉之大端,与各国离合之情势”的建议,派五大臣考察各国政治情况(而五大臣的出国考察对清政府选择大陆法系作为模仿体例有莫大关系详细情况,下文细述)。在五大臣考察的基础上宣告“仿行宪政”,制定《钦定宪法大纲》,设立资政院与咨议局。由上可见虽然清政府的目的在于通过变法维护其统治,在相信变法对其统治有好处的前提下还是一心一意希望变法有所成的。
再次,清政府晚期的“新政”政策:在经济方面变更封建经济政策,提出振兴商务、奖励实业、改良农业这些有利于资本主义发展的措施;在军事方面废除旧的军事制度,淘汰旧军,建立新的军事制度,编练新军、巡警,整编巡防队;破除封建专制主义传统教育体制废科举、兴学堂派遣留学生等,客观上促进了资本主义的发展和人民思想观念的更新进步。“新政”尤其在文化上的改革效果更是显著。凡天下有血气者,莫不以办学为先务者,清政府颁发了统一学制,是中国兴办近代学校、发展近代教育的起点,也是教育史上的重大改革。它结束了两千年封建学校的教育制度,打破了四书五经一统天下的局面,为新教育开辟了道路。科举制度的废除,在客观上为中国人民的思想解放扫除了一大障碍,加上提倡奖励出国留学,使得出国留学盛极一时。可以说新政政策客观上培育了现代法制产生的经济基础和新兴人才,促进了法制现代化的发生。