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【摘 要】我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定了涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。这部法律对外国法查明作了类似德国、瑞士等国家所采的法官依职权查明，当事人负有协助义务的原则性规定，但其并未作出更加详晰的规定，本法及其司法解释也未对如何认定法院是否履行了查明义务作出规定，鉴于这些问题直接关系到根据冲突规范所指向的准据法能否得以援用，对于外国法的查明制度有着重要意义，本文对查明外国法义务的分担以及如何认定无法查明外国法问题上进行简要的论述，以期为完善我国外国法查明制度贡献一二。
【关键词】外国法查明；涉外民事关系法律适用法；义务分担；无法查明的认定
一、我国关于外国法查明的立法现状及问题
外国法的查明是国际私法的一个基础理论问题，也是我国涉外司法审判实践中的重要问题之一。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，2011年4月1日起施行。在此之前的很长一段时间，我国在外国法查明问题上没有相关的立法，仅有一些不甚完善的司法解释。
1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条（后文称1988民通意见）、2007年由最高人民法院作出的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（后文称2007民商适用规定）第9条都对此进行了规定。1988民通意见第193条，对于应当适用的外国法律规定的查明途径有：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。这里虽然列举了这些查明途径，但由于没有更为具体的责任分配，容易造成責任的推诿，同时也没有对关于无法查明外国法的界定进行规定。在其后的2007民商适用规定第9条也未对当事人与法院的查明责任作出明确划分。以上司法解释中关于外国法查明的规定都存在一些问题，按照新法优于旧法以及其位阶来看，以上两条关于外国法查明内容的司法解释于2011年4月1日《涉外民事关系法律适用法》的施行而废止。
2010年我国《涉外民事关系法律适用法》对于外国法查明的责任主体作了一些规定，相对于旧有的司法解释来说，其以法律的形式颁布是一个非常大的进步，但依然存在一些未解决的问题。依据该法第10条规定1，当涉外民事关系需要适用外国法时，中国坚持法官依职权查明法律的原则，由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明外国法，而只有在当事人选择适用外国法律的情况下，应当由当事人提供。可以发现，此处对于如何认定不能查明外国法律没有更进一步的法律规定，而在实践中，法院的工作纷繁复杂，一个法官可能同时手上办理好几十个案子，在这种情况下，很多法官在法律没有明确规定的情况下，倾向于完全不承担外国法查明义务或者在外国法查明上表现消极，具体表现在两个方面：要求外国法如事实一样要当事人负责证明以及对“外国法无法查明”的滥用。其最终影响是我国冲突规范指向的外国法常常以“无法查明”的理由得不到适用，冲突规范的立法目的落空2。
依据2012年《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条规定3，在我国，由当事人选择适用外国法律的，类似于外国法“事实”说，即由当事人将外国法查明当做事实一样来“提供”，之所以用“类似”，是因为这里并没有用“证明”，“在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”，这里所用的措辞是“可以”，笔者理解的是法院在此时也可以帮助查明外国法，也可以不帮助查明，直接就认定为无法查明外国法。实践中，法律未明确规定人民法院、仲裁机构、行政机关在何时负有查明外国法义务的条款，常常导致由我国的冲突法指向的准据法无法有效适用，不能发挥其应有的效用。其次，此条列举了查明外国法的若干途径，虽没有进行穷尽所有的查明外国法的途径，比如互联网，但也在一定程度上为其它外国法查明的途径提供了一种合法性的空间。但是，如何认定法院已尽其尽职查明的义务，我国现有法律并未作出规定。值得注意的是，法律是否有必要要求法官在面对所有关涉域外法律的查明时都进行穷尽所有途径、时间、精力来进行外国法的查明，于此，我们将在后文中进行分析。
二、对外国法相关规定的分析以及反思借鉴
由于普通法系国家和大陆法系国家的法律传统和法律环境不同，我国的法系虽是中华法系，自成一家，但从法律传统的沿革上来说更倾向于大陆法系。因此，我们仅运用比较研究的方法探讨德国、瑞士两个大陆法系国家在关涉查明制度的相关规定，以期给予我国立法方面的借鉴。
在查明外国法义务的分配上，瑞士和德国都支持法官依职权进行查明，当事人负有协助的义务。它们都认为经冲突规范援引的外国法既不是单纯的法律，也不是纯粹的事实，因此，查明的方法也与查明内国法、查明事实有所不同4。
（一）瑞士
1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定5要求法官承担查明外国法的责任，从而避免了法官的消极作为，但由于一些案件涉及当事人的商事利益，所适用的外国法是由当事双方在法律许可的范围内选择对自己有利的法律，如此，完全将查明外国法的时间、金钱、人力成本都附加到法院、仲裁机构、行政机关是极不合理的。瑞士在这里将与经济利益有关的事项规定为“可以由当事人负责外国法的查明”。实践中，很多的当事人为了早日实现自身的利益，是愿意进行外国法查明工作的，并且，对许多当事人来说，其查明外国法比法院要更为便利。但笔者认为，这里存在的一个问题是，如若当事人与法院都对外国法的查明表现消极，法律在这里的措辞又是“可以”二字，在当事人合意选择适用某一外国法的情况下，当事人消极履行查明义务，所造成的损失由当事人自己负责，其影响完全可以忽略不计；但若牵涉到公共利益的经济事项，如产品责任，当事人有便利条件，但消极履行查明义务，此种情况，法院应负绝对的查明外国法的义务。瑞士关于查明外国法的义务分担以法院为主导，有意避免了法院消极查明的情况出现，但在如何证明法院已履行了查明义务的问题上没有做出更进一步的规定。同时，对涉及经济利益的案件可以由当事人查明的规定略显模糊，笔者建议我国在借鉴的同时可以作出更为清晰的责任划分规定。 （二）德国
在关于外国法的查明途径上，德国通过法院获得的“专家意见”查明外国法的方法十分值得我们学习。实践中，通过外交、领事途径和司法协助查明外国法的方法并不多见。有学者认为，理想的对外国法查明的方法应该采一种十分开放且实用主义的态度，在这一点上，我国也是这样做的，所列举的查明外国法的途径仅仅是列举、推荐，而不是采穷尽式列举，此举为新的查明外国法的方法提供了发展空间。笔者认为，在这里要注意到的一个问题是，如何来证明法院已履行了查明外国法的义务呢？法院是否对任何关涉外国法的案件都要进行查明？前面我们已经进行了相关的探讨，这里重申一遍即，分不同的案件将查明外国法的义务进行分配，且为了避免法院和当事人消极履行义务，在条文拟定中尽量将“可以”二字替换为“应当”较更为合宜。
同时，笔者认为，德国通过法院获得“专家意见”的做法将给我们很大的启示，即在证明当事人或者法院尽职履行查明外国法义务的环节上，可以借鉴这一做法，相关部门出具“专家意见”，以此如若能够找到冲突规范所援引的外国法，此“专家意见”可以增强其准确性和可信度，减少在质证环节的负担，如若不能查明外国法，那么这些相关部门的“专家意见”中必有说明，这将可以在很大程度上避免法院消极履行查明义务。
三、结论
外国法的查明制度在中国国际私法立法中虽然有所体现，但由于目前现有的规范并不十分明晰，造成该制度在实践中的功能尚未充分发挥，通过以上分析，笔者认为对中国外国法查明制度应当着眼于将外国法的查明义务分担规定更为详晰，同时，对认定无法查明外国法的情况作出更为具体的程序规定，以避免对“外国法无法查明”的滥用。
我国《涉外民事关系法律适用法》在查明外国法的义务分担上应更为具体，即对于如果是属于没有选择的空间，冲突法直接指向某一外国法，那么这个查明外国法的责任就必须指向人民法院、仲裁机构或者行政机关，同时，在这三者之间法律要明确其义务的位阶，法院和仲裁机构之间比较好明确，即如果案件是在法院审理，那么查明外国法的义务归于人民法院；如果案件是在仲裁机构审理，查明外国法的义务归于仲裁机构。再者，由于仲裁机构的民间性较强，其一般是处理商事争议较多，因此适当由当事人查明外国法也能够提高办案的效率，笔者认为外国法查明义务的划分应以法院为主，仲裁机构、行政机关、当事人为辅，同时，如若根据我国的《涉外民事关系法律适用法》，某一外国法的适用是由双方当事人协议选择的，此时双方当事人当是比法院更方便查明外国法，因此，此种情况下查明外国法的义务理当由当事人负担。如若当事人认为查明外国法所花费的时间、金钱成本等要高于诉讼结束后其能得到的利益，消极查明外国法，从法理上来讲，法律给了当事人选择的自由，就应该尊重这种自由而不应加以干涉，除非法院此时有非常便利的途径，能够且乐于在法官的职责之外帮助当事人查明，而这绝不是法院的义务，如果将其视为义务，那么当事人选择的法律无疑会加重法院的负担。
另外一种情形是，在属于当事双方选择的外国法查明问题上，如若当事方仅仅只是知道相关条款，并不能够取得准确的法律文本的全文，需要法院动用司法协助等等，对于这种情况，我国的《涉外民事关系法律适用法》应该为此单列一条，当事人在特殊情况下，可以向法院申请查明外国法，以此，查明外国法的义务又转向了法院，但关于费用的分担上，笔者认为应该分两种情况，即若所涉案件属于弱者保护、产品责任等等与公共利益相关案件，由法院负担相关查明费用；如若属于一般商事案件，则即使是当事人将查明外国法的义务转移至法院，仍然由当事双方负担查明外国法的相关费用。总之，在立法设计的考量上，笔者认为，不必要过分约束当事人逃避外国法查明的义务，尊重当事人本意即可。
作者簡介：李紫烨（1990.3-），女，湖北十堰人，中南财经政法大学研究生，研究方向：国际经济法。
参考文献：
[1]李双元、欧福永主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2015年1月第3版。
[2]赵哲伟：《国际私法学》，知识产权出版社，2014年8月第1版，第82页。
[3]肖芳：“论我国关于外国法的查明的立法”，载《武大国际法评论》，第十四卷第一期。
[4]焦燕：“我国外国法查明新规之检视——评《涉外民事关系法律适用法》第10条”，载《清华法学》，2013年第2期。
[5]《涉外民事关系法律适用法》第一章第十条。
[6]《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条。
注释：
1.《涉外民事关系法律适用法》第一章第十条。
2.肖芳：“论我国关于外国法的查明的立法”，载《武大国际法评论》，第十四卷第一期。
3.《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”。
4.赵哲伟：《国际私法学》，知识产权出版社2014年8月第一版，第82页。
5.1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“1.外国法的内容由法官依职权查明。法官为了查明外国法，可以要求当事人的合作。在与经济利益有关的事项上，可以由当事人负责外国法的查明。2.外国法无法查明，则瑞士法得以适用。”
【关键词】外国法查明；涉外民事关系法律适用法；义务分担；无法查明的认定
一、我国关于外国法查明的立法现状及问题
外国法的查明是国际私法的一个基础理论问题，也是我国涉外司法审判实践中的重要问题之一。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，2011年4月1日起施行。在此之前的很长一段时间，我国在外国法查明问题上没有相关的立法，仅有一些不甚完善的司法解释。
1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条（后文称1988民通意见）、2007年由最高人民法院作出的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（后文称2007民商适用规定）第9条都对此进行了规定。1988民通意见第193条，对于应当适用的外国法律规定的查明途径有：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。这里虽然列举了这些查明途径，但由于没有更为具体的责任分配，容易造成責任的推诿，同时也没有对关于无法查明外国法的界定进行规定。在其后的2007民商适用规定第9条也未对当事人与法院的查明责任作出明确划分。以上司法解释中关于外国法查明的规定都存在一些问题，按照新法优于旧法以及其位阶来看，以上两条关于外国法查明内容的司法解释于2011年4月1日《涉外民事关系法律适用法》的施行而废止。
2010年我国《涉外民事关系法律适用法》对于外国法查明的责任主体作了一些规定，相对于旧有的司法解释来说，其以法律的形式颁布是一个非常大的进步，但依然存在一些未解决的问题。依据该法第10条规定1，当涉外民事关系需要适用外国法时，中国坚持法官依职权查明法律的原则，由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明外国法，而只有在当事人选择适用外国法律的情况下，应当由当事人提供。可以发现，此处对于如何认定不能查明外国法律没有更进一步的法律规定，而在实践中，法院的工作纷繁复杂，一个法官可能同时手上办理好几十个案子，在这种情况下，很多法官在法律没有明确规定的情况下，倾向于完全不承担外国法查明义务或者在外国法查明上表现消极，具体表现在两个方面：要求外国法如事实一样要当事人负责证明以及对“外国法无法查明”的滥用。其最终影响是我国冲突规范指向的外国法常常以“无法查明”的理由得不到适用，冲突规范的立法目的落空2。
依据2012年《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条规定3，在我国，由当事人选择适用外国法律的，类似于外国法“事实”说，即由当事人将外国法查明当做事实一样来“提供”，之所以用“类似”，是因为这里并没有用“证明”，“在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”，这里所用的措辞是“可以”，笔者理解的是法院在此时也可以帮助查明外国法，也可以不帮助查明，直接就认定为无法查明外国法。实践中，法律未明确规定人民法院、仲裁机构、行政机关在何时负有查明外国法义务的条款，常常导致由我国的冲突法指向的准据法无法有效适用，不能发挥其应有的效用。其次，此条列举了查明外国法的若干途径，虽没有进行穷尽所有的查明外国法的途径，比如互联网，但也在一定程度上为其它外国法查明的途径提供了一种合法性的空间。但是，如何认定法院已尽其尽职查明的义务，我国现有法律并未作出规定。值得注意的是，法律是否有必要要求法官在面对所有关涉域外法律的查明时都进行穷尽所有途径、时间、精力来进行外国法的查明，于此，我们将在后文中进行分析。
二、对外国法相关规定的分析以及反思借鉴
由于普通法系国家和大陆法系国家的法律传统和法律环境不同，我国的法系虽是中华法系，自成一家，但从法律传统的沿革上来说更倾向于大陆法系。因此，我们仅运用比较研究的方法探讨德国、瑞士两个大陆法系国家在关涉查明制度的相关规定，以期给予我国立法方面的借鉴。
在查明外国法义务的分配上，瑞士和德国都支持法官依职权进行查明，当事人负有协助的义务。它们都认为经冲突规范援引的外国法既不是单纯的法律，也不是纯粹的事实，因此，查明的方法也与查明内国法、查明事实有所不同4。
（一）瑞士
1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定5要求法官承担查明外国法的责任，从而避免了法官的消极作为，但由于一些案件涉及当事人的商事利益，所适用的外国法是由当事双方在法律许可的范围内选择对自己有利的法律，如此，完全将查明外国法的时间、金钱、人力成本都附加到法院、仲裁机构、行政机关是极不合理的。瑞士在这里将与经济利益有关的事项规定为“可以由当事人负责外国法的查明”。实践中，很多的当事人为了早日实现自身的利益，是愿意进行外国法查明工作的，并且，对许多当事人来说，其查明外国法比法院要更为便利。但笔者认为，这里存在的一个问题是，如若当事人与法院都对外国法的查明表现消极，法律在这里的措辞又是“可以”二字，在当事人合意选择适用某一外国法的情况下，当事人消极履行查明义务，所造成的损失由当事人自己负责，其影响完全可以忽略不计；但若牵涉到公共利益的经济事项，如产品责任，当事人有便利条件，但消极履行查明义务，此种情况，法院应负绝对的查明外国法的义务。瑞士关于查明外国法的义务分担以法院为主导，有意避免了法院消极查明的情况出现，但在如何证明法院已履行了查明义务的问题上没有做出更进一步的规定。同时，对涉及经济利益的案件可以由当事人查明的规定略显模糊，笔者建议我国在借鉴的同时可以作出更为清晰的责任划分规定。 （二）德国
在关于外国法的查明途径上，德国通过法院获得的“专家意见”查明外国法的方法十分值得我们学习。实践中，通过外交、领事途径和司法协助查明外国法的方法并不多见。有学者认为，理想的对外国法查明的方法应该采一种十分开放且实用主义的态度，在这一点上，我国也是这样做的，所列举的查明外国法的途径仅仅是列举、推荐，而不是采穷尽式列举，此举为新的查明外国法的方法提供了发展空间。笔者认为，在这里要注意到的一个问题是，如何来证明法院已履行了查明外国法的义务呢？法院是否对任何关涉外国法的案件都要进行查明？前面我们已经进行了相关的探讨，这里重申一遍即，分不同的案件将查明外国法的义务进行分配，且为了避免法院和当事人消极履行义务，在条文拟定中尽量将“可以”二字替换为“应当”较更为合宜。
同时，笔者认为，德国通过法院获得“专家意见”的做法将给我们很大的启示，即在证明当事人或者法院尽职履行查明外国法义务的环节上，可以借鉴这一做法，相关部门出具“专家意见”，以此如若能够找到冲突规范所援引的外国法，此“专家意见”可以增强其准确性和可信度，减少在质证环节的负担，如若不能查明外国法，那么这些相关部门的“专家意见”中必有说明，这将可以在很大程度上避免法院消极履行查明义务。
三、结论
外国法的查明制度在中国国际私法立法中虽然有所体现，但由于目前现有的规范并不十分明晰，造成该制度在实践中的功能尚未充分发挥，通过以上分析，笔者认为对中国外国法查明制度应当着眼于将外国法的查明义务分担规定更为详晰，同时，对认定无法查明外国法的情况作出更为具体的程序规定，以避免对“外国法无法查明”的滥用。
我国《涉外民事关系法律适用法》在查明外国法的义务分担上应更为具体，即对于如果是属于没有选择的空间，冲突法直接指向某一外国法，那么这个查明外国法的责任就必须指向人民法院、仲裁机构或者行政机关，同时，在这三者之间法律要明确其义务的位阶，法院和仲裁机构之间比较好明确，即如果案件是在法院审理，那么查明外国法的义务归于人民法院；如果案件是在仲裁机构审理，查明外国法的义务归于仲裁机构。再者，由于仲裁机构的民间性较强，其一般是处理商事争议较多，因此适当由当事人查明外国法也能够提高办案的效率，笔者认为外国法查明义务的划分应以法院为主，仲裁机构、行政机关、当事人为辅，同时，如若根据我国的《涉外民事关系法律适用法》，某一外国法的适用是由双方当事人协议选择的，此时双方当事人当是比法院更方便查明外国法，因此，此种情况下查明外国法的义务理当由当事人负担。如若当事人认为查明外国法所花费的时间、金钱成本等要高于诉讼结束后其能得到的利益，消极查明外国法，从法理上来讲，法律给了当事人选择的自由，就应该尊重这种自由而不应加以干涉，除非法院此时有非常便利的途径，能够且乐于在法官的职责之外帮助当事人查明，而这绝不是法院的义务，如果将其视为义务，那么当事人选择的法律无疑会加重法院的负担。
另外一种情形是，在属于当事双方选择的外国法查明问题上，如若当事方仅仅只是知道相关条款，并不能够取得准确的法律文本的全文，需要法院动用司法协助等等，对于这种情况，我国的《涉外民事关系法律适用法》应该为此单列一条，当事人在特殊情况下，可以向法院申请查明外国法，以此，查明外国法的义务又转向了法院，但关于费用的分担上，笔者认为应该分两种情况，即若所涉案件属于弱者保护、产品责任等等与公共利益相关案件，由法院负担相关查明费用；如若属于一般商事案件，则即使是当事人将查明外国法的义务转移至法院，仍然由当事双方负担查明外国法的相关费用。总之，在立法设计的考量上，笔者认为，不必要过分约束当事人逃避外国法查明的义务，尊重当事人本意即可。
作者簡介：李紫烨（1990.3-），女，湖北十堰人，中南财经政法大学研究生，研究方向：国际经济法。
参考文献：
[1]李双元、欧福永主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2015年1月第3版。
[2]赵哲伟：《国际私法学》，知识产权出版社，2014年8月第1版，第82页。
[3]肖芳：“论我国关于外国法的查明的立法”，载《武大国际法评论》，第十四卷第一期。
[4]焦燕：“我国外国法查明新规之检视——评《涉外民事关系法律适用法》第10条”，载《清华法学》，2013年第2期。
[5]《涉外民事关系法律适用法》第一章第十条。
[6]《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条。
注释：
1.《涉外民事关系法律适用法》第一章第十条。
2.肖芳：“论我国关于外国法的查明的立法”，载《武大国际法评论》，第十四卷第一期。
3.《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第17条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”。
4.赵哲伟：《国际私法学》，知识产权出版社2014年8月第一版，第82页。
5.1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“1.外国法的内容由法官依职权查明。法官为了查明外国法，可以要求当事人的合作。在与经济利益有关的事项上，可以由当事人负责外国法的查明。2.外国法无法查明，则瑞士法得以适用。”