论文部分内容阅读
[摘要]“少女妈妈”是最近随着社会环境变化所产生的一个新问题，这个特殊群体溺婴①的特殊行为为司法处罚带来困境和尴尬。本文从两个案例出发，从该类行为的社会危害性、人格刑法论、刑罚可罚性以及刑法谦抑精神的角度为“少女妈妈”溺婴行为寻找“安全出口”，试图使其去刑罚化。
[关键词] 少女妈妈；溺婴；刑罚处罚
[中图分类号] C913.5[文献标识码] A
2003年12月某夜，在上海浦东一名15岁的女中学生在自家厕所内娩下一名男婴。次日清晨该男婴被人发现在楼下草坪上奄奄一息，遂被送往医院抢救，不幸的是男婴因抢救无效死亡。上海警方介入了此案的调查，调查结果是警方采纳了案发地居委会的说法：“小姑娘生下孩子后，由于过度恐慌，将婴儿包起来放在窗外的护栏上，而护栏由于年久失修坏掉了，婴儿就掉下去了。”根据这个说法，该女生的行为被定性为过失杀人，而根据我国刑法规定不满十六周岁的人对过失杀人是不负刑事责任的，对于该案警方未再深究，轰动一时的少女溺婴案就此结束。另一个案子发生在浙江省杭州市。2005年7月某日，一个17岁的打工少女在厕所生下婴儿后，将其溺死，被控故意杀人。审判该案的法官对被告人给予很大的同情，本想判被告人三年有期徒刑并宣告缓期执行，但考虑到被告人不是杭州人，宣告缓刑缺乏有效的监管条件，无奈判了该被告人三年有期徒刑。
两例溺婴案件，两种不同的处理，上海这位女生受到的是更为宽容更充满人性化的对待，而杭州这位打工女却要受牢狱之苦。除去这两位女孩户籍、年龄、居住地不同外，两个案子的共同点很多：同是“少女妈妈”溺婴导致婴儿死亡，同样引起社会轰动引发群众对“少女妈妈”的极大同情，最关键的一点在于处理这两起案件的司法机关都表示出对当事人的极大同情，都不忍追究当事人的责任，尽力争取从轻处理该类案件，体现出人文关怀的精神。这也凸现司法机关处理这类案件时的尴尬：不忍追究被告人刑事责任，但由于该类犯罪无法从犯罪构成上加以否定，为被告人脱罪的第一道“安全出口”就此关闭。若有条件判缓刑还好，但如果像后者，被认为不具备执行缓刑的条件，那么最后一道“安全出口”也关闭了。司法机关在处理该类案件中的无奈引发了笔者的思考，故本文分别从人格刑法论、期待可能性以及刑罚可罚性等角度论证溺婴行为的非刑罚化。
这里需要指出的是，本文所论及的“少女妈妈”仅限于未婚少女。本文论及的溺婴对象婴儿也定义为刚出生的婴儿，“刚出生”并不仅限在时间上，而更在于该婴儿应是未被除其母亲之外的任何人知晓其出生的新生儿，关于这一点在本文第一部分有详细论述。
一、从社会危害性角度看溺婴行为与普通故意杀人罪的区别
从社会危害性角度来看，虽然溺婴行为被纳入故意杀人罪的范畴，但其社会危害性要远远小于普通故意杀人罪。
首先，作为溺婴案件中的被害人，虽然已经独立呼吸，被视为一个刑法上有独立人格受到刑法保护的人，但他和普通故意杀人案件中的被害人还是存在很大差别的。婴儿由于刚刚出生，仅仅获得了生而为人的自然价值，还不具有社会赋予他的第二生命——社会价值。所以，溺婴对社会价值的损害接近于零，远远小于普通故意杀人的社会危害性。
其次，杀人罪之所以被认定为重罪，一个很重要的原因就是杀人犯罪会给被害人带来身体上的巨大痛苦和心灵上的无比恐惧，这也是被害人家属强烈要求严惩被告人的心理动因。溺婴行为中的婴儿缺少这种普通人对痛苦的感受性尤其是心理痛苦的感受性，所以这种行为对善良人类的心理冲击要远远小于普通故意杀人罪。
又次，社会危害性多表现为对社会关系的危害，所以犯罪构成要件中的犯罪客体被定义为“为社会所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系”。[1]每一个人作为存在于社会的一点，两点一线形成无数条线，这每一条线代表了两人之间的关系，无数条线就构成了整个社会关系网。每个人都处在社会关系的大网中，每个点的消失都会引起许多条线的断裂，尤其是该点在十分稳定的情况下突然消失，断裂的惯性使得许多条线失去了平衡，从而影响整张网的稳定。并且距离该点越近，其受到的影响也就越大，不稳定性越强，其反弹能力也就越强。反映在普通杀人案件中，一个人被杀，以被害人为中心的所有亲属关系、朋友关系等从此不存在了，以被害人为中心的社会关系网遭受不能复原的破坏。所以他的亲属、朋友要求惩罚被告人的心理动力也大，司法机关判处被告人重刑的一个原因也在于满足被害人亲属朋友的报复心理。相比之下，刚出生的婴儿，因其刚刚出生，还未与社会建立紧密的联系，他还未成为整个社会关系网中的一点，那么他的消失对社会关系的损害微乎其微，因此强烈要求惩罚被告人的心理动因不足，缺乏推动法官动用刑罚处罚被告人的心理压力。
最后，故意杀人罪之所以被视为重罪，就在于它是对于不特定人的生命产生威胁，使得不特定的公民的生命面临危险，所以对于普通社会成员的心理恐吓作用大，动用重刑惩罚故意杀人罪既是为了惩戒犯罪人，也是为了恐吓潜在犯罪人，满足普通人心理安全的需要。而溺婴行为的主体和被害人都是特定的，不会对不特定公民的生命产生威胁，故不会引起普通公民的心理恐慌，所以“少女妈妈”的人身危险性要远远小于普通故意杀人犯。
二、从人格刑法论的角度论溺婴行为人不具有刑事可罚性
人格刑法倡导者认为“具有相对意志自由的犯罪人，是刑法规制的出发点和归宿，是刑法目的而不是手段。符合刑法规定的行为是犯罪人的犯罪危险性人格的外在表现形式，犯罪危险性人格是犯罪人实施犯罪行为的内在动因。因此，只有同时具备犯罪行为和犯罪危险性人格的人，才能称得上是真正的犯罪人，才是刑法规制的真正对象”。因此，对犯罪人定罪量刑时，应充分考虑到犯罪人的人身危险性而不仅仅只看犯罪行为是否满足犯罪构成要件，即“引起行为加人格的二元定罪机制，认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，不仅要查明有无符合刑法规定的构成要件的行为，而且要鉴定有无危险性人格。只有二者同时具备，并且法有明文规定的，才能认定为犯罪人，才能对其判处刑罚。[2]在定罪量刑中引入人格机制是十分必要的，如果忽视犯罪人人身危险性因素，仅因为其行为符合刑法犯罪构成要件就要入罪，难免给许多并不具有犯罪危险性人格的人贴上犯罪标签，不利于这些人的改造，反而给这些人带来一生难以洗去的污点，不利于他们今后的工作和生活，最终将会影响社会的稳定与和谐社会的发展。另外，司法机关面对日益增长的犯罪势头，尤其是一波又一波的“严打”浪潮，司法机关有时疲于应付。在这种情况下，许多学者都对此提出了两极化的刑事政策，李希慧教授提出“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策。梁根林教授提出“合理地组织对犯罪的反应”，即对于不同的犯罪的对策应加以区别，对于轻罪应尽量给予非犯罪化或者非刑罚化，而对于重罪者要重点对付。[3]“轻轻重重”的刑事政策就是倡导在司法实践中，司法机关对于恶性刑事犯罪重点打击，而对于一些轻罪，应该放松控制，主张对轻罪非刑罚化甚至非犯罪化，这样能合理地分配司法资源。
综上所述，溺婴行为人虽然在行为上符合犯罪构成要件，但基本上不具有犯罪危险人格，我们可以从溺婴行为的发展过程来分析之。一个少女因为不当性行为致孕，从怀孕知晓那一刻起就开始背负沉重的思想压力。有的怀孕少女知道并且有能力去流产，而剩下来的或者不知道或者不敢去流产，更有甚者是没有能力去流产。随着越来越接近生产，精神压力也越来越大，直到孩子生下来的那一刻，怀胎十月的身体痛苦和心理压力一下子增大到极致。面对刚出生的孩子，尤其是他初生的啼哭声很容易引起别人的注意，被发现不知如何面对的恐惧，加之未成年人的心智发展尚未成熟，“少女妈妈”往往采取逃避方式，往往根本考虑不到溺婴行为会构成故意杀人罪，她只想赶紧扔掉这个耻辱的标记，赶紧消除迫在眉睫的压力源。因而在整个行为过程中，行为人充满了惊恐，其溺婴行为很大程度上是未成年人逃避责任心理的支撑，而不是故意杀人的动机在推动。在人格刑法论者看来，这类“少女妈妈”可以称为“落法者”，即“没有犯罪危险人格而落入刑法惩罚范围者”，[3](P112)对于这类“落法者”，如果不考虑行为人是否具有犯罪危险性人格要素，不考虑行为人的动机、行为背景、一贯表现等综合反映出的行为人的社会危险性是否达到了必须动用刑法加以规制的程度，而是只要一发生法益侵害就要加以刑法处罚只能是理论的倒退。而给予这些“落法者”以非刑罚化待遇，既有利于对未成年人的保护，又有助于节约司法资源，减少司法成本，提高司法效益，符合刑罚经济性的要求。
三、从刑罚角度论对溺婴行为人处罚的不合理性
刑罚的功能具有多向性的特征，表现为多种形式。从刑罚对犯罪人的作用和对犯罪人以外的其他人的作用来看，刑罚的功能可分为一般预防和特殊预防两大类。[1](P269)那么笔者就从刑罚的这两个功能来分析刑罚施于溺婴的“少女妈妈”的不合理性。
刑罚一般预防作用在于通过对犯罪人的惩罚，不仅惩罚犯罪人，更在于通过对犯罪人的惩罚去威慑潜在犯罪者，加强潜在犯罪者的道德禁忌，使之慑于刑罚不敢去犯罪。那么在溺婴行为中，根据一般预防论的观点，惩罚已然的犯罪人就是为了威慑未然的准“少女妈妈”，让她们慑于刑罚而不敢溺婴。而且若不对这类行为加以刑法惩罚，无异于默许甚至消极鼓励这类行为，以至于效仿者会越来越多。考虑一下“少女妈妈”的处境就不难明白，凡是生下孩子的都是最无奈的选择，在生下孩子之后，害怕被发现的心理恐惧要远远大于对刑罚的恐惧，因为被发现后父母的责骂、周围人的负面评价所带来的压力是迫在眉睫的而且是必然的，侥幸心理使她们认为刑罚惩罚是未必会实现的。在近的必然会实现的压力和远的或然的惩罚之间，选择避免前者的发生而不顾后果便成为她们认为最有利的选择。因而在这类案件中刑罚惩罚很难起到一般预防的效果。
刑罚个别预防论的一个重要内容就是对于罪犯的矫正，“矫正罪犯，无论是为了犯罪人改恶从善，使社会免受其害，还是为了改善犯罪人的境况，以便其更好的生活，都具有一定的正当性。” [4]刑罚将犯罪人与社会隔离，一为矫正改造犯罪人，使犯罪人改恶从善，使社会免受其害；二为改善犯罪人的境况，以便其更好地生活。矫正改造犯罪人使其改恶向善在此是站不住脚的。这类行为人本身对于社会几乎不存在危险性，其犯罪也不是因为性恶，只是逃避责任的做法，所以几乎不存在再犯可能，故不存在矫正的基础。为了改善犯罪人的境况，以便其更好的生活更难以在此实现，使“少女妈妈”接受刑罚处罚会中断其学习或工作，这将严重阻碍她们以后的发展，并被贴上犯罪的标签。众所周知，社会对女性的性道德要求要远远高于男性，所以被贴上这种犯罪标签之后，会使这类女性以后的婚恋受到很大的不利影响，更遑论改善其境况以便其更好的生活了。
四、对溺婴行为人处罚不符合刑法谦抑精神
刑法作为对犯罪人定罪量刑的依据，其对人生命权、自由权和财产权的剥夺都将严重影响相对人的生活，所以刑法应该具有谦抑性。帕克从刑事制裁的终极性出发，论证了刑罚只有在万不得已的情况下才能发动，边沁认为当通过更加温和的手段——指导、示范、请求缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚便是过分的，从而将不必要之刑亦即“过分之刑”作为不应适用之刑，强调刑罚非到非动用不可时不得发动。关于配刑，与贝卡利亚一样，他既强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为必要，又强调了刑罚应以足以遏制犯罪为限度，将“节俭性”或“经济性”作为选择与适用刑罚的标准。[5]（P119－120）我国著名刑法学者陈兴良教授认为，具有下列情形之一的，就说明不具有刑罚的不可避免性：（1）无效果；（2）可替代；（3）太昂贵。[6]那么，对溺婴行为处以刑罚是否符合刑法谦抑精神？答案是否定的。因为利用教育手段对这类犯罪就能起到防患于未然的效果，比适用刑罚来得更有效，并且也更节俭，还不会给社会带来太大的负面影响。既然可以用教育来避免刑罚，那么刑罚适用在这类行为上便是浪费之刑，便不再是迫不得已的，便违背了刑法谦抑精神。刑法的谦抑精神还要求对轻微犯罪非刑罚化和轻刑化，溺婴行为社会危害性不大，犯罪人人身危险性小，适用刑罚处罚违背刑法的谦抑精神。
未成年人处于人生发展过程中的关键阶段，极易导致偏差行为，这和成年人有明显的犯罪意图、有一定的犯罪动机形成过程并最后实施违法犯罪行为有显著的差异。因此，对未成年人犯罪适用刑罚必然要充分考虑未成年人的特殊性。我国刑事诉讼法对违法犯罪的未成年人确立了教育、感化、拯救的方针，这一方针不仅应体现在诉讼程序上，更应该体现在对其处理过程中。对未成年人适用非刑罚处罚方法可以使其在相对自由的环境中接受教育，进行学习和改造，其生活不会因为服刑而明显受到不利影响。可以有效避免刑罚烙印对未成年人身心的不利影响，使她们在被改造的过程中尽早回归社会。
五、“安全出口”如何打开
综上所述，溺婴行为虽然符合犯罪的构成要件，但是从法理上来讲还是存在刑罚免施的理由，这些理由可以帮助司法机关为犯罪人打开一个“安全出口”。在理论层面上打开了“安全出口”，司法实践中应当如何操作呢？笔者认为有以下几种做法：
在法院审理阶段，有以下几种选择：（1）处罚使用缓刑。这既做到了惩戒犯罪人，又给予宽大处理，既发挥了刑罚的报应功能，又避免了监禁刑对犯罪人的伤害；（2）定罪免刑；（3）充分运用刑法第13条“但书”规定，认定该行为情节显著轻微，不构成犯罪。在以上三种做法中，第1种和第2种做法比较可取，遭受的非难也更少，因为这两种做法既没有放纵犯罪人，维护了法律的尊严，也做到了给犯罪人去刑罚的待遇。第3种做法风险较大，在目前的司法实践中较难实行。
在检察院起诉阶段，可以根据《刑事诉讼法》第142条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”根据该条规定，检察院可以做出不起诉决定，避免产生司法处理上的困境。
在公安侦查阶段，可以采用本文中上海市浦东新区公安局的做法，不立案侦查。这样既不浪费司法资源，也更人性化，充分体现了对未成年人的人文关怀和执法的灵活性，社会接受度也高。
以上几种做法中，以第一种做法最为规范，以第三种做法最为节约，给被告人造成的影响也最小，因为在刑事追诉过程中，犯罪嫌疑人的生活、学习和工作不可避免地会受到影响。而在目前的情况下，应该首先在法院审判阶段松开口子，规范地给被告人“放生”，在这类犯罪的处罚定型以后，再考虑在检察阶段甚至公安侦查阶段停止追诉和追查，做到彻底地对该类犯罪非刑罚化。
当然，要根本解决此类案件的发生，只靠司法机关的力量是远远不够的，要根本解决这个问题就得全社会行动起来，家庭和学校加强对青少年的价值观、人生观的教育，教导未成年人形成正确的性爱观，掌握性知识和生育知识。医院也要设置相关组织来帮助未成年少女解决堕胎问题，为她们无偿提供帮助，并为她们保守秘密。只要全社会创造一种积极健康的环境，加强教育作用，防患于未然，溺婴悲剧将不再重演。
[参考文献]
[1] 苏惠渔.刑法学[M].北京：法律出版社，2001.84.
[2] 张文等.人格刑法导论[M].北京：法律出版社，2005.9-13.
[3] 陈兴良、梁根林等.合理地组织对犯罪的反应[J].金陵法律评论,2001(秋季卷).
[4] Adrew von Hirsch,Past or Future Crimes:Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals,New Brunswick and London Rutgers University Press,1987,pp.3-4.邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].北京：法律出版社，2000.167.
[5] [英]边沁.立法理论—刑法典原理[M].孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993.67.转引自邱兴隆.关于刑罚的哲学[M].北京：法律出版社，2000.119.
[6] 陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.395-396.
[责任编辑：宋远升]
[关键词] 少女妈妈；溺婴；刑罚处罚
[中图分类号] C913.5[文献标识码] A
2003年12月某夜，在上海浦东一名15岁的女中学生在自家厕所内娩下一名男婴。次日清晨该男婴被人发现在楼下草坪上奄奄一息，遂被送往医院抢救，不幸的是男婴因抢救无效死亡。上海警方介入了此案的调查，调查结果是警方采纳了案发地居委会的说法：“小姑娘生下孩子后，由于过度恐慌，将婴儿包起来放在窗外的护栏上，而护栏由于年久失修坏掉了，婴儿就掉下去了。”根据这个说法，该女生的行为被定性为过失杀人，而根据我国刑法规定不满十六周岁的人对过失杀人是不负刑事责任的，对于该案警方未再深究，轰动一时的少女溺婴案就此结束。另一个案子发生在浙江省杭州市。2005年7月某日，一个17岁的打工少女在厕所生下婴儿后，将其溺死，被控故意杀人。审判该案的法官对被告人给予很大的同情，本想判被告人三年有期徒刑并宣告缓期执行，但考虑到被告人不是杭州人，宣告缓刑缺乏有效的监管条件，无奈判了该被告人三年有期徒刑。
两例溺婴案件，两种不同的处理，上海这位女生受到的是更为宽容更充满人性化的对待，而杭州这位打工女却要受牢狱之苦。除去这两位女孩户籍、年龄、居住地不同外，两个案子的共同点很多：同是“少女妈妈”溺婴导致婴儿死亡，同样引起社会轰动引发群众对“少女妈妈”的极大同情，最关键的一点在于处理这两起案件的司法机关都表示出对当事人的极大同情，都不忍追究当事人的责任，尽力争取从轻处理该类案件，体现出人文关怀的精神。这也凸现司法机关处理这类案件时的尴尬：不忍追究被告人刑事责任，但由于该类犯罪无法从犯罪构成上加以否定，为被告人脱罪的第一道“安全出口”就此关闭。若有条件判缓刑还好，但如果像后者，被认为不具备执行缓刑的条件，那么最后一道“安全出口”也关闭了。司法机关在处理该类案件中的无奈引发了笔者的思考，故本文分别从人格刑法论、期待可能性以及刑罚可罚性等角度论证溺婴行为的非刑罚化。
这里需要指出的是，本文所论及的“少女妈妈”仅限于未婚少女。本文论及的溺婴对象婴儿也定义为刚出生的婴儿，“刚出生”并不仅限在时间上，而更在于该婴儿应是未被除其母亲之外的任何人知晓其出生的新生儿，关于这一点在本文第一部分有详细论述。
一、从社会危害性角度看溺婴行为与普通故意杀人罪的区别
从社会危害性角度来看，虽然溺婴行为被纳入故意杀人罪的范畴，但其社会危害性要远远小于普通故意杀人罪。
首先，作为溺婴案件中的被害人，虽然已经独立呼吸，被视为一个刑法上有独立人格受到刑法保护的人，但他和普通故意杀人案件中的被害人还是存在很大差别的。婴儿由于刚刚出生，仅仅获得了生而为人的自然价值，还不具有社会赋予他的第二生命——社会价值。所以，溺婴对社会价值的损害接近于零，远远小于普通故意杀人的社会危害性。
其次，杀人罪之所以被认定为重罪，一个很重要的原因就是杀人犯罪会给被害人带来身体上的巨大痛苦和心灵上的无比恐惧，这也是被害人家属强烈要求严惩被告人的心理动因。溺婴行为中的婴儿缺少这种普通人对痛苦的感受性尤其是心理痛苦的感受性，所以这种行为对善良人类的心理冲击要远远小于普通故意杀人罪。
又次，社会危害性多表现为对社会关系的危害，所以犯罪构成要件中的犯罪客体被定义为“为社会所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系”。[1]每一个人作为存在于社会的一点，两点一线形成无数条线，这每一条线代表了两人之间的关系，无数条线就构成了整个社会关系网。每个人都处在社会关系的大网中，每个点的消失都会引起许多条线的断裂，尤其是该点在十分稳定的情况下突然消失，断裂的惯性使得许多条线失去了平衡，从而影响整张网的稳定。并且距离该点越近，其受到的影响也就越大，不稳定性越强，其反弹能力也就越强。反映在普通杀人案件中，一个人被杀，以被害人为中心的所有亲属关系、朋友关系等从此不存在了，以被害人为中心的社会关系网遭受不能复原的破坏。所以他的亲属、朋友要求惩罚被告人的心理动力也大，司法机关判处被告人重刑的一个原因也在于满足被害人亲属朋友的报复心理。相比之下，刚出生的婴儿，因其刚刚出生，还未与社会建立紧密的联系，他还未成为整个社会关系网中的一点，那么他的消失对社会关系的损害微乎其微，因此强烈要求惩罚被告人的心理动因不足，缺乏推动法官动用刑罚处罚被告人的心理压力。
最后，故意杀人罪之所以被视为重罪，就在于它是对于不特定人的生命产生威胁，使得不特定的公民的生命面临危险，所以对于普通社会成员的心理恐吓作用大，动用重刑惩罚故意杀人罪既是为了惩戒犯罪人，也是为了恐吓潜在犯罪人，满足普通人心理安全的需要。而溺婴行为的主体和被害人都是特定的，不会对不特定公民的生命产生威胁，故不会引起普通公民的心理恐慌，所以“少女妈妈”的人身危险性要远远小于普通故意杀人犯。
二、从人格刑法论的角度论溺婴行为人不具有刑事可罚性
人格刑法倡导者认为“具有相对意志自由的犯罪人，是刑法规制的出发点和归宿，是刑法目的而不是手段。符合刑法规定的行为是犯罪人的犯罪危险性人格的外在表现形式，犯罪危险性人格是犯罪人实施犯罪行为的内在动因。因此，只有同时具备犯罪行为和犯罪危险性人格的人，才能称得上是真正的犯罪人，才是刑法规制的真正对象”。因此，对犯罪人定罪量刑时，应充分考虑到犯罪人的人身危险性而不仅仅只看犯罪行为是否满足犯罪构成要件，即“引起行为加人格的二元定罪机制，认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，不仅要查明有无符合刑法规定的构成要件的行为，而且要鉴定有无危险性人格。只有二者同时具备，并且法有明文规定的，才能认定为犯罪人，才能对其判处刑罚。[2]在定罪量刑中引入人格机制是十分必要的，如果忽视犯罪人人身危险性因素，仅因为其行为符合刑法犯罪构成要件就要入罪，难免给许多并不具有犯罪危险性人格的人贴上犯罪标签，不利于这些人的改造，反而给这些人带来一生难以洗去的污点，不利于他们今后的工作和生活，最终将会影响社会的稳定与和谐社会的发展。另外，司法机关面对日益增长的犯罪势头，尤其是一波又一波的“严打”浪潮，司法机关有时疲于应付。在这种情况下，许多学者都对此提出了两极化的刑事政策，李希慧教授提出“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策。梁根林教授提出“合理地组织对犯罪的反应”，即对于不同的犯罪的对策应加以区别，对于轻罪应尽量给予非犯罪化或者非刑罚化，而对于重罪者要重点对付。[3]“轻轻重重”的刑事政策就是倡导在司法实践中，司法机关对于恶性刑事犯罪重点打击，而对于一些轻罪，应该放松控制，主张对轻罪非刑罚化甚至非犯罪化，这样能合理地分配司法资源。
综上所述，溺婴行为人虽然在行为上符合犯罪构成要件，但基本上不具有犯罪危险人格，我们可以从溺婴行为的发展过程来分析之。一个少女因为不当性行为致孕，从怀孕知晓那一刻起就开始背负沉重的思想压力。有的怀孕少女知道并且有能力去流产，而剩下来的或者不知道或者不敢去流产，更有甚者是没有能力去流产。随着越来越接近生产，精神压力也越来越大，直到孩子生下来的那一刻，怀胎十月的身体痛苦和心理压力一下子增大到极致。面对刚出生的孩子，尤其是他初生的啼哭声很容易引起别人的注意，被发现不知如何面对的恐惧，加之未成年人的心智发展尚未成熟，“少女妈妈”往往采取逃避方式，往往根本考虑不到溺婴行为会构成故意杀人罪，她只想赶紧扔掉这个耻辱的标记，赶紧消除迫在眉睫的压力源。因而在整个行为过程中，行为人充满了惊恐，其溺婴行为很大程度上是未成年人逃避责任心理的支撑，而不是故意杀人的动机在推动。在人格刑法论者看来，这类“少女妈妈”可以称为“落法者”，即“没有犯罪危险人格而落入刑法惩罚范围者”，[3](P112)对于这类“落法者”，如果不考虑行为人是否具有犯罪危险性人格要素，不考虑行为人的动机、行为背景、一贯表现等综合反映出的行为人的社会危险性是否达到了必须动用刑法加以规制的程度，而是只要一发生法益侵害就要加以刑法处罚只能是理论的倒退。而给予这些“落法者”以非刑罚化待遇，既有利于对未成年人的保护，又有助于节约司法资源，减少司法成本，提高司法效益，符合刑罚经济性的要求。
三、从刑罚角度论对溺婴行为人处罚的不合理性
刑罚的功能具有多向性的特征，表现为多种形式。从刑罚对犯罪人的作用和对犯罪人以外的其他人的作用来看，刑罚的功能可分为一般预防和特殊预防两大类。[1](P269)那么笔者就从刑罚的这两个功能来分析刑罚施于溺婴的“少女妈妈”的不合理性。
刑罚一般预防作用在于通过对犯罪人的惩罚，不仅惩罚犯罪人，更在于通过对犯罪人的惩罚去威慑潜在犯罪者，加强潜在犯罪者的道德禁忌，使之慑于刑罚不敢去犯罪。那么在溺婴行为中，根据一般预防论的观点，惩罚已然的犯罪人就是为了威慑未然的准“少女妈妈”，让她们慑于刑罚而不敢溺婴。而且若不对这类行为加以刑法惩罚，无异于默许甚至消极鼓励这类行为，以至于效仿者会越来越多。考虑一下“少女妈妈”的处境就不难明白，凡是生下孩子的都是最无奈的选择，在生下孩子之后，害怕被发现的心理恐惧要远远大于对刑罚的恐惧，因为被发现后父母的责骂、周围人的负面评价所带来的压力是迫在眉睫的而且是必然的，侥幸心理使她们认为刑罚惩罚是未必会实现的。在近的必然会实现的压力和远的或然的惩罚之间，选择避免前者的发生而不顾后果便成为她们认为最有利的选择。因而在这类案件中刑罚惩罚很难起到一般预防的效果。
刑罚个别预防论的一个重要内容就是对于罪犯的矫正，“矫正罪犯，无论是为了犯罪人改恶从善，使社会免受其害，还是为了改善犯罪人的境况，以便其更好的生活，都具有一定的正当性。” [4]刑罚将犯罪人与社会隔离，一为矫正改造犯罪人，使犯罪人改恶从善，使社会免受其害；二为改善犯罪人的境况，以便其更好地生活。矫正改造犯罪人使其改恶向善在此是站不住脚的。这类行为人本身对于社会几乎不存在危险性，其犯罪也不是因为性恶，只是逃避责任的做法，所以几乎不存在再犯可能，故不存在矫正的基础。为了改善犯罪人的境况，以便其更好的生活更难以在此实现，使“少女妈妈”接受刑罚处罚会中断其学习或工作，这将严重阻碍她们以后的发展，并被贴上犯罪的标签。众所周知，社会对女性的性道德要求要远远高于男性，所以被贴上这种犯罪标签之后，会使这类女性以后的婚恋受到很大的不利影响，更遑论改善其境况以便其更好的生活了。
四、对溺婴行为人处罚不符合刑法谦抑精神
刑法作为对犯罪人定罪量刑的依据，其对人生命权、自由权和财产权的剥夺都将严重影响相对人的生活，所以刑法应该具有谦抑性。帕克从刑事制裁的终极性出发，论证了刑罚只有在万不得已的情况下才能发动，边沁认为当通过更加温和的手段——指导、示范、请求缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚便是过分的，从而将不必要之刑亦即“过分之刑”作为不应适用之刑，强调刑罚非到非动用不可时不得发动。关于配刑，与贝卡利亚一样，他既强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为必要，又强调了刑罚应以足以遏制犯罪为限度，将“节俭性”或“经济性”作为选择与适用刑罚的标准。[5]（P119－120）我国著名刑法学者陈兴良教授认为，具有下列情形之一的，就说明不具有刑罚的不可避免性：（1）无效果；（2）可替代；（3）太昂贵。[6]那么，对溺婴行为处以刑罚是否符合刑法谦抑精神？答案是否定的。因为利用教育手段对这类犯罪就能起到防患于未然的效果，比适用刑罚来得更有效，并且也更节俭，还不会给社会带来太大的负面影响。既然可以用教育来避免刑罚，那么刑罚适用在这类行为上便是浪费之刑，便不再是迫不得已的，便违背了刑法谦抑精神。刑法的谦抑精神还要求对轻微犯罪非刑罚化和轻刑化，溺婴行为社会危害性不大，犯罪人人身危险性小，适用刑罚处罚违背刑法的谦抑精神。
未成年人处于人生发展过程中的关键阶段，极易导致偏差行为，这和成年人有明显的犯罪意图、有一定的犯罪动机形成过程并最后实施违法犯罪行为有显著的差异。因此，对未成年人犯罪适用刑罚必然要充分考虑未成年人的特殊性。我国刑事诉讼法对违法犯罪的未成年人确立了教育、感化、拯救的方针，这一方针不仅应体现在诉讼程序上，更应该体现在对其处理过程中。对未成年人适用非刑罚处罚方法可以使其在相对自由的环境中接受教育，进行学习和改造，其生活不会因为服刑而明显受到不利影响。可以有效避免刑罚烙印对未成年人身心的不利影响，使她们在被改造的过程中尽早回归社会。
五、“安全出口”如何打开
综上所述，溺婴行为虽然符合犯罪的构成要件，但是从法理上来讲还是存在刑罚免施的理由，这些理由可以帮助司法机关为犯罪人打开一个“安全出口”。在理论层面上打开了“安全出口”，司法实践中应当如何操作呢？笔者认为有以下几种做法：
在法院审理阶段，有以下几种选择：（1）处罚使用缓刑。这既做到了惩戒犯罪人，又给予宽大处理，既发挥了刑罚的报应功能，又避免了监禁刑对犯罪人的伤害；（2）定罪免刑；（3）充分运用刑法第13条“但书”规定，认定该行为情节显著轻微，不构成犯罪。在以上三种做法中，第1种和第2种做法比较可取，遭受的非难也更少，因为这两种做法既没有放纵犯罪人，维护了法律的尊严，也做到了给犯罪人去刑罚的待遇。第3种做法风险较大，在目前的司法实践中较难实行。
在检察院起诉阶段，可以根据《刑事诉讼法》第142条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”根据该条规定，检察院可以做出不起诉决定，避免产生司法处理上的困境。
在公安侦查阶段，可以采用本文中上海市浦东新区公安局的做法，不立案侦查。这样既不浪费司法资源，也更人性化，充分体现了对未成年人的人文关怀和执法的灵活性，社会接受度也高。
以上几种做法中，以第一种做法最为规范，以第三种做法最为节约，给被告人造成的影响也最小，因为在刑事追诉过程中，犯罪嫌疑人的生活、学习和工作不可避免地会受到影响。而在目前的情况下，应该首先在法院审判阶段松开口子，规范地给被告人“放生”，在这类犯罪的处罚定型以后，再考虑在检察阶段甚至公安侦查阶段停止追诉和追查，做到彻底地对该类犯罪非刑罚化。
当然，要根本解决此类案件的发生，只靠司法机关的力量是远远不够的，要根本解决这个问题就得全社会行动起来，家庭和学校加强对青少年的价值观、人生观的教育，教导未成年人形成正确的性爱观，掌握性知识和生育知识。医院也要设置相关组织来帮助未成年少女解决堕胎问题，为她们无偿提供帮助，并为她们保守秘密。只要全社会创造一种积极健康的环境，加强教育作用，防患于未然，溺婴悲剧将不再重演。
[参考文献]
[1] 苏惠渔.刑法学[M].北京：法律出版社，2001.84.
[2] 张文等.人格刑法导论[M].北京：法律出版社，2005.9-13.
[3] 陈兴良、梁根林等.合理地组织对犯罪的反应[J].金陵法律评论,2001(秋季卷).
[4] Adrew von Hirsch,Past or Future Crimes:Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals,New Brunswick and London Rutgers University Press,1987,pp.3-4.邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].北京：法律出版社，2000.167.
[5] [英]边沁.立法理论—刑法典原理[M].孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993.67.转引自邱兴隆.关于刑罚的哲学[M].北京：法律出版社，2000.119.
[6] 陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.395-396.
[责任编辑：宋远升]