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摘 要：新修改的律师法与现行刑诉法相比对律师的会见权、取证权、阅卷权和庭上辩护权进行了一定的扩张，但规定过于笼统，容易引起岐意。该文通过对律师法四种权利进行分析探讨，接合实践提出进行相关司法解释建议及将初查写入刑诉法、增加新型强制措施、增加秘密侦查手段、建立证据开示制度等立法建议。
关键词：律师法；权利；司法解释；立法建议
一、对律师权利的理解
(一)会见权。
新律师法虽然扩大了律师的会见权，但对律师会见的时间，会见手续，会见时间长度及次数均无规定。这给检察工作带来了许多压力及不稳定因素。在律师法与刑事诉讼法衔接的说明或相应的有权解释出台之前，笔者认为可作以下理解。
1.关于会见时间。新律师法规定受委托的律师有权在“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”会见。这明确了律师被赋于会见权利的时间。但是拥有了权利并不意味着权利的马上实现，还需要履行一定的程序。就如同公民年满18岁就可被赋于选举权和被选举权，但并不意味着马上就要参加选举和被选举。如果犯罪嫌疑人律师在其被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日提出会见，应当安排会见但应当在侦查机关讯问完之后会见。也就是说最快在侦查机关传唤犯罪嫌疑人12小时后就可会见。
2.关于“在场权”。笔者认为现阶段不适宜赋于律师在侦查机关讯问时“在场权”。其一实行律师在场制度的国家，侦查机关打击犯罪的能力都比较高，取得口供以外证据的能力比较强，讯问犯罪嫌疑人在侦查工作中并不占重要地位。但在我国当前条件下，侦查工作对讯问犯罪嫌疑人的依赖性还相当大，这种状况在短期内难以改变。其二，律师在场对公正依法惩治犯罪并无实质意义。律师在场的主要目的是防止刑讯逼供，并非是告诉嫌疑人他(她)不是一个人在“战斗”。检察机关全程录音、录像，人民监督员参与，以及律师最多12后即可会见，足以防止刑讯逼供。其三，律师在场会造成形式上和事实上的不平等。检察机关讯问，律师在场，而律师会见，检察机关不得监听[1] ，这是对侦查机关的能力过于自信，还是对侦查机关的歧视。其四，律师在场在实践中不好操作，律师在场距离多远，是否也要保持看得见但听不见的范围呢?[2]那么是否要给律师配备一台望远镜呢?
3.关于会见手续。有学者认为，96年律师法规定的律师会见权利在司法实践中演化为“二次审批权”。即律师会见既要侦查机关批准，又要看守所批准。笔者认为那是的执行中出了问题。如在《关于律师会见在押犯罪嫌疑人若干问题的规定》(苏检会[2005]6号)并没规定对不涉及国家秘密的案件，律师会见需要检察机关批准。徐州市公、检、法、司联合签发的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》(徐司[2003]97号)明确规定了对不涉及国家秘密的案件，不论是否是重大复杂或两人以上的共同犯罪案件，均不需要检察机关批准。当然，普通案件与复杂案件办理会见时间有所不同。律师有权会见，但总得履行一定的手续。侦查机关办理通知手续是案件管理的必要方式。此规定并非是对律师会见权的限制。只要符合会见的条件，就应当安排会见。
4.关于会见时间长度及次数。笔者认为对会见时间长度及次数，做出一个具体的规定是不合理的。但是如果会见的时间过长及次数过频就会影响侦查机关正常办案。因此从可操作性考虑还应当做出限制。第一，在侦查阶段安排律师会见一般不得超过3次；第二，律师不得连续会见；第二，律师会见和检察机关提审冲突的情况下，检察机关优先。
5.关于会见不得监听问题。侦查机关派员在场其本意是监督律师不得违反关于会见的规定。出发点是好的，但执行中存在偏差。新律师法已明确规定律师会见不受监听，有关权威人士也明确表示监听既包括秘密监听，也包括派员在场。笔者赞同。但应强化看守所对会见场所监管的义务，同时应对律师会见适用全程同步录音录像。
6.关于在一定期限内安排会见问题。不少地方在制定关于律师会见在押犯罪嫌疑人的文件中明确规定了对律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，应在几日内安排会见。具有操作性，值得赞赏。但在执行中不少侦查机关人员理解为只要在该期间内对相关会见手续安排了就行，而是不在这个期间内律师能见到犯罪嫌疑人。甚至在《关于律师会见在押犯罪嫌疑人若干问题的规定》中明确规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当及时通知人民检察院，以便侦查部门调整时间，在48小时内向律师开具关于会见的公函并安排会见的具体时间。”可见，在48小时内律师是见不到犯罪嫌疑人的，至于何时能见到，那得看检察机关的意思。对此笔者持不同意见，应当明确在此期间内让律师见到嫌疑人。
(二)阅卷权。
应明确《律师法》第34条“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”是指指除检察机关应予保密的材料如举报材料、讨论案件记录材料、内部请示报告材料、领导批示材料等以外的所有用于指控犯罪的材料，包括事实材料和程序材料。在案件审查起诉阶段，检察机关应当允许律师查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书，以及本案由侦查机关或者自侦部门移送的所有在卷的证据材料，不应以担心律师全部知晓据以提起公诉的证据不利于公诉工作为由拒绝律师的查阅行为，不得对某些关键证据材料在律师查阅时进行保留。当然，在保障律师阅卷权的同时，还要对建立完善的证据开示制度予以制衡。
(三)自行取证权。
新律师法对律师自行取证权做了扩展，不赘。检察机关在工作中应当给予律师的调查取证权以充分有力的保障，一是对于律师合法的调查取证活动不得加以干涉；二是律师向被害人或者其近亲属、被害人提出的证人收集证据材料遭到拒绝的，检察机关可以通过自侦部门或者公诉部门进行协调；三是律师自行调查取证遭到拒绝，经检察机关协调无果的情况下，律师提出申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院应当派员根据律师收集证据的目的及提供的线索，全面、客观地收集、调取证据。同时对律师的调查取证权也要有一定的规制。第一，律师不得强迫有关当事人作证。律师有取证的权利，有关当事人也有拒绝作证的权利。当事人有向司法机关作证的义务，没有向律师作证的义务。第二，侦查机关取证和律师取证在时间上冲突的，应当按预约的时间先后顺序进行，若同时预约的，应当以侦查机关优先。
4.庭上辩护权。
新律师法免除了律师提出关于无罪、罪轻、或者减免刑的意见的证明责任，并赋于律师一定的豁免权，使律师在法庭上辩论更加自由。检察机关应当从以下几个方面予以应对。第一，检察机关应当对律师在法庭上行使辩护权予以保障。维持控、辩双方在法庭上的对等性，正确理解公诉人与律师在刑事审判活动中的平等对抗性。充分尊重律师的发言，公诉人员必须严格遵守法庭秩序，不得对律师进行人身攻击，随意打断、压制律师的发言。第二，庭前做好充分的证据准备。对律师提出的无罪、罪轻、或者减免刑的意见拿出充分的证据予以反驳，否则将承担不利的后果。第三，对于律师在法庭上发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论，应当提请法庭予以制止。
二、司法解释建议
刑事诉讼法应当有自己的原则和立场，没必要也不应当一味的和律师法保持一致。建议通过司法解释对以下容易引起冲突的地方予以明确。
1.明确律师会见时间。明确检察机关安排会见的时间。可适当延长安排会见的时间，但在该时间内，律师必须能够见到犯罪嫌疑人。
2.明确“涉及国家秘密的案件”的范围。保留现行刑诉法96条：“……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关批准”的规定，同时增加规定：涉及国家秘密的案件，律师会见也应当经过侦查机关批准。但应当明确 “涉及国家秘密的案件”的范围，以减少在实践中的分岐。
2.明确案件是否属于“涉及国家秘密”由谁来认定，认定时间是多长。目前许多司法解释都是检察机关自身来认定，或报检察长决定。这种做法值得商榷，如果一定要这样做，应该有救济措施。
4.明确律师在审查起诉阶段有权阅卷的范围。新律师法规定：“在公诉阶段律师有权“查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案件材料，受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。”“案件材料”包括证据材料吗?按照文意解释应该是包括的，但后面又有“与案件有关的所有材料”之说，那么在公诉阶段还有应当移送法院而没有给律师看的材料，这些材料是哪些呢?显然新律师法规定有矛盾，司法解释应加以明确。
5.明确看守所的责任。由于律师会见侦查机关不得派员在场，相应的有关监督职责就应当落实在看守所。看守所安排律师会见应当见到检察机关关于通知会见的法律文书，对于涉及国家秘密的案件，看守所不得安排律师会见；看守所应加强对律师会见室的现场管理，防止律师为在押人员传递违规物品、信息等。
6.明确律师权利损害的救济措施。应当明确规定禁止以下违法情形：(1)要求律师会见预先提出申请；(2)以侦查需要等为由无故拖延或者变相阻挠。(3)干扰律师会见效果；(4)对律师会见现场监听或采用技术手段监听；(5)其它对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的实质内容进行干涉现象。同时规定：对律师在其执业权利受到上面几种侵害的情况的，可以口头或者书面向检察机关检务督察部门或纪检部门提出申诉，要求检察机关予以及时协调处理。检务监察部门或纪检部门应当及时处理，并对相关违规人员予以处罚。
三、修改刑事诉讼法的相关建议
(一)将初查写入刑事诉讼法。
我国职务犯罪侦查的立案制度及其程序设计，本身有值得商榷之处。现行立案侦查制度的弊端在于，把立案侦查作为当然启动强制侦查的条件，一经立案，就意味着可以当然采取强制措施。“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”然后立案、启动侦查程序，在侦查实践中，有时做不到。笔者建议将初查写入刑事诉讼法，赋予初查一定的侦查手段。同时赋于初查取得的证据以法律效力，不必在立案之后重新固定。
(二)赋于检察机关技术侦查手段。
律师权利的强化，使反腐败工作中高智商犯罪与落后侦查手段间的矛盾更加突出。为此，在打击职务犯罪过程中，参照国际经验以及《联合国反贪污公约》，引入窃听、秘密摄像等技术侦查手段以及使用“特工、握底”等秘密侦查手段，以应对职务犯罪案件的复杂性以及犯罪嫌疑人的反侦查措施。
(三)设立新型的强制措施。
当前，监视居住这种在司法实践中发挥过巨大作用的强制措施，由于在执行中存在着普遍的违法现象而遭到社会各界的病诟。但是若严格按刑事诉讼法的规定去执行，则在侦查过程中特别是在职务犯罪侦查过程中难以发挥作用。鉴于新律师法实施的压力以及12小时的时间过短，建议设立一种新型的强制措施，取代监视居住，增加犯罪嫌疑人在检察机关“留置”的时间，以适应查办职务犯罪的需要。
(四)建立证据开示制度。
针对诉辩信息不对称的现象，在明确、细化律师阅卷权的同时，检察机关应出台证据开示规则，与司法局、法院等机关会签。单向的证据开示会造成律师和检察官间新的信息不对称，较好的解决办法是在审前，律师掌握的无罪等有利于被告人的证据也应向检察官展示，同时应明确规定，开示时“保留”的证据，在法庭出示时不予采信。这样可促进双方信息平衡，防止法庭上“证据突袭”，影响审判效率和司法公正。
注释：
[1] 王建明在全国部分省级检察院反贪工作座谈会上表示：“会见不被监听，应当包括不被技术手段监听和不得派员在场。”
[2] 联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系、协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。
关键词：律师法；权利；司法解释；立法建议
一、对律师权利的理解
(一)会见权。
新律师法虽然扩大了律师的会见权，但对律师会见的时间，会见手续，会见时间长度及次数均无规定。这给检察工作带来了许多压力及不稳定因素。在律师法与刑事诉讼法衔接的说明或相应的有权解释出台之前，笔者认为可作以下理解。
1.关于会见时间。新律师法规定受委托的律师有权在“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”会见。这明确了律师被赋于会见权利的时间。但是拥有了权利并不意味着权利的马上实现，还需要履行一定的程序。就如同公民年满18岁就可被赋于选举权和被选举权，但并不意味着马上就要参加选举和被选举。如果犯罪嫌疑人律师在其被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日提出会见，应当安排会见但应当在侦查机关讯问完之后会见。也就是说最快在侦查机关传唤犯罪嫌疑人12小时后就可会见。
2.关于“在场权”。笔者认为现阶段不适宜赋于律师在侦查机关讯问时“在场权”。其一实行律师在场制度的国家，侦查机关打击犯罪的能力都比较高，取得口供以外证据的能力比较强，讯问犯罪嫌疑人在侦查工作中并不占重要地位。但在我国当前条件下，侦查工作对讯问犯罪嫌疑人的依赖性还相当大，这种状况在短期内难以改变。其二，律师在场对公正依法惩治犯罪并无实质意义。律师在场的主要目的是防止刑讯逼供，并非是告诉嫌疑人他(她)不是一个人在“战斗”。检察机关全程录音、录像，人民监督员参与，以及律师最多12后即可会见，足以防止刑讯逼供。其三，律师在场会造成形式上和事实上的不平等。检察机关讯问，律师在场，而律师会见，检察机关不得监听[1] ，这是对侦查机关的能力过于自信，还是对侦查机关的歧视。其四，律师在场在实践中不好操作，律师在场距离多远，是否也要保持看得见但听不见的范围呢?[2]那么是否要给律师配备一台望远镜呢?
3.关于会见手续。有学者认为，96年律师法规定的律师会见权利在司法实践中演化为“二次审批权”。即律师会见既要侦查机关批准，又要看守所批准。笔者认为那是的执行中出了问题。如在《关于律师会见在押犯罪嫌疑人若干问题的规定》(苏检会[2005]6号)并没规定对不涉及国家秘密的案件，律师会见需要检察机关批准。徐州市公、检、法、司联合签发的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》(徐司[2003]97号)明确规定了对不涉及国家秘密的案件，不论是否是重大复杂或两人以上的共同犯罪案件，均不需要检察机关批准。当然，普通案件与复杂案件办理会见时间有所不同。律师有权会见，但总得履行一定的手续。侦查机关办理通知手续是案件管理的必要方式。此规定并非是对律师会见权的限制。只要符合会见的条件，就应当安排会见。
4.关于会见时间长度及次数。笔者认为对会见时间长度及次数，做出一个具体的规定是不合理的。但是如果会见的时间过长及次数过频就会影响侦查机关正常办案。因此从可操作性考虑还应当做出限制。第一，在侦查阶段安排律师会见一般不得超过3次；第二，律师不得连续会见；第二，律师会见和检察机关提审冲突的情况下，检察机关优先。
5.关于会见不得监听问题。侦查机关派员在场其本意是监督律师不得违反关于会见的规定。出发点是好的，但执行中存在偏差。新律师法已明确规定律师会见不受监听，有关权威人士也明确表示监听既包括秘密监听，也包括派员在场。笔者赞同。但应强化看守所对会见场所监管的义务，同时应对律师会见适用全程同步录音录像。
6.关于在一定期限内安排会见问题。不少地方在制定关于律师会见在押犯罪嫌疑人的文件中明确规定了对律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，应在几日内安排会见。具有操作性，值得赞赏。但在执行中不少侦查机关人员理解为只要在该期间内对相关会见手续安排了就行，而是不在这个期间内律师能见到犯罪嫌疑人。甚至在《关于律师会见在押犯罪嫌疑人若干问题的规定》中明确规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当及时通知人民检察院，以便侦查部门调整时间，在48小时内向律师开具关于会见的公函并安排会见的具体时间。”可见，在48小时内律师是见不到犯罪嫌疑人的，至于何时能见到，那得看检察机关的意思。对此笔者持不同意见，应当明确在此期间内让律师见到嫌疑人。
(二)阅卷权。
应明确《律师法》第34条“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”是指指除检察机关应予保密的材料如举报材料、讨论案件记录材料、内部请示报告材料、领导批示材料等以外的所有用于指控犯罪的材料，包括事实材料和程序材料。在案件审查起诉阶段，检察机关应当允许律师查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书，以及本案由侦查机关或者自侦部门移送的所有在卷的证据材料，不应以担心律师全部知晓据以提起公诉的证据不利于公诉工作为由拒绝律师的查阅行为，不得对某些关键证据材料在律师查阅时进行保留。当然，在保障律师阅卷权的同时，还要对建立完善的证据开示制度予以制衡。
(三)自行取证权。
新律师法对律师自行取证权做了扩展，不赘。检察机关在工作中应当给予律师的调查取证权以充分有力的保障，一是对于律师合法的调查取证活动不得加以干涉；二是律师向被害人或者其近亲属、被害人提出的证人收集证据材料遭到拒绝的，检察机关可以通过自侦部门或者公诉部门进行协调；三是律师自行调查取证遭到拒绝，经检察机关协调无果的情况下，律师提出申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院应当派员根据律师收集证据的目的及提供的线索，全面、客观地收集、调取证据。同时对律师的调查取证权也要有一定的规制。第一，律师不得强迫有关当事人作证。律师有取证的权利，有关当事人也有拒绝作证的权利。当事人有向司法机关作证的义务，没有向律师作证的义务。第二，侦查机关取证和律师取证在时间上冲突的，应当按预约的时间先后顺序进行，若同时预约的，应当以侦查机关优先。
4.庭上辩护权。
新律师法免除了律师提出关于无罪、罪轻、或者减免刑的意见的证明责任，并赋于律师一定的豁免权，使律师在法庭上辩论更加自由。检察机关应当从以下几个方面予以应对。第一，检察机关应当对律师在法庭上行使辩护权予以保障。维持控、辩双方在法庭上的对等性，正确理解公诉人与律师在刑事审判活动中的平等对抗性。充分尊重律师的发言，公诉人员必须严格遵守法庭秩序，不得对律师进行人身攻击，随意打断、压制律师的发言。第二，庭前做好充分的证据准备。对律师提出的无罪、罪轻、或者减免刑的意见拿出充分的证据予以反驳，否则将承担不利的后果。第三，对于律师在法庭上发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论，应当提请法庭予以制止。
二、司法解释建议
刑事诉讼法应当有自己的原则和立场，没必要也不应当一味的和律师法保持一致。建议通过司法解释对以下容易引起冲突的地方予以明确。
1.明确律师会见时间。明确检察机关安排会见的时间。可适当延长安排会见的时间，但在该时间内，律师必须能够见到犯罪嫌疑人。
2.明确“涉及国家秘密的案件”的范围。保留现行刑诉法96条：“……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关批准”的规定，同时增加规定：涉及国家秘密的案件，律师会见也应当经过侦查机关批准。但应当明确 “涉及国家秘密的案件”的范围，以减少在实践中的分岐。
2.明确案件是否属于“涉及国家秘密”由谁来认定，认定时间是多长。目前许多司法解释都是检察机关自身来认定，或报检察长决定。这种做法值得商榷，如果一定要这样做，应该有救济措施。
4.明确律师在审查起诉阶段有权阅卷的范围。新律师法规定：“在公诉阶段律师有权“查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案件材料，受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。”“案件材料”包括证据材料吗?按照文意解释应该是包括的，但后面又有“与案件有关的所有材料”之说，那么在公诉阶段还有应当移送法院而没有给律师看的材料，这些材料是哪些呢?显然新律师法规定有矛盾，司法解释应加以明确。
5.明确看守所的责任。由于律师会见侦查机关不得派员在场，相应的有关监督职责就应当落实在看守所。看守所安排律师会见应当见到检察机关关于通知会见的法律文书，对于涉及国家秘密的案件，看守所不得安排律师会见；看守所应加强对律师会见室的现场管理，防止律师为在押人员传递违规物品、信息等。
6.明确律师权利损害的救济措施。应当明确规定禁止以下违法情形：(1)要求律师会见预先提出申请；(2)以侦查需要等为由无故拖延或者变相阻挠。(3)干扰律师会见效果；(4)对律师会见现场监听或采用技术手段监听；(5)其它对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的实质内容进行干涉现象。同时规定：对律师在其执业权利受到上面几种侵害的情况的，可以口头或者书面向检察机关检务督察部门或纪检部门提出申诉，要求检察机关予以及时协调处理。检务监察部门或纪检部门应当及时处理，并对相关违规人员予以处罚。
三、修改刑事诉讼法的相关建议
(一)将初查写入刑事诉讼法。
我国职务犯罪侦查的立案制度及其程序设计，本身有值得商榷之处。现行立案侦查制度的弊端在于，把立案侦查作为当然启动强制侦查的条件，一经立案，就意味着可以当然采取强制措施。“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”然后立案、启动侦查程序，在侦查实践中，有时做不到。笔者建议将初查写入刑事诉讼法，赋予初查一定的侦查手段。同时赋于初查取得的证据以法律效力，不必在立案之后重新固定。
(二)赋于检察机关技术侦查手段。
律师权利的强化，使反腐败工作中高智商犯罪与落后侦查手段间的矛盾更加突出。为此，在打击职务犯罪过程中，参照国际经验以及《联合国反贪污公约》，引入窃听、秘密摄像等技术侦查手段以及使用“特工、握底”等秘密侦查手段，以应对职务犯罪案件的复杂性以及犯罪嫌疑人的反侦查措施。
(三)设立新型的强制措施。
当前，监视居住这种在司法实践中发挥过巨大作用的强制措施，由于在执行中存在着普遍的违法现象而遭到社会各界的病诟。但是若严格按刑事诉讼法的规定去执行，则在侦查过程中特别是在职务犯罪侦查过程中难以发挥作用。鉴于新律师法实施的压力以及12小时的时间过短，建议设立一种新型的强制措施，取代监视居住，增加犯罪嫌疑人在检察机关“留置”的时间，以适应查办职务犯罪的需要。
(四)建立证据开示制度。
针对诉辩信息不对称的现象，在明确、细化律师阅卷权的同时，检察机关应出台证据开示规则，与司法局、法院等机关会签。单向的证据开示会造成律师和检察官间新的信息不对称，较好的解决办法是在审前，律师掌握的无罪等有利于被告人的证据也应向检察官展示，同时应明确规定，开示时“保留”的证据，在法庭出示时不予采信。这样可促进双方信息平衡，防止法庭上“证据突袭”，影响审判效率和司法公正。
注释：
[1] 王建明在全国部分省级检察院反贪工作座谈会上表示：“会见不被监听，应当包括不被技术手段监听和不得派员在场。”
[2] 联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系、协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。