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【摘 要】当今中国经济稳健发展，综合国力不断提升，中国广告业日渐繁荣。但是稳健发展和繁荣背后也伴随着明星代言虚假广告日渐猖獗。本文主要通过界定虚假广告的范围、明星代言虚假广告的法律责任和承担法律责任的理论依据、如何承担责任及如何规制来分析该问题，以期建立正常的经济秩序。
【关键词】虚假广告；理论依据；法律责任；立法完善
一、问题提出
2013年消费者李某，听她婶婶说她堂弟有些缺钙，于是决定买点补钙药送给她堂弟。2013年7月6日，李某到药店去咨询，问当时售药人员有没有补钙的药，售药员便拿出哈尔滨制药六厂生产的盖中盖乳酸钙口服液介绍给她，并说“这是最新补钙药”。还给她看了该产品宣传标语，主要是说“该产品是中老年人治疗骨质疏松症应选择的同时也是治疗婴幼儿缺钙该选择的一种补钙品”。李某说“她在电视上看到知名人士巩俐、濮存昕为该产品代言并说这是补钙佳药”。因为对该明星较熟，印象深刻所以购买了该产品。
2013年7月16日，李某在他人的提醒下注意到该产品的批准文号为黑卫食特准字[1999]第258号，从而认识到该产品并非药品也非保健品而是一般的营养食品。李某认为按照法律法规，广告应该真实合法，不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。然而两位名人代言了这种虚假广告，致使大众受到了误导。2013年7月20日，李某将巩俐、濮存昕、药店、哈尔滨制药六厂告上法院，要求药店回收未服用的药品并返还药费，要求巩俐、濮存昕承担连带责任。要求哈尔滨制药六厂对虚假宣传负责，对李某负赔偿责任。还要求上述被告向李某赔礼道歉。
通过该案例我们了解到本案是涉及明星代言广告纠纷，但是明星代言的广告为虚假广告该如何定义？明星代言虚假广告是否要承担法律责任？其依据是什么？该如何规制？
二、虚假广告范围界定
广告是指通过一定媒介，广泛和公开向不特定多数人传播特定信息的宣传手段。《中华人民共和国广告法》第2条“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”（2014年修订案则将广告直接规定为商业广告，指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介或者形式推销商品或者服务的信息）而虚假广告则是指传递虚假信息的广告。根据《中华人民共和国广告法》第4条（2014年修订案为第5条）“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。由此可见，虚假广告分为蒙骗性广告和引人误解性广告。而这两者之间的差异主要在于，前者通过对商品或服务虚假的描述来蒙蔽消费者，后者主要是通过告知商品或服务的某一个侧面使消费者不能对该产品全面了解从而产生误导。
不管是蒙骗性广告还是引人误解性广告，法律只是在类型上加以定义，然而如何加以认定，法律规定比较模糊。对比发达国家而言，美国“只要广告表达不适当，提供了不准确欠缺的信息从而使接受者产生了误导，则为虚假广告”，[1]德国“如果针对某一部分没有消费常识且文化水平低下的人群，其中认为该广告属于虚假广告占到该人群的百分之十，那么可以确认为虚假广告”。[2]
笔者认为，广告是否认定为虚假广告，主要看几个方面：一是看广告是否掺杂了与产品实际不符的信息或者是隐瞒了产品重要信息。二是看该信息是否会影响人们的判断从而做出违背自己本意的行为。三是看受影响的人们是否达到一定的比例。但也要注意适度的艺术夸张与蒙骗性广告的差别，一般艺术夸张是将产品本身具有的特点加以放大来吸引消费者进行购买，而蒙骗性广告则是将自己的产品不具有的特点加以表述。
三、明星代言虚假广告承担责任的理论依据
就明星代言虚假广告是否承担责任理论存在两种观点，一种认为不应该承担责任。原因在于明星与广告主或厂家签订合同由明星接拍广告，产生的法律关系只约束明星和广告主或厂家，并且商业广告在《合同法》上视为要约邀请i。在实际买卖过程中是由消费者对厂家或经营者提出要约，而明星并不属于买卖合同的当事人，要明星承担责任在法律上无相关依据[3]。另一种认为应该承担责任，承担责任理论又分为违约责任说和侵权责任说。违约责任说主要认为在当今中国经济繁荣，企业和有一定知名度的明星掌握了比较多的信息、资金、人力资源，而消费者则相对而言处于劣势，明星又为企业代言实际上是对企业的商品服务起到一个担保作用，类似于合同中的保证人，商品或服务不符合合同要求就要承担违约责任。[4]而侵权责任说认为，只要明星符合侵权四个要件，则也要承担侵权责任。[5]
笔者认为明星代言虚假广告应当承担法律责任。虽然法律上对明星代言虚假广告的处理并没有法律依据，但是从法理、民法理念经济规律上却有理论基础。
（一）法理理念
从法理上“权利义务对等学说”来看，只享有权利不履行义务或只履行义务不享有权利在法律上和事实上都是不存在的，而在明星代言虚假广告中亦然。明星代言广告虽然是和广告主或厂商签订协议，利用明星的社会影响来增加该商品或服务的知名度，以此来促进该商品或服务的销售，但是广告主通常是先将很大一笔广告报酬付给明星，实际上是将该报酬转化为成本增加到售卖的产品中了。而民众则是基于对明星的崇拜和信任购买该商品或服务。在这其中明星利用影响力获得巨额报酬是他的权利，但是该产品出现了问题，明星却不用负任何责任，这显然违反了权利义务对等原则。
（二）民法理念
从民法理念上讲。明星代言虚假广告也是违反信赖保护、诚信和公序良俗原则的。信赖保护在英美法系中又叫允诺禁反悔规则，其主要是指一方如果向对方做出了承诺，同时对方也对该承诺有合乎情理的相信，那么做出承诺的人不得违反自己的承诺，否则应当承担责任。明星为商品代言，消费者基于对明星的信赖购买产品，那么如果产品出现问题，明星和广告主就应当承担责任。同时明星代言虚假广告同时也违背了公序良俗原则。因为明星代言广告，面对的是广大消费者，明星的每一次代言都与消费者的利益有关，如果明星代言虚假广告，必然会损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，这显然是违背《民法通则》第7条关于公序良俗的规定的。 （三）经济规律
从经济规律来看，明星代言虚假广告也必须承担责任。英国著名金融学家托马斯.格雷欣曾经说过：“如果有两种货币同时流通，其中一种货币发生贬值，另一种货币价值不变或增加，于是另一种货币的价值就高于此种货币，高价值的货币会逐渐从市场上消失，低价货币就会泛滥”。明星代言虚假广告也是一样，当虚假广告越来越泛滥，那么真实广告就会退出市场，不利于经济健康发展。
四、明星代言虚假广告承担法律责任的要件
明星代言虚假广告实质上是一种侵权行为而非违约行为。主要原因在于明星代言广告实际上是与广告主或厂家签订了合同，而与消费者在合同上并无多大关联。王泽鉴教授认为：“只要加害人有侵害他人的意思表示，而且侵害的是法律保护的权益且造成损害的构成侵权”。按照一般侵权的构成要件，明星代言虚假广告也要符合以下要件：
（一）损害行为。即意味着明星代言的广告是虚假的，且事实上也实施了该行为，如果连行为都未实施肯定不构成侵权。
（二）损害后果。明星代言虚假广告要造成损害。在民法中有一句话“无损害，无责任”，根据《消费者权益保护法》第7、8条，主要侵害的是消费者人身权利、财产权利和其他经济权利。
（三）因果关系。我国主要采纳的是相当因果关系论。[6]该理论的创始人主要是德国弗莱堡大学vonkries教授。他认为“行为与损害结果有因果关系，行为是造成损害的必要条件同时增加了损害发生的几率”。即明星代言虚假广告行为和造成消费者损害必须具有与因果关系。
（四）主观过错。主要有故意和过失。故意主要是指明星明知道该广告为虚假广告而为其代言，而过失主要指明星本有义务认识到该广告为虚假广告却未认识到。
满足上述条件，明星代言虚假广告应当承担侵权责任。但是这四个条件中主观过错问题尤为难以界定。在《侵权责任法》中，将归责原则分为过错责任原则、过错责任推定原则、无过错责任原则和公平原则。公平原则不予考虑，因为代言虚假广告属于侵权行为。过错责任原则是指当行为人有过错的情况下才承担责任。过错责任推定是指在侵权中，如果加害人不能证明自己没有过错，那么直接推定加害人有过错。而无过错责任归责原则是指不管行为人有无过错，只要实施了损害行为，造成损害后果，且二者有因果关系，且无免责事由则要承担责任。笔者认为，认定主观过错的归责原则采用过错责任推定最为合适。原因在于明星虽然相较于消费者处于优势地位地位，但是他们并非专业人士，不可能对自己所代言的产品的专业性都很了解，所以如果用无过错责任归责原则对明星而言过于苛刻。但是消费者毕竟还是处于劣势地位，如果采用过错责任原则，则明显对消费者不利，然而过错责任推定则很好解决了这个问题，将举证责任倒置给明星。明星只有证明自己没有过错才能不承担责任。明星不是全能的，不可能掌握各种专业知识，所以要求明星对自己所代言的广告从专业性的角度去了解是不可能的。但是明星对自己代言的广告有相应审查的义务，首先明星要查明广告主提供的证明文件，核对广告的内容，是否符合法律、行政法规的有关要求。
五、明星代言虚假广告的责任形式及免责事由
明星代言虚假广告虽应承担责任，但是在大多民事法律中没有明确规定。笔者认为，明星代言虚假广告是一种利用自身公信力进行虚假宣传的侵权行为，应当承担损害赔偿责任。至于赔偿数额，理论界有两种理论：一种为加重赔偿，其主要认为明星代言虚假广告是故意或者是重大过失，那么加害人除了赔偿受害人遭受的损失还要在此基础上多给一部分钱作为惩罚；另一种则是以明星代言广告报酬为上限。[7]外国法学家认为加重赔偿对明星代言虚假广告有极好的预防作用，笔者也赞同此观点，认为加重处罚应成为代言虚假广告的法律责任承担方式。但是并不是所有的虚假广告代言都要承担法律责任。对比国外，笔者认为还是应当有以下免责情形。
（一）代言人使用过该商品或接受过该服务，并达到广告欲宣传的效果。举个实例，在美国有一明星代言了一个减肥药的广告，自己在代言前也试用了该产品，并成功减掉几十磅，后来该产品被检测出来含有致癌物质，受害者将明星告上法院。法院认为该明星使用该产品并成功减肥应当成为该事件的免责事由。所以判决该明星对虚假广告的宣传不承担法律责任。根据《中华人民共和国广告法》（修订稿）明星使用代言产品，已成为其代言该产品广告的“前置”条件。
（二）参照我国《民法通则》关于时效的规定，规定明星代言虚假广告的时效为两年。意思自治是民法基本原则中十分重要的原则，其精髓在于民事主体自我决策和自我决定的权利，当事人有权决定行不行使该项权利。但是当事人的事实行为和法律行为存在的时间太长，已经成为社会所信赖或者已经成为其他事实的基础。如果权利人现在来行使，那会对现在的交易安全造成威胁，并且因为时间过于久远证据湮灭，当事人难以举证。
（三）表面符合标准。明星并不是专家，不可能对商品或服务进行实质性的审查，只需要审查该广告是否符合事实、广告准则、法律、行政法规的规定，代言人审查广告主提供的证明文件，核对广告内容即可免责。
六、明星代言虚假广告的立法完善
（一）对明星代言虚假广告责任赔偿数额采取惩罚赔偿理论，并且在《广告法》和《消费者权益保护法》等法律中得以体现。
（二）要对食品与非食品广告代言责任区分开。根据《食品安全法》55条，社会团体或其他组织、个人只要参与该食品推荐要承担连带责任，而一般产品广告代言如《消费者权益保护法》规定明星代言虚假广告也要承担连带责任。只是这两种连带责任的惩处力度应当是不同的。食品是针对社会中的每一个人的人身安全，关系到一个国家的稳定，自然对食品虚假广告代言的处罚要重于一般产品虚假广告代言。
（三）针对关系国家稳定或者关系人民大众生命健康的领域禁止明星代言。因为这些领域大多数是与人们生活息息相关的行业，是国家经济、政治稳定的命脉。假如在这些行业出现了虚假广告，必然会造成大规模的损害，危害国家稳定。 （四）调节明星代言广告报酬和从收入中应缴纳的税款。马克思先生曾说过：“如果有10%的利润，资本就保证到处被使用；有20%的利润，资本就活跃起来；有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险。”所以为防止明星因为代言虚假广告巨大的利润，而实施违法行为，就应适当限制明星代言广告费用，制定出最高限额。同时应完善明星缴纳税款制度，国家应针对明星代言不同广告的性质制定不同的税率，既保护了有关产业不受虚假广告的侵扰，又减少了虚假广告的产生。
（五）广告协会要加强广告业的监督。广告协会要制定出详细的章程制度，对虚假代言广告做出相应的惩处措施。如明星代言虚假广告后在几年之内不能代言广告等诸如此类。
（六）完善行政监管。在现在法律环境中对于名人代言虚假广告处理尚缺乏相应的法律依据且进行审查也只限于备案登记环节，对代言虚假广告的抑制力较弱，导致虚假广告泛滥。行政机关在此时应该完善明星代言广告的审批制度，严格审查代言广告的内容，并审查其中文字、语言是否真实、文明、健康。
（七）完善群众和媒体监督，鼓励提出公益诉讼。当代中国科技迅猛发展，人们获得信息的渠道增多，从报纸、期刊到广播、电视、网络。沟通形式的多样化有利于公众、媒体的监督。这时应当打造针对广告问题的交流平台，利用群众和媒体强化监督效果。在出现虚假广告侵权后，根据《民事诉讼法》第55条规定，鼓励法定机关和社会组织提出公益诉讼，从而维护消费者合法权益。
随着虚假广告日益猖獗，真假信息纵横交错，消费者的权益日益受到威胁甚至是遭到巨大损害，因此对明星代言虚假广告这种侵权行为要予以坚决打击并要求其承担侵权责任。明星代言虚假广告承担法律责任是基于民法的诚实信用、信赖保护、公序良俗原则。也是基于法理中的权利义务对等原则，同时也是符合经济发展规律。总之，明星代言是具有独立法律地位的，基于公众的信赖，明星代言广告要谨慎行之。
注释：
i 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
【参考文献】
[1]文森特·R·约翰逊.美国侵权法[M].赵文秀，译.北京：中国人民大学出版社，2004：157.
[2]莫小燕.试论虚假广告的认定[DB].中国法院，2012.
http：//www.chinacountorg/pulic.com
[3]乔新生.名人做虚假广告是否侵权[N].法制日报，2003-6-10.
[4]贾君.名人涉嫌虚假广告[N].中国消费者报，2005-10-06.
[5]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004（4）.
[6]H·L，A·Hart，AM·Honore.causation in the law oxford：clarendonpress ，1959：451.
[7]刘继峰.论虚假广告代言人的法律责任[J].国家检察官学院学报，2008（5）.
【关键词】虚假广告；理论依据；法律责任；立法完善
一、问题提出
2013年消费者李某，听她婶婶说她堂弟有些缺钙，于是决定买点补钙药送给她堂弟。2013年7月6日，李某到药店去咨询，问当时售药人员有没有补钙的药，售药员便拿出哈尔滨制药六厂生产的盖中盖乳酸钙口服液介绍给她，并说“这是最新补钙药”。还给她看了该产品宣传标语，主要是说“该产品是中老年人治疗骨质疏松症应选择的同时也是治疗婴幼儿缺钙该选择的一种补钙品”。李某说“她在电视上看到知名人士巩俐、濮存昕为该产品代言并说这是补钙佳药”。因为对该明星较熟，印象深刻所以购买了该产品。
2013年7月16日，李某在他人的提醒下注意到该产品的批准文号为黑卫食特准字[1999]第258号，从而认识到该产品并非药品也非保健品而是一般的营养食品。李某认为按照法律法规，广告应该真实合法，不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。然而两位名人代言了这种虚假广告，致使大众受到了误导。2013年7月20日，李某将巩俐、濮存昕、药店、哈尔滨制药六厂告上法院，要求药店回收未服用的药品并返还药费，要求巩俐、濮存昕承担连带责任。要求哈尔滨制药六厂对虚假宣传负责，对李某负赔偿责任。还要求上述被告向李某赔礼道歉。
通过该案例我们了解到本案是涉及明星代言广告纠纷，但是明星代言的广告为虚假广告该如何定义？明星代言虚假广告是否要承担法律责任？其依据是什么？该如何规制？
二、虚假广告范围界定
广告是指通过一定媒介，广泛和公开向不特定多数人传播特定信息的宣传手段。《中华人民共和国广告法》第2条“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”（2014年修订案则将广告直接规定为商业广告，指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介或者形式推销商品或者服务的信息）而虚假广告则是指传递虚假信息的广告。根据《中华人民共和国广告法》第4条（2014年修订案为第5条）“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。由此可见，虚假广告分为蒙骗性广告和引人误解性广告。而这两者之间的差异主要在于，前者通过对商品或服务虚假的描述来蒙蔽消费者，后者主要是通过告知商品或服务的某一个侧面使消费者不能对该产品全面了解从而产生误导。
不管是蒙骗性广告还是引人误解性广告，法律只是在类型上加以定义，然而如何加以认定，法律规定比较模糊。对比发达国家而言，美国“只要广告表达不适当，提供了不准确欠缺的信息从而使接受者产生了误导，则为虚假广告”，[1]德国“如果针对某一部分没有消费常识且文化水平低下的人群，其中认为该广告属于虚假广告占到该人群的百分之十，那么可以确认为虚假广告”。[2]
笔者认为，广告是否认定为虚假广告，主要看几个方面：一是看广告是否掺杂了与产品实际不符的信息或者是隐瞒了产品重要信息。二是看该信息是否会影响人们的判断从而做出违背自己本意的行为。三是看受影响的人们是否达到一定的比例。但也要注意适度的艺术夸张与蒙骗性广告的差别，一般艺术夸张是将产品本身具有的特点加以放大来吸引消费者进行购买，而蒙骗性广告则是将自己的产品不具有的特点加以表述。
三、明星代言虚假广告承担责任的理论依据
就明星代言虚假广告是否承担责任理论存在两种观点，一种认为不应该承担责任。原因在于明星与广告主或厂家签订合同由明星接拍广告，产生的法律关系只约束明星和广告主或厂家，并且商业广告在《合同法》上视为要约邀请i。在实际买卖过程中是由消费者对厂家或经营者提出要约，而明星并不属于买卖合同的当事人，要明星承担责任在法律上无相关依据[3]。另一种认为应该承担责任，承担责任理论又分为违约责任说和侵权责任说。违约责任说主要认为在当今中国经济繁荣，企业和有一定知名度的明星掌握了比较多的信息、资金、人力资源，而消费者则相对而言处于劣势，明星又为企业代言实际上是对企业的商品服务起到一个担保作用，类似于合同中的保证人，商品或服务不符合合同要求就要承担违约责任。[4]而侵权责任说认为，只要明星符合侵权四个要件，则也要承担侵权责任。[5]
笔者认为明星代言虚假广告应当承担法律责任。虽然法律上对明星代言虚假广告的处理并没有法律依据，但是从法理、民法理念经济规律上却有理论基础。
（一）法理理念
从法理上“权利义务对等学说”来看，只享有权利不履行义务或只履行义务不享有权利在法律上和事实上都是不存在的，而在明星代言虚假广告中亦然。明星代言广告虽然是和广告主或厂商签订协议，利用明星的社会影响来增加该商品或服务的知名度，以此来促进该商品或服务的销售，但是广告主通常是先将很大一笔广告报酬付给明星，实际上是将该报酬转化为成本增加到售卖的产品中了。而民众则是基于对明星的崇拜和信任购买该商品或服务。在这其中明星利用影响力获得巨额报酬是他的权利，但是该产品出现了问题，明星却不用负任何责任，这显然违反了权利义务对等原则。
（二）民法理念
从民法理念上讲。明星代言虚假广告也是违反信赖保护、诚信和公序良俗原则的。信赖保护在英美法系中又叫允诺禁反悔规则，其主要是指一方如果向对方做出了承诺，同时对方也对该承诺有合乎情理的相信，那么做出承诺的人不得违反自己的承诺，否则应当承担责任。明星为商品代言，消费者基于对明星的信赖购买产品，那么如果产品出现问题，明星和广告主就应当承担责任。同时明星代言虚假广告同时也违背了公序良俗原则。因为明星代言广告，面对的是广大消费者，明星的每一次代言都与消费者的利益有关，如果明星代言虚假广告，必然会损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，这显然是违背《民法通则》第7条关于公序良俗的规定的。 （三）经济规律
从经济规律来看，明星代言虚假广告也必须承担责任。英国著名金融学家托马斯.格雷欣曾经说过：“如果有两种货币同时流通，其中一种货币发生贬值，另一种货币价值不变或增加，于是另一种货币的价值就高于此种货币，高价值的货币会逐渐从市场上消失，低价货币就会泛滥”。明星代言虚假广告也是一样，当虚假广告越来越泛滥，那么真实广告就会退出市场，不利于经济健康发展。
四、明星代言虚假广告承担法律责任的要件
明星代言虚假广告实质上是一种侵权行为而非违约行为。主要原因在于明星代言广告实际上是与广告主或厂家签订了合同，而与消费者在合同上并无多大关联。王泽鉴教授认为：“只要加害人有侵害他人的意思表示，而且侵害的是法律保护的权益且造成损害的构成侵权”。按照一般侵权的构成要件，明星代言虚假广告也要符合以下要件：
（一）损害行为。即意味着明星代言的广告是虚假的，且事实上也实施了该行为，如果连行为都未实施肯定不构成侵权。
（二）损害后果。明星代言虚假广告要造成损害。在民法中有一句话“无损害，无责任”，根据《消费者权益保护法》第7、8条，主要侵害的是消费者人身权利、财产权利和其他经济权利。
（三）因果关系。我国主要采纳的是相当因果关系论。[6]该理论的创始人主要是德国弗莱堡大学vonkries教授。他认为“行为与损害结果有因果关系，行为是造成损害的必要条件同时增加了损害发生的几率”。即明星代言虚假广告行为和造成消费者损害必须具有与因果关系。
（四）主观过错。主要有故意和过失。故意主要是指明星明知道该广告为虚假广告而为其代言，而过失主要指明星本有义务认识到该广告为虚假广告却未认识到。
满足上述条件，明星代言虚假广告应当承担侵权责任。但是这四个条件中主观过错问题尤为难以界定。在《侵权责任法》中，将归责原则分为过错责任原则、过错责任推定原则、无过错责任原则和公平原则。公平原则不予考虑，因为代言虚假广告属于侵权行为。过错责任原则是指当行为人有过错的情况下才承担责任。过错责任推定是指在侵权中，如果加害人不能证明自己没有过错，那么直接推定加害人有过错。而无过错责任归责原则是指不管行为人有无过错，只要实施了损害行为，造成损害后果，且二者有因果关系，且无免责事由则要承担责任。笔者认为，认定主观过错的归责原则采用过错责任推定最为合适。原因在于明星虽然相较于消费者处于优势地位地位，但是他们并非专业人士，不可能对自己所代言的产品的专业性都很了解，所以如果用无过错责任归责原则对明星而言过于苛刻。但是消费者毕竟还是处于劣势地位，如果采用过错责任原则，则明显对消费者不利，然而过错责任推定则很好解决了这个问题，将举证责任倒置给明星。明星只有证明自己没有过错才能不承担责任。明星不是全能的，不可能掌握各种专业知识，所以要求明星对自己所代言的广告从专业性的角度去了解是不可能的。但是明星对自己代言的广告有相应审查的义务，首先明星要查明广告主提供的证明文件，核对广告的内容，是否符合法律、行政法规的有关要求。
五、明星代言虚假广告的责任形式及免责事由
明星代言虚假广告虽应承担责任，但是在大多民事法律中没有明确规定。笔者认为，明星代言虚假广告是一种利用自身公信力进行虚假宣传的侵权行为，应当承担损害赔偿责任。至于赔偿数额，理论界有两种理论：一种为加重赔偿，其主要认为明星代言虚假广告是故意或者是重大过失，那么加害人除了赔偿受害人遭受的损失还要在此基础上多给一部分钱作为惩罚；另一种则是以明星代言广告报酬为上限。[7]外国法学家认为加重赔偿对明星代言虚假广告有极好的预防作用，笔者也赞同此观点，认为加重处罚应成为代言虚假广告的法律责任承担方式。但是并不是所有的虚假广告代言都要承担法律责任。对比国外，笔者认为还是应当有以下免责情形。
（一）代言人使用过该商品或接受过该服务，并达到广告欲宣传的效果。举个实例，在美国有一明星代言了一个减肥药的广告，自己在代言前也试用了该产品，并成功减掉几十磅，后来该产品被检测出来含有致癌物质，受害者将明星告上法院。法院认为该明星使用该产品并成功减肥应当成为该事件的免责事由。所以判决该明星对虚假广告的宣传不承担法律责任。根据《中华人民共和国广告法》（修订稿）明星使用代言产品，已成为其代言该产品广告的“前置”条件。
（二）参照我国《民法通则》关于时效的规定，规定明星代言虚假广告的时效为两年。意思自治是民法基本原则中十分重要的原则，其精髓在于民事主体自我决策和自我决定的权利，当事人有权决定行不行使该项权利。但是当事人的事实行为和法律行为存在的时间太长，已经成为社会所信赖或者已经成为其他事实的基础。如果权利人现在来行使，那会对现在的交易安全造成威胁，并且因为时间过于久远证据湮灭，当事人难以举证。
（三）表面符合标准。明星并不是专家，不可能对商品或服务进行实质性的审查，只需要审查该广告是否符合事实、广告准则、法律、行政法规的规定，代言人审查广告主提供的证明文件，核对广告内容即可免责。
六、明星代言虚假广告的立法完善
（一）对明星代言虚假广告责任赔偿数额采取惩罚赔偿理论，并且在《广告法》和《消费者权益保护法》等法律中得以体现。
（二）要对食品与非食品广告代言责任区分开。根据《食品安全法》55条，社会团体或其他组织、个人只要参与该食品推荐要承担连带责任，而一般产品广告代言如《消费者权益保护法》规定明星代言虚假广告也要承担连带责任。只是这两种连带责任的惩处力度应当是不同的。食品是针对社会中的每一个人的人身安全，关系到一个国家的稳定，自然对食品虚假广告代言的处罚要重于一般产品虚假广告代言。
（三）针对关系国家稳定或者关系人民大众生命健康的领域禁止明星代言。因为这些领域大多数是与人们生活息息相关的行业，是国家经济、政治稳定的命脉。假如在这些行业出现了虚假广告，必然会造成大规模的损害，危害国家稳定。 （四）调节明星代言广告报酬和从收入中应缴纳的税款。马克思先生曾说过：“如果有10%的利润，资本就保证到处被使用；有20%的利润，资本就活跃起来；有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至去冒绞首的危险。”所以为防止明星因为代言虚假广告巨大的利润，而实施违法行为，就应适当限制明星代言广告费用，制定出最高限额。同时应完善明星缴纳税款制度，国家应针对明星代言不同广告的性质制定不同的税率，既保护了有关产业不受虚假广告的侵扰，又减少了虚假广告的产生。
（五）广告协会要加强广告业的监督。广告协会要制定出详细的章程制度，对虚假代言广告做出相应的惩处措施。如明星代言虚假广告后在几年之内不能代言广告等诸如此类。
（六）完善行政监管。在现在法律环境中对于名人代言虚假广告处理尚缺乏相应的法律依据且进行审查也只限于备案登记环节，对代言虚假广告的抑制力较弱，导致虚假广告泛滥。行政机关在此时应该完善明星代言广告的审批制度，严格审查代言广告的内容，并审查其中文字、语言是否真实、文明、健康。
（七）完善群众和媒体监督，鼓励提出公益诉讼。当代中国科技迅猛发展，人们获得信息的渠道增多，从报纸、期刊到广播、电视、网络。沟通形式的多样化有利于公众、媒体的监督。这时应当打造针对广告问题的交流平台，利用群众和媒体强化监督效果。在出现虚假广告侵权后，根据《民事诉讼法》第55条规定，鼓励法定机关和社会组织提出公益诉讼，从而维护消费者合法权益。
随着虚假广告日益猖獗，真假信息纵横交错，消费者的权益日益受到威胁甚至是遭到巨大损害，因此对明星代言虚假广告这种侵权行为要予以坚决打击并要求其承担侵权责任。明星代言虚假广告承担法律责任是基于民法的诚实信用、信赖保护、公序良俗原则。也是基于法理中的权利义务对等原则，同时也是符合经济发展规律。总之，明星代言是具有独立法律地位的，基于公众的信赖，明星代言广告要谨慎行之。
注释：
i 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
【参考文献】
[1]文森特·R·约翰逊.美国侵权法[M].赵文秀，译.北京：中国人民大学出版社，2004：157.
[2]莫小燕.试论虚假广告的认定[DB].中国法院，2012.
http：//www.chinacountorg/pulic.com
[3]乔新生.名人做虚假广告是否侵权[N].法制日报，2003-6-10.
[4]贾君.名人涉嫌虚假广告[N].中国消费者报，2005-10-06.
[5]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004（4）.
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