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2009年5月12日，被告人张×伙同李×(另案处理)，在北京市宣武区国华商场门前从其携带的皮箱中取出“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票"55份(经鉴定均为伪造的发票)，并以每份100元人民币的价格向刘×非法出售。接到举报后。北京市公安局宣武分局民警将被告人张×当场抓获，并起获张×携带的皮箱中尚未售出的“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票”、“北京市商业企业专用发票”等各类发票共计56份(经鉴定均为伪造的发票)。要解决此案例，我们首先必须弄清出售非法制造的发票罪这一行为犯是否存在未遂形态，如何认定该罪的未遂形态，以及行为人为了出售而购买了大量的非法制造的发票，在出售其中一部分时就被抓获，就其余未出售的部分非法制造的发票，是否应以犯罪未遂论处等问题。以下笔者将做具体阐述：
一、出售非法制造的发票罪属于行为犯
根据《刑法》第209条第2款之规定，只要实施了“出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票”行为的，就构成出售非法制造的发票罪的既遂，而没有规定其必须造成某种结果或引起某种后果或具有某种情节始能构成犯罪。因此，出售非法制造的发票罪属于行为犯。但这并不意味着一经实施任何出售非法制造的发票的行为，都会产生严重的社会危害后果，需要以犯罪来追究行为人的刑事责任。因为根据《刑法》第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，实施了出售非法制造的发票的行为的，并不一概构成犯罪，有的只是一般违法行为。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第58条的规定，出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的，应予追诉。也就是说，出售非法制造的发票50份以下的，不构成犯罪，只是一般的行政违法行为。
所谓行为犯是指以符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为的完成为既遂标志的犯罪，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型，是立法者基于行为本身的无价值而在刑法分则中设置的无需特定的物质性实害结果发生就予以既遂否定性评价的犯罪类型。之所以说无须发生特定的犯罪结果，就在于“行为犯的特点就在于行为一实施便必然产生实害——危害结果在任何情况下都附属于已然的行为存在，并且危害结果呈一种不甚明显的隐型状态”。此外，虽然行为犯要求实行与构成要件该当之一定行为而成立犯罪既遂，但是“这些行为并非一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一实行过程，要达到一定程度才能视为行为的完成”。具体来说，行为犯一般具有如下的构成特征：
第一，行为犯的客体特征。犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。在外国刑法学中，它被称为法益，也就是法所保护的生活利益。作为完成形态的行为犯的客体特征，只能是侵害了合法权益，而不能是对体现该罪本质的合法权益造成威胁。行为犯在大多数情况下不能产生体现该罪客体属性的实害结果，即行为犯对客体的侵犯是通过行为本身而不是行为造成的结果体现出来。从犯罪客体分类的情况来说，包括有形客体和无形客体，有形客体又称形式客体，指能够反映有形事物的客体，其特点是能够看得见、摸得着、被实际感知的人或物，来体现法律所保护的利益。如身体、财产等都是有形客体。无形客体，又称“实质法益”和“非物质法益”，是指不能被感知的非物质客体，如自由、名誉、人格、尊严等。由于行为犯主要是保护无形客体，因而行为犯的法益侵害呈现出非物质形态。附带指出，有的学者说行为犯不是不能产生危害结果，而是不要求危害结果，这一说法是不科学的。因为行为产生的危害结果与体现客体性质的危害结果并非等同的概念。如非法拘禁导致他人死亡的，死亡结果并非体现客体性质的危害结果，因此不能说作为行为犯的非法拘禁罪也能产生危害结果。对于行为犯而言，一般不能产生体现法益性质的危害结果。
第二，行为犯的客观方面特征。行为犯的客观方面，除了不要求危害结果之外，即使在构成要件行为本身的属性上，也有自己的特点。其一，行为犯的行为与侵害同时存在。行为犯的构成行为一经完成，合法权益即受到现实侵害。其二。行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。其三，行为犯的行为具有过程性。如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的--行为具有过程性，即并非着手即能完成。一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。具体而言，在这种犯罪中。既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程。行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构成要件行为已经完成。例如在脱逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离羁押机关的控制范围以后，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。才能以脱逃罪的既遂犯论处。此外，需要特别指出的是，行为犯的实行行为是对某类具有严重社会危害性的行为的抽象概括，它不可能是空洞的、单纯的概念，而是包括有一定的构成要素。如手段、动机、地点等，由它综合加以反映。如：妨碍公务罪的行为必须是包括暴力、威胁方法，窝藏罪的行为要求有“明知是犯罪所得的赃物”要素，等等。因此，认定行为犯时，必须牢牢结合有关刑法规定，切不可以一般观念上的行为属性来死搬硬套。
第三，行为犯的主观方面特征。由于行为犯本不能发生或不要求发生体现客体性质的结果，因而对行为犯的认定，尤其着眼于行为本身的主观意思，强调主观上的无价值。因此，从理论上来说，行为犯不可能存在主观上的过失，而只能是不法和罪责内涵程度更大的故意。因而它的罪过形式只能是故意，而不能是过失。此外，行为犯的认识因素只限于犯罪客体和构成要件行为，而不包括结果。对犯罪客体的认识是抽象的认识，即只要行为人认识到自己的行为是侵害合法权益即可，不要求行为人具体认识到侵犯了哪方面的合法权益，也就是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性。对于犯罪构成的客观方面的认识，只限于对行为本身的认识，不包括行为犯罪客观方面要件所不要求的危害结果。行为犯的意志因素指向的对象包括犯罪客体和危害行为，对行为持希望而不能是放任的态度，但对侵害犯罪客体既可以是希望，也可以是放任。
二、出售非法制造的发票罪的未遂形态的认定
(一)行为犯是否存在未遂形态
长期以来我国刑法学界有些学者一直持行为犯只有既遂而无未遂的观点。如有学者认为。“对于行为犯而言，犯罪的成立与既遂是同义语，决定于构成要件行为。这样就意味着，行为犯排斥了未遂形态的存在”。“凡行为未发生行为人所预期 之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯(笔者注：大陆法系刑法学者多把行为犯称为形式犯，相应地把结果犯称为实质犯)……在性质上均无所谓未遂犯”。“由于行为犯仅仅以行为本身作为刑罚的基本依据，而不以行为犯罪结果作为适用法定刑的完整化根据之一，因而只有犯罪成立与否之别，而无犯罪既遂与未遂之分”。可见，这些学者之所以认为行为犯不存在未遂形态，其根本缘由在于他们将行为犯与举动犯相等同，认为行为犯的含义本身就是一着手实行犯罪即为既遂，从这种意义上理解行为犯自然也就无未遂形态可言。
对于上述观点，笔者不敢苟同，举动犯是指行为人一着手实施犯罪行为即告犯罪完成和完全符合构成要件从而既遂的犯罪类型，除非在对象不能犯或工具不能犯的情形下方构成犯罪未遂，否则不存在犯罪未遂形态。但行为犯是严格区别于举动犯的。首先，从词义上看，“举动”一词偏重于行为的即时性，即实行行为的着手，而“行为”一词则注重实行行为的整体性，二者的差别显而易见。其次，从概念与内涵上看，举动犯是以行为的着手作为构成要件的犯罪，而行为犯是以行为的实施完毕作为犯罪构成要件的犯罪，举动犯一着手就产生质的飞跃，而行为犯则是随着实行行为的继续，待实施的行为达到一定的危害程度，方从量变到质变构成犯罪既遂，其中间有一个发展的过程，也即有一段从着手到既遂的距离，“举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂形态”。即行为犯的“这些行为并非一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有—个实行过程。要达到一定程度才能视为行为的完成。最后，从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成该实行行为总是不能等同的，因此，从理论上讲，不区别举动犯与行为犯而将着手实行犯罪与实行犯罪完毕不加区分的观点是不准确的。因而，行为犯是严格区别于举动犯的。也因此，行为犯是存在未遂形态的，“行为人在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成机犯罪既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度。未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂”。对此，学者韩忠谟曾指出：“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在想象上非绝无存在之可能，且形式犯之行为实行完毕，因其行为缺乏客观之危险性，致成立不能犯者，亦往往有之，而不能犯又系未遂犯之一种，纵如反对论者所云，形式犯无未遂犯，亦仅无普通未遂(狭义未遂)而已，并非一切之未遂均不能成立也，……吾辈以法律所直接保护之法益受侵害之状态，为犯罪之结果，至于犯罪行为所生之其他事实上变更状态，即不得再以结果视之。是以何者为犯罪之结果，须探索刑法之立法精神而为决定，而何者为形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论。”前苏联的特拉伊宁教授也曾指出，“在实施所谓‘形式’犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之”。另外，有日本学者甚至认为，“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合。着手未遂这种形态是可能存在的”。我国有些学者也认为，“在举动犯中，不仅存在着犯罪的既遂、预备和中止形态，而且也存在着犯罪的未遂形态"。可见，即使将行为犯等同于举动犯也不能否定行为犯存在未遂形态。
综上所述，笔者认为，行为犯同样存在未遂形态，即在行为人着手实施犯罪但尚未对刑法所意图维护的权益造成实际损害。就由于意志以外的原因而未得逞时，就构成犯罪的未遂。对此，在司法实践中也同样必须将行为犯的既遂和未遂加以严格区分。
(二)出售非法制造的发票罪未遂的认定
未遂犯与既遂犯的本质区别在于是否“对刑法所意图维护的权益造成实际损害”，而就出售非法制造的发票罪而言。一般情况下完成该犯罪就对刑法所意图维护的权益造成实际损害，即完成了出售非法制造的发票的行为就对我国的发票管理秩序和税收秩序造成了实际的损害。
根据刑法理论，结合司法实践，笔者认为，出售非法制造的发票的着手应是指开始从衣袋里掏出发票，或从车上卸下装载的发票。或完成一次或几次交易后继续兜售余下的非法制造的发票(相对出售余下的非法制造的发票而言)等。在这之前的行为，均不是“着手”，由于意志以外的原因而停止犯罪的。以预备犯论处。出售非法制造的发票罪的未遂是指，已经开始了对非法制造的发票的掏、拿、递等动作，但因被公安机关逮捕，或出售非法制造的发票被拒绝，或因发生事实上的认识错误等违背行为人意志的原因，而未能将该发票交付给购买人(未办理好邮寄、托运手续，或交给受托人等)的状态。如在交易现场，行为人从袋中掏出非法制造的发票正要交付给购买人时，或在完成交易后继续兜售余下的非法制造的发票时，就被警方抓获，或误将收据当作发票交付的，就是如此。因为出售非法制造的发
【上接第96页】票罪，从一般社会观念看，从兜售非法制造的发票到成交有一个过程，只有成交以后，才认为已经对合法权益造成侵害。所以，在着手之后，又继续实施交付该非法制造的发票的行为后方构成犯罪既遂，即只有完成了交付非法制造的发票的行为才实际损害到我国税收征管秩序。通过邮寄、托运等途径出售发票的，根据民法的有关规定，只要出售人办完邮寄或托运手续，或将非法制造的发票给了受托人。就被视为该发票已交付，因而，对这几种行为的完成该犯罪并对刑法所意图维护的权益造成实际损害的认定应以出售人办完邮寄或托运手续，或将发票交给受托人时为准。
就本案来说。行为人张××向刘××出售55份伪造的“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票”，并已成功交付，其行为已经对我国的发票管理秩序和税收秩序造成了实际的损害。因此系出售非法制造的发票罪既遂。对于张×x携带的皮箱中尚未售出的56份伪造的“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票”、“北京市商业企业专用发票”等各类发票，由于其尚未出售，因而该行为尚未达到一定的危害程度，尚未对我国的发票管理秩序和税收秩序造成实际损害，所以应以出售非法制造的发票罪的未遂处理。
一、出售非法制造的发票罪属于行为犯
根据《刑法》第209条第2款之规定，只要实施了“出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票”行为的，就构成出售非法制造的发票罪的既遂，而没有规定其必须造成某种结果或引起某种后果或具有某种情节始能构成犯罪。因此，出售非法制造的发票罪属于行为犯。但这并不意味着一经实施任何出售非法制造的发票的行为，都会产生严重的社会危害后果，需要以犯罪来追究行为人的刑事责任。因为根据《刑法》第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，实施了出售非法制造的发票的行为的，并不一概构成犯罪，有的只是一般违法行为。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第58条的规定，出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的，应予追诉。也就是说，出售非法制造的发票50份以下的，不构成犯罪，只是一般的行政违法行为。
所谓行为犯是指以符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为的完成为既遂标志的犯罪，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型，是立法者基于行为本身的无价值而在刑法分则中设置的无需特定的物质性实害结果发生就予以既遂否定性评价的犯罪类型。之所以说无须发生特定的犯罪结果，就在于“行为犯的特点就在于行为一实施便必然产生实害——危害结果在任何情况下都附属于已然的行为存在，并且危害结果呈一种不甚明显的隐型状态”。此外，虽然行为犯要求实行与构成要件该当之一定行为而成立犯罪既遂，但是“这些行为并非一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一实行过程，要达到一定程度才能视为行为的完成”。具体来说，行为犯一般具有如下的构成特征：
第一，行为犯的客体特征。犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。在外国刑法学中，它被称为法益，也就是法所保护的生活利益。作为完成形态的行为犯的客体特征，只能是侵害了合法权益，而不能是对体现该罪本质的合法权益造成威胁。行为犯在大多数情况下不能产生体现该罪客体属性的实害结果，即行为犯对客体的侵犯是通过行为本身而不是行为造成的结果体现出来。从犯罪客体分类的情况来说，包括有形客体和无形客体，有形客体又称形式客体，指能够反映有形事物的客体，其特点是能够看得见、摸得着、被实际感知的人或物，来体现法律所保护的利益。如身体、财产等都是有形客体。无形客体，又称“实质法益”和“非物质法益”，是指不能被感知的非物质客体，如自由、名誉、人格、尊严等。由于行为犯主要是保护无形客体，因而行为犯的法益侵害呈现出非物质形态。附带指出，有的学者说行为犯不是不能产生危害结果，而是不要求危害结果，这一说法是不科学的。因为行为产生的危害结果与体现客体性质的危害结果并非等同的概念。如非法拘禁导致他人死亡的，死亡结果并非体现客体性质的危害结果，因此不能说作为行为犯的非法拘禁罪也能产生危害结果。对于行为犯而言，一般不能产生体现法益性质的危害结果。
第二，行为犯的客观方面特征。行为犯的客观方面，除了不要求危害结果之外，即使在构成要件行为本身的属性上，也有自己的特点。其一，行为犯的行为与侵害同时存在。行为犯的构成行为一经完成，合法权益即受到现实侵害。其二。行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。其三，行为犯的行为具有过程性。如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的--行为具有过程性，即并非着手即能完成。一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。具体而言，在这种犯罪中。既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程。行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构成要件行为已经完成。例如在脱逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离羁押机关的控制范围以后，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。才能以脱逃罪的既遂犯论处。此外，需要特别指出的是，行为犯的实行行为是对某类具有严重社会危害性的行为的抽象概括，它不可能是空洞的、单纯的概念，而是包括有一定的构成要素。如手段、动机、地点等，由它综合加以反映。如：妨碍公务罪的行为必须是包括暴力、威胁方法，窝藏罪的行为要求有“明知是犯罪所得的赃物”要素，等等。因此，认定行为犯时，必须牢牢结合有关刑法规定，切不可以一般观念上的行为属性来死搬硬套。
第三，行为犯的主观方面特征。由于行为犯本不能发生或不要求发生体现客体性质的结果，因而对行为犯的认定，尤其着眼于行为本身的主观意思，强调主观上的无价值。因此，从理论上来说，行为犯不可能存在主观上的过失，而只能是不法和罪责内涵程度更大的故意。因而它的罪过形式只能是故意，而不能是过失。此外，行为犯的认识因素只限于犯罪客体和构成要件行为，而不包括结果。对犯罪客体的认识是抽象的认识，即只要行为人认识到自己的行为是侵害合法权益即可，不要求行为人具体认识到侵犯了哪方面的合法权益，也就是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性。对于犯罪构成的客观方面的认识，只限于对行为本身的认识，不包括行为犯罪客观方面要件所不要求的危害结果。行为犯的意志因素指向的对象包括犯罪客体和危害行为，对行为持希望而不能是放任的态度，但对侵害犯罪客体既可以是希望，也可以是放任。
二、出售非法制造的发票罪的未遂形态的认定
(一)行为犯是否存在未遂形态
长期以来我国刑法学界有些学者一直持行为犯只有既遂而无未遂的观点。如有学者认为。“对于行为犯而言，犯罪的成立与既遂是同义语，决定于构成要件行为。这样就意味着，行为犯排斥了未遂形态的存在”。“凡行为未发生行为人所预期 之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯(笔者注：大陆法系刑法学者多把行为犯称为形式犯，相应地把结果犯称为实质犯)……在性质上均无所谓未遂犯”。“由于行为犯仅仅以行为本身作为刑罚的基本依据，而不以行为犯罪结果作为适用法定刑的完整化根据之一，因而只有犯罪成立与否之别，而无犯罪既遂与未遂之分”。可见，这些学者之所以认为行为犯不存在未遂形态，其根本缘由在于他们将行为犯与举动犯相等同，认为行为犯的含义本身就是一着手实行犯罪即为既遂，从这种意义上理解行为犯自然也就无未遂形态可言。
对于上述观点，笔者不敢苟同，举动犯是指行为人一着手实施犯罪行为即告犯罪完成和完全符合构成要件从而既遂的犯罪类型，除非在对象不能犯或工具不能犯的情形下方构成犯罪未遂，否则不存在犯罪未遂形态。但行为犯是严格区别于举动犯的。首先，从词义上看，“举动”一词偏重于行为的即时性，即实行行为的着手，而“行为”一词则注重实行行为的整体性，二者的差别显而易见。其次，从概念与内涵上看，举动犯是以行为的着手作为构成要件的犯罪，而行为犯是以行为的实施完毕作为犯罪构成要件的犯罪，举动犯一着手就产生质的飞跃，而行为犯则是随着实行行为的继续，待实施的行为达到一定的危害程度，方从量变到质变构成犯罪既遂，其中间有一个发展的过程，也即有一段从着手到既遂的距离，“举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂形态”。即行为犯的“这些行为并非一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有—个实行过程。要达到一定程度才能视为行为的完成。最后，从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成该实行行为总是不能等同的，因此，从理论上讲，不区别举动犯与行为犯而将着手实行犯罪与实行犯罪完毕不加区分的观点是不准确的。因而，行为犯是严格区别于举动犯的。也因此，行为犯是存在未遂形态的，“行为人在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成机犯罪既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度。未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂”。对此，学者韩忠谟曾指出：“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在想象上非绝无存在之可能，且形式犯之行为实行完毕，因其行为缺乏客观之危险性，致成立不能犯者，亦往往有之，而不能犯又系未遂犯之一种，纵如反对论者所云，形式犯无未遂犯，亦仅无普通未遂(狭义未遂)而已，并非一切之未遂均不能成立也，……吾辈以法律所直接保护之法益受侵害之状态，为犯罪之结果，至于犯罪行为所生之其他事实上变更状态，即不得再以结果视之。是以何者为犯罪之结果，须探索刑法之立法精神而为决定，而何者为形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论。”前苏联的特拉伊宁教授也曾指出，“在实施所谓‘形式’犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，像客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之”。另外，有日本学者甚至认为，“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合。着手未遂这种形态是可能存在的”。我国有些学者也认为，“在举动犯中，不仅存在着犯罪的既遂、预备和中止形态，而且也存在着犯罪的未遂形态"。可见，即使将行为犯等同于举动犯也不能否定行为犯存在未遂形态。
综上所述，笔者认为，行为犯同样存在未遂形态，即在行为人着手实施犯罪但尚未对刑法所意图维护的权益造成实际损害。就由于意志以外的原因而未得逞时，就构成犯罪的未遂。对此，在司法实践中也同样必须将行为犯的既遂和未遂加以严格区分。
(二)出售非法制造的发票罪未遂的认定
未遂犯与既遂犯的本质区别在于是否“对刑法所意图维护的权益造成实际损害”，而就出售非法制造的发票罪而言。一般情况下完成该犯罪就对刑法所意图维护的权益造成实际损害，即完成了出售非法制造的发票的行为就对我国的发票管理秩序和税收秩序造成了实际的损害。
根据刑法理论，结合司法实践，笔者认为，出售非法制造的发票的着手应是指开始从衣袋里掏出发票，或从车上卸下装载的发票。或完成一次或几次交易后继续兜售余下的非法制造的发票(相对出售余下的非法制造的发票而言)等。在这之前的行为，均不是“着手”，由于意志以外的原因而停止犯罪的。以预备犯论处。出售非法制造的发票罪的未遂是指，已经开始了对非法制造的发票的掏、拿、递等动作，但因被公安机关逮捕，或出售非法制造的发票被拒绝，或因发生事实上的认识错误等违背行为人意志的原因，而未能将该发票交付给购买人(未办理好邮寄、托运手续，或交给受托人等)的状态。如在交易现场，行为人从袋中掏出非法制造的发票正要交付给购买人时，或在完成交易后继续兜售余下的非法制造的发票时，就被警方抓获，或误将收据当作发票交付的，就是如此。因为出售非法制造的发
【上接第96页】票罪，从一般社会观念看，从兜售非法制造的发票到成交有一个过程，只有成交以后，才认为已经对合法权益造成侵害。所以，在着手之后，又继续实施交付该非法制造的发票的行为后方构成犯罪既遂，即只有完成了交付非法制造的发票的行为才实际损害到我国税收征管秩序。通过邮寄、托运等途径出售发票的，根据民法的有关规定，只要出售人办完邮寄或托运手续，或将非法制造的发票给了受托人。就被视为该发票已交付，因而，对这几种行为的完成该犯罪并对刑法所意图维护的权益造成实际损害的认定应以出售人办完邮寄或托运手续，或将发票交给受托人时为准。
就本案来说。行为人张××向刘××出售55份伪造的“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票”，并已成功交付，其行为已经对我国的发票管理秩序和税收秩序造成了实际的损害。因此系出售非法制造的发票罪既遂。对于张×x携带的皮箱中尚未售出的56份伪造的“北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票”、“北京市商业企业专用发票”等各类发票，由于其尚未出售，因而该行为尚未达到一定的危害程度，尚未对我国的发票管理秩序和税收秩序造成实际损害，所以应以出售非法制造的发票罪的未遂处理。