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摘要：交付意思是诈骗罪成立的构成要件要素，它不是简单的交付行为表示，交付行为必须具有使占有转移的意思内容，仅有使占有弛缓的意思表示不构成诈骗罪的交付行为。交付意思要求被骗者必须认识到转移财产是本人“自由”意思的决定，这才是诈骗罪成立的关键。
关键词：诈骗 交付行为 交付意思
［教学案例］ 1999年10月16日下午，被告人何某遇到陈某（在逃），闲聊中陈某提出去搞一辆摩托车，何某表示同意。后陈某去寻找目标，何某在某加油站等候。当晚8时许，陈某雇请宋某驾驶两轮摩托车到加油站载上何某一同前往郊外，以等人为由让宋某停车等候。陈某趁宋某下车未拔钥匙之际，将摩托车开走，宋某欲追赶，何某则以陈某开车去找人会回来还车等理由稳住宋某。后何某又以去找陈某为由，叫宋某原地等候，自己趁机逃跑。经鉴定，该摩托车价值4905元。被告人涉嫌抢夺罪被逮捕，当地检察院以诈骗罪提起公诉。一审法院判决诈骗罪成立，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。宣判后，被告人未上诉，检察机关也未抗诉。①
［案例分析］ 本案一审法院在处理过程中产生了分歧：一种意见认为，被告人何某以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件；另一种意见认为，本案起关键作用的是公然抢夺，当陈某将摩托车抢走后二人的抢夺罪已经成立。至于何某之后虚构事实、哄骗被害人不追赶的行为，仅仅是为了拖延时间以便陈某逃离现场，而不是骗取财物。到底本案应成立诈骗罪还是抢夺罪？原则上两罪的界限十分明显，其区别主要体现在客观方面：抢夺罪表现为公然夺取的行为；而诈骗罪表现为通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，被害人基于认识错误而交付（处分）财产。显而易见，诈骗罪中被害人失去财产是因为其基于错误认识产生的自愿交付，而抢夺罪中的被害人失去财产完全因外力所迫，与自主意思无关。具体到本案，争议的关键在于被害人在摩托车被抢夺后不呼喊、不追赶、不报警的行为，究竟是不是“事后追认”的自愿交付行为？是不是诈骗罪的特殊表现形式？因此笔者认为，要明确两罪的界限，就必须解析诈骗罪的构成要件，必须全面把握诈骗罪中“交付行为”和“交付意思”的内涵。
大陆法系的刑法通说和法院判例一般认为，交付（处分）财产的行为是不成文的诈骗罪构成要件要素。我国刑法对诈骗罪没有采用叙明罪状的立法形式，因而对诈骗罪中的交付行为未作明文规定。但通说也认为，被骗者交付财物是诈骗罪完成的必备要件。并且，诈骗罪的完成不仅要有被骗者的交付行为，而且还要求这种交付行为是在其错误认识的基础上“自愿地”进行。②换言之，诈骗罪与盗窃、抢夺等罪的本质区别在于：抢夺罪是夺取罪，而诈骗罪是交付罪，即以被骗者基于瑕疵意思交付财物为成立条件，其中交付意思当然成为构成要件的应有之义。但是，关于交付意思是否必要的问题，在日本刑法存在三种不同观点的争论：第一种是必要说。必要说是日本刑法理论的通说，也是最高裁判所的判例所遵循的基本立场。该说认为，交付行为的成立主观方面必须有交付财产的意思，如果只有表面上的交付形式而没有真正的基于意思的交付，就不能构成诈骗罪。例如，用欺诈手段骗取不具有交付意思的幼儿或精神病患者贵重财物的行为，成立盗窃罪；利用债权人醉酒状态欺骗其在免除债务的文书上签名，由于债权人对其行为意义缺乏理解，没有交付的意思，也不构成诈骗罪。第二种是不必要说，认为交付行为的内容是转移财物的占有，只要有事实上的使占有转移的行为足够，不要求对此有认识。例如，甲趁乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，然后提出购买第二箱鱼，乙以原来第二箱鱼的数量及价格收钱，并将第二箱鱼交付给甲。乙对超出分量的鱼没有转移给甲占有的意识，但是仍然构成诈骗罪。第三种是折衷说，认为交付行为通常要有交付的意思，但在特殊场合可能发生无意思的交付现象，可以通过缓和交付意思内容的途径，将其解释为有交付行为存在，认定诈骗罪成立。③以上三种学说中，不必要说存在明显的缺陷，因为它无法区分盗窃罪和诈骗罪的界限。折衷说看到了不必要说的缺陷，但是不能合理说明为什么有的交付行为要有交付意思，而有的却不要求。相比而言，交付意思必要说明显更为合理一些。
交付意思作为诈骗罪成立的构成要件要素，不能是简单的交付行为表示，对交付意思的内容还应当有进一步的限定。首先，交付行为必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得弛缓的行为是不够的。例如，假装成顾客到服装店试穿衣服，穿上之后以就近上厕所为名而逃走。日本判例认为这构成盗窃罪而不是诈骗罪。因为交付行为必须有某种程度的客观的财产转移，在这种场合，从客观上说店员同意行为人上厕所只是使占有“弛缓”，并非“转移”了对财物的占有，而占有的弛缓与占有的转移的区分，在多数情况下必须看交付行为人的意思内容，店员让被告试穿着新衣去上厕所的行为，不是基于卖的意思，不能确认存在转移占有的行为。④同样，在新车发布会免费试驾的场合，被告人佯装成客户提出试驾要求，车主同意自愿交付，被告将该车开走占为己有的行为，也不成立诈骗罪而应成立盗窃罪。因为车主推广新车让被告免费试驾，是基于让其试驾并了解其性能的意思，而不是出于出售的意思，所以在这一场合只是使占有“迟缓”，并非使占有“转移”。当然，需要指出的是，转移占有的意思并不以有使所有权发生转移为必要内容。例如，被告以非法占有为目的，假装向被害人借摩托车，并谎称短时间内返还，被害人信以为真将车交付给被告人，这一行为仍视为交付行为，被告人成立诈骗罪。由此可见，被害人虽然并未想转移该车的所有权，但是交付时已经意识到财产从自己的支配转移到对方的支配下，就应该认为有交付的意思。其次，交付意思要求被骗者必须认识到转移财产是本人“自由”意思的决定。如果行为人伪装成警察扣押某种物品，被害人被迫交出，自然不构成诈骗罪。
联系本案，被害人是否有自愿交付摩托车使占有转移的行为？被害人是否认识到对财产的转移是基于本人自由意志的决定？本案法院的裁判理由是：虽然陈某与何某占有被害人摩托车时不是被害人自愿交付，似乎不符合诈骗罪中被害人“自愿交付财物”这一典型特征，但是被害人没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是因为何某虚构事实，并且仍与被害人待在一起，没有逃跑，被害人完全有理由相信何某所言的真实性，实际上默认了陈某对摩托车的占有，也就是说，被害人丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿交付”，是诈骗的另一种表现形式。⑤裁判理由存在这样两个问题：一是诈骗行为仅仅是一种“事后追认”的推定，这种推定严重违反了刑法逻辑和刑法基本原理。两被告占有摩托车的行為从法律上讲属于“公然夺取”的抢夺行为，只是因为被告人之一未即时逃跑，编造谎言骗得被害人不呼喊、不追赶、不报警，便推定被害人事后默认了被告对摩托车的占有，将非法夺取追认为自愿交付，将已经成立的抢夺行为推定为诈骗行为。如此类推，不管犯罪人以盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索等任何一种手段占有财物，只要其本人或同案犯虚构事实，谎称即将归还财物，导致被害人相信而不追赶、不报警，均可能推定为对非法占有行为的默认，均可成立诈骗罪？岂不是混淆此罪与彼罪的界限？岂不天下大乱？况且，这种推定违反了刑法上因果关系的顺序性，不符合刑事归责的原理。本案直接引起法益损害的原因是被告陈某趁车主下车不备之机，公然夺取摩托车逃走的行为，结果导致被害人丧失了对摩托车的占有，至此罪质行为已经成立。原因在前，结果在后。至于被告何某之后虚构事实、哄骗被害人不追赶的行为，仅仅是为了拖延时间以便陈某逃离现场，而不是取得财物的直接行为，不能成为财物丧失的原因行为。二是交付行为与交付意思表示均不符合诈骗罪的成立要求。假如本案改变一下场景，两被告在车主下车后，陈某提出借用一下摩托车去找人，很快归还，并让何某陪同车主等候，车主同意，陈某将其车开走，最后何某也伺机逃走。这样的场合成立诈骗罪就绝无疑义，因为不仅具有被骗者交付财产的行为，而且这种交付行为是在其错误认识的基础上“自愿”进行的，交付意思与交付行为的发生是一致、同时的。而本案裁判的诈骗行为是站不住脚的，被害人在摩托车被强行占有开走之后，听信他人谎言不呼喊、不追赶、不报警的行为，即便推定为交付行为，这种“交付”也是被迫的、无选择权的、违背被害人自由意志的，与诈骗罪中基于瑕疵意思而“自愿”交付的行为有本质区别。因此，综上所述本案应该成立抢夺罪而不是诈骗罪。
注释：
① ⑤见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭《刑事审判案例》.法律出版社,2002年第462页.
② 高铭暄,马克昌主编.刑法学（下编）.中国法制出版社,1999年版,第906页.
③ 刘明祥.财产罪比较研究.中国政法大学出版社,2001年版,第228页.
④ ［日］林干人.刑法各论.东京大学出版社,1999年日文版，第237页.
关键词：诈骗 交付行为 交付意思
［教学案例］ 1999年10月16日下午，被告人何某遇到陈某（在逃），闲聊中陈某提出去搞一辆摩托车，何某表示同意。后陈某去寻找目标，何某在某加油站等候。当晚8时许，陈某雇请宋某驾驶两轮摩托车到加油站载上何某一同前往郊外，以等人为由让宋某停车等候。陈某趁宋某下车未拔钥匙之际，将摩托车开走，宋某欲追赶，何某则以陈某开车去找人会回来还车等理由稳住宋某。后何某又以去找陈某为由，叫宋某原地等候，自己趁机逃跑。经鉴定，该摩托车价值4905元。被告人涉嫌抢夺罪被逮捕，当地检察院以诈骗罪提起公诉。一审法院判决诈骗罪成立，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。宣判后，被告人未上诉，检察机关也未抗诉。①
［案例分析］ 本案一审法院在处理过程中产生了分歧：一种意见认为，被告人何某以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件；另一种意见认为，本案起关键作用的是公然抢夺，当陈某将摩托车抢走后二人的抢夺罪已经成立。至于何某之后虚构事实、哄骗被害人不追赶的行为，仅仅是为了拖延时间以便陈某逃离现场，而不是骗取财物。到底本案应成立诈骗罪还是抢夺罪？原则上两罪的界限十分明显，其区别主要体现在客观方面：抢夺罪表现为公然夺取的行为；而诈骗罪表现为通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，被害人基于认识错误而交付（处分）财产。显而易见，诈骗罪中被害人失去财产是因为其基于错误认识产生的自愿交付，而抢夺罪中的被害人失去财产完全因外力所迫，与自主意思无关。具体到本案，争议的关键在于被害人在摩托车被抢夺后不呼喊、不追赶、不报警的行为，究竟是不是“事后追认”的自愿交付行为？是不是诈骗罪的特殊表现形式？因此笔者认为，要明确两罪的界限，就必须解析诈骗罪的构成要件，必须全面把握诈骗罪中“交付行为”和“交付意思”的内涵。
大陆法系的刑法通说和法院判例一般认为，交付（处分）财产的行为是不成文的诈骗罪构成要件要素。我国刑法对诈骗罪没有采用叙明罪状的立法形式，因而对诈骗罪中的交付行为未作明文规定。但通说也认为，被骗者交付财物是诈骗罪完成的必备要件。并且，诈骗罪的完成不仅要有被骗者的交付行为，而且还要求这种交付行为是在其错误认识的基础上“自愿地”进行。②换言之，诈骗罪与盗窃、抢夺等罪的本质区别在于：抢夺罪是夺取罪，而诈骗罪是交付罪，即以被骗者基于瑕疵意思交付财物为成立条件，其中交付意思当然成为构成要件的应有之义。但是，关于交付意思是否必要的问题，在日本刑法存在三种不同观点的争论：第一种是必要说。必要说是日本刑法理论的通说，也是最高裁判所的判例所遵循的基本立场。该说认为，交付行为的成立主观方面必须有交付财产的意思，如果只有表面上的交付形式而没有真正的基于意思的交付，就不能构成诈骗罪。例如，用欺诈手段骗取不具有交付意思的幼儿或精神病患者贵重财物的行为，成立盗窃罪；利用债权人醉酒状态欺骗其在免除债务的文书上签名，由于债权人对其行为意义缺乏理解，没有交付的意思，也不构成诈骗罪。第二种是不必要说，认为交付行为的内容是转移财物的占有，只要有事实上的使占有转移的行为足够，不要求对此有认识。例如，甲趁乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，然后提出购买第二箱鱼，乙以原来第二箱鱼的数量及价格收钱，并将第二箱鱼交付给甲。乙对超出分量的鱼没有转移给甲占有的意识，但是仍然构成诈骗罪。第三种是折衷说，认为交付行为通常要有交付的意思，但在特殊场合可能发生无意思的交付现象，可以通过缓和交付意思内容的途径，将其解释为有交付行为存在，认定诈骗罪成立。③以上三种学说中，不必要说存在明显的缺陷，因为它无法区分盗窃罪和诈骗罪的界限。折衷说看到了不必要说的缺陷，但是不能合理说明为什么有的交付行为要有交付意思，而有的却不要求。相比而言，交付意思必要说明显更为合理一些。
交付意思作为诈骗罪成立的构成要件要素，不能是简单的交付行为表示，对交付意思的内容还应当有进一步的限定。首先，交付行为必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得弛缓的行为是不够的。例如，假装成顾客到服装店试穿衣服，穿上之后以就近上厕所为名而逃走。日本判例认为这构成盗窃罪而不是诈骗罪。因为交付行为必须有某种程度的客观的财产转移，在这种场合，从客观上说店员同意行为人上厕所只是使占有“弛缓”，并非“转移”了对财物的占有，而占有的弛缓与占有的转移的区分，在多数情况下必须看交付行为人的意思内容，店员让被告试穿着新衣去上厕所的行为，不是基于卖的意思，不能确认存在转移占有的行为。④同样，在新车发布会免费试驾的场合，被告人佯装成客户提出试驾要求，车主同意自愿交付，被告将该车开走占为己有的行为，也不成立诈骗罪而应成立盗窃罪。因为车主推广新车让被告免费试驾，是基于让其试驾并了解其性能的意思，而不是出于出售的意思，所以在这一场合只是使占有“迟缓”，并非使占有“转移”。当然，需要指出的是，转移占有的意思并不以有使所有权发生转移为必要内容。例如，被告以非法占有为目的，假装向被害人借摩托车，并谎称短时间内返还，被害人信以为真将车交付给被告人，这一行为仍视为交付行为，被告人成立诈骗罪。由此可见，被害人虽然并未想转移该车的所有权，但是交付时已经意识到财产从自己的支配转移到对方的支配下，就应该认为有交付的意思。其次，交付意思要求被骗者必须认识到转移财产是本人“自由”意思的决定。如果行为人伪装成警察扣押某种物品，被害人被迫交出，自然不构成诈骗罪。
联系本案，被害人是否有自愿交付摩托车使占有转移的行为？被害人是否认识到对财产的转移是基于本人自由意志的决定？本案法院的裁判理由是：虽然陈某与何某占有被害人摩托车时不是被害人自愿交付，似乎不符合诈骗罪中被害人“自愿交付财物”这一典型特征，但是被害人没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是因为何某虚构事实，并且仍与被害人待在一起，没有逃跑，被害人完全有理由相信何某所言的真实性，实际上默认了陈某对摩托车的占有，也就是说，被害人丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿交付”，是诈骗的另一种表现形式。⑤裁判理由存在这样两个问题：一是诈骗行为仅仅是一种“事后追认”的推定，这种推定严重违反了刑法逻辑和刑法基本原理。两被告占有摩托车的行為从法律上讲属于“公然夺取”的抢夺行为，只是因为被告人之一未即时逃跑，编造谎言骗得被害人不呼喊、不追赶、不报警，便推定被害人事后默认了被告对摩托车的占有，将非法夺取追认为自愿交付，将已经成立的抢夺行为推定为诈骗行为。如此类推，不管犯罪人以盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索等任何一种手段占有财物，只要其本人或同案犯虚构事实，谎称即将归还财物，导致被害人相信而不追赶、不报警，均可能推定为对非法占有行为的默认，均可成立诈骗罪？岂不是混淆此罪与彼罪的界限？岂不天下大乱？况且，这种推定违反了刑法上因果关系的顺序性，不符合刑事归责的原理。本案直接引起法益损害的原因是被告陈某趁车主下车不备之机，公然夺取摩托车逃走的行为，结果导致被害人丧失了对摩托车的占有，至此罪质行为已经成立。原因在前，结果在后。至于被告何某之后虚构事实、哄骗被害人不追赶的行为，仅仅是为了拖延时间以便陈某逃离现场，而不是取得财物的直接行为，不能成为财物丧失的原因行为。二是交付行为与交付意思表示均不符合诈骗罪的成立要求。假如本案改变一下场景，两被告在车主下车后，陈某提出借用一下摩托车去找人，很快归还，并让何某陪同车主等候，车主同意，陈某将其车开走，最后何某也伺机逃走。这样的场合成立诈骗罪就绝无疑义，因为不仅具有被骗者交付财产的行为，而且这种交付行为是在其错误认识的基础上“自愿”进行的，交付意思与交付行为的发生是一致、同时的。而本案裁判的诈骗行为是站不住脚的，被害人在摩托车被强行占有开走之后，听信他人谎言不呼喊、不追赶、不报警的行为，即便推定为交付行为，这种“交付”也是被迫的、无选择权的、违背被害人自由意志的，与诈骗罪中基于瑕疵意思而“自愿”交付的行为有本质区别。因此，综上所述本案应该成立抢夺罪而不是诈骗罪。
注释：
① ⑤见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭《刑事审判案例》.法律出版社,2002年第462页.
② 高铭暄,马克昌主编.刑法学（下编）.中国法制出版社,1999年版,第906页.
③ 刘明祥.财产罪比较研究.中国政法大学出版社,2001年版,第228页.
④ ［日］林干人.刑法各论.东京大学出版社,1999年日文版，第237页.