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摘要:2009年1月26日,WTO专家组裁关于中美知识产权案决对外公布裁决,备受关注的中美知识产权争端告一段落。本文试从此次的一个争议点"商业规模"的含义出发,来介绍专家组如何裁判这一国际争端。
关键词:世贸组织 专家组 商业规模
美国坚持认为,我国《刑法》的规定使得某些根据TRIPS第61条第一句应该受到处罚的知识产权侵权行为没有受到当局处理。具体而言,就是《刑法》第3章第7节"侵犯知识产权罪"中的规定,以及相关司法解释提供了一个"避风港",让一些"具有商业规模的"假冒、盗版行为逃过刑事处罚。自然,在判断中国有没有提供这样一个"避风港"前,先要解答什么是"商业规模"。
DSB专家组如何解读"商业规模"?
专家组认为,根据TRIPS协议第61条第一句,只有满足至少四个限制性条件时,成员方才必须履行刑事制裁义务。这四个条件界定了成员义务的范围,并且不存在例外情形。其中第四个限制条件为具有"商业规模(commercial scale)",三项争端中的第三项争议的关键在于对"商业规模"的解释。"商业规模"一词作为一个检验标准--故意的假冒商标及盗版行为只有达到商业规模时,成员方才有义务予以刑事规制。美国认为,"'商业规模'的概念有2种含义。其一指为了在市场中获得"经济上的回报"而参与商业活动。另外一个指在相关市场中行为有足够的深度和广度,能被认为认为具有"商业规模",无论行为的目的或动机。某些情况下,一些行为可能太过微不足道或者数额极小,以至于不能被视为"具有商业规模",例如消费者造成的纯粹个人目的的偶然侵权,或者以低价少量出售(如以1元的价格出售1份复制件),除非有相反的情节。"
对此我国回应,"'商业规模'指侵权活动具有一定规模。这是一个范围很广的标准,会受国家政策和当地情况的影响。美国把"商业规模"误解为一个独立的词,并且把"规模"的定义完全理解得超出了其范围。TRIPS协议1.1条和41.5条的措辞表明,成员国可以保留涉及执法的考量因素,并且明确了定义第61条中标准的权利被保留给了成员国。之后,它阐明,虽然这几条没有规定对第61条实质性义务的绝对豁免,但是那些把第61条解释得与中国现有法律结构不合的并且要求中国改变法律渊源的观点的的确确与这几条规定的相关条文不符。TRIPS谈判记录显示,成员国能够理解"商业规模",并且只把它限定在仅涵盖了重大侵权行为的高要求广范围标准中。"
为此,阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国都提交了各自的意见。不论是双方当事国还是第三方当事国都没有否认,TRIPS协议放过了一些侵权行为,没有要求成员国惩罚:其中之一就是不具有"商业规模"的假冒盗版行为。
然而专家组的意见如何?专家组认为,纯粹通过词典来解释TRIPS中的这一个词组会产生矛盾。加之专家组发现"商业"与"规模"两词的搭配在协议中是独一无二的。专家组提出,这个独一无二的词组表明缔约时的谈判人员认为它的含义于其他任何一个常见的词汇(如"商业目的"、"营利",或干脆就是"商业的")不同,"规模"一词的搭配表明,"商业"应该是一个表示数量,而非性质的词。无论这个规模的大小,因为被"商业"一词所唯一限定,所以这一规模都肯定与典型的、通常的商业活动的范围和程度有着极大的关系。
由此,专家组提出了一个重要的观点:"什么是典型的或者通常的[商业规模]事实是根据所涉商业种类的不同而不同的。"
专家组再次拿出了中美两国的意见,"在专利申请的情况下,'商业规模'一词指的是某种程度的水平。该程度不一定绝对地高,但是必须相对于所涉的经营环境而言高。""如果一个生产行为是'具有商业规模'的,那也就意味着,该行为是在允许那个公众公司因投资而获得回报或者为其股东获得利润的规模,或者经济效率的水平下进行的。"并且认为,把这两个意见综合起来就是"商业规模"的含义了:"'商业规模'是典型的或者常见的商业活动的程度或者范围。所以,'具有商业规模'的假冒或盗版指的是相对于给定产品和给定市场,在典型或常见的商业活动的程度和范围中,进行的假冒或盗版。在一个具体的市场中,什么构成了商业规模的假冒或盗版取决于相对于该产品该市场典型或通常的范围或程度是什么。这一范围或程度可大可小。从长远的观点来看,典型的或常见的商业活动的范围或程度与赢利能力是有关的。"
总之,专家组认为"商业规模"到底是何种规模,怎样的活动才"具有商业规模",完全取决于行为人所从事的商业领域。
分析
正如在结论中所说的,"专家组的任务不是确定大体上在中国商标假冒和著作权盗版的存在或其程度,也不是审议知识产权严格执法的愿望。美国质疑与TRIPS协议某个具体条款相关的中国知识产权法律系统中三个所谓的具体的缺陷。在对各方提交的事实进行客观评价的基础上,专家组的受托权限仅限于评价那些所谓的缺陷是否与TRIPS协议那些具体的条款不符。"专家组审议的范围极其有限。只要没人提出,专家组对想到的问题也不能解答。
虽然没有任何条文规定专家组必须用什么方法,援引什么条款来审议国际贸易争端,可是,这类动不动就涉及好几个国家的贸易争端还需要特别的小心、慎重,使得没有"法律"成为了专家组审议的难点,也是它全然不同于我们看到的任何裁判的一个重要原因。就笔者所见,专家组审议至少有以下几个显著的特征。
第一,专家组审议本争议不可能援引任何国内法的具体规定,也排除了任何国家国内法解释的适用可能性,这是显而易见的。因为专家组就是为了审议"国内法成文法"规定而去解释TRIPS的。唯一依据的"成文法"是《维也纳公约》第31条。
第二,案例起到了很重大的作用,普通法"遵循先例"的影响无处不在:由于上诉机构的组成人员是少数、固定的,而且每年需要DSB组成专家组审议的案件不多并类型狭窄,为了避免专家组的报告被上诉机构推翻的尴尬,报告往往会遵从以前的案件的报告。专家组在解释"商业规模"时就援引了"欧盟-鸡块(EC - Chicken Cuts)"案上诉机构报告和"美国-赌博(US-Gambling)"案上诉机构报告,而专家组在此对于"商业规模"意思的判断,以及所有提及的方法也一定会对后产生"效力"。
第三,推断缔约时缔约方的意思,是专家组解释词汇意思的重要依据。由于国际条约的任何一个词都可能会对自己的国家利益产生重大影响,缔约时的谈判人员必定会认真地推敲条约中的每一个词,让它们表达谈判人员真正想要表达的意思。这就导致一个推断,那就是条约中不应该有一句废话、一个多余的词。在本争端中,通过"商业规模"从未被使用过这一个现象,专家组就排除了任何把该词同条约中其他任何词等同起来的解释。在最终得出怎样的活动"具有商业规模"是视具体情况的结论之时,专家组再次使用了推断谈判人员意思的方法。
结语
世界贸易组织争端解决机制虽然程序冗长、繁复,但它却是当今国际上唯一一个有一定执行力的国际贸易争端裁判的机制。所以,分析争端解决机构专家组如何审议争端对于我国和学习法律的我们都有着十分重要的实际意义。
参考文献:
[1]张乃根.论中美知识产权案焦点的'商业规模'--对美国书面及口头陈述的剖析"[J]. 世界贸易组织动态与研究,2008,(09)
[2]贺小勇. 中美知识产权"刑事门槛"争端的法律问题[J]. 现代法学, 2008, (02)
作者简介:杨涛(1984-),男,上海大学法学院/知识产权学院2007级在读硕士
关键词:世贸组织 专家组 商业规模
美国坚持认为,我国《刑法》的规定使得某些根据TRIPS第61条第一句应该受到处罚的知识产权侵权行为没有受到当局处理。具体而言,就是《刑法》第3章第7节"侵犯知识产权罪"中的规定,以及相关司法解释提供了一个"避风港",让一些"具有商业规模的"假冒、盗版行为逃过刑事处罚。自然,在判断中国有没有提供这样一个"避风港"前,先要解答什么是"商业规模"。
DSB专家组如何解读"商业规模"?
专家组认为,根据TRIPS协议第61条第一句,只有满足至少四个限制性条件时,成员方才必须履行刑事制裁义务。这四个条件界定了成员义务的范围,并且不存在例外情形。其中第四个限制条件为具有"商业规模(commercial scale)",三项争端中的第三项争议的关键在于对"商业规模"的解释。"商业规模"一词作为一个检验标准--故意的假冒商标及盗版行为只有达到商业规模时,成员方才有义务予以刑事规制。美国认为,"'商业规模'的概念有2种含义。其一指为了在市场中获得"经济上的回报"而参与商业活动。另外一个指在相关市场中行为有足够的深度和广度,能被认为认为具有"商业规模",无论行为的目的或动机。某些情况下,一些行为可能太过微不足道或者数额极小,以至于不能被视为"具有商业规模",例如消费者造成的纯粹个人目的的偶然侵权,或者以低价少量出售(如以1元的价格出售1份复制件),除非有相反的情节。"
对此我国回应,"'商业规模'指侵权活动具有一定规模。这是一个范围很广的标准,会受国家政策和当地情况的影响。美国把"商业规模"误解为一个独立的词,并且把"规模"的定义完全理解得超出了其范围。TRIPS协议1.1条和41.5条的措辞表明,成员国可以保留涉及执法的考量因素,并且明确了定义第61条中标准的权利被保留给了成员国。之后,它阐明,虽然这几条没有规定对第61条实质性义务的绝对豁免,但是那些把第61条解释得与中国现有法律结构不合的并且要求中国改变法律渊源的观点的的确确与这几条规定的相关条文不符。TRIPS谈判记录显示,成员国能够理解"商业规模",并且只把它限定在仅涵盖了重大侵权行为的高要求广范围标准中。"
为此,阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国都提交了各自的意见。不论是双方当事国还是第三方当事国都没有否认,TRIPS协议放过了一些侵权行为,没有要求成员国惩罚:其中之一就是不具有"商业规模"的假冒盗版行为。
然而专家组的意见如何?专家组认为,纯粹通过词典来解释TRIPS中的这一个词组会产生矛盾。加之专家组发现"商业"与"规模"两词的搭配在协议中是独一无二的。专家组提出,这个独一无二的词组表明缔约时的谈判人员认为它的含义于其他任何一个常见的词汇(如"商业目的"、"营利",或干脆就是"商业的")不同,"规模"一词的搭配表明,"商业"应该是一个表示数量,而非性质的词。无论这个规模的大小,因为被"商业"一词所唯一限定,所以这一规模都肯定与典型的、通常的商业活动的范围和程度有着极大的关系。
由此,专家组提出了一个重要的观点:"什么是典型的或者通常的[商业规模]事实是根据所涉商业种类的不同而不同的。"
专家组再次拿出了中美两国的意见,"在专利申请的情况下,'商业规模'一词指的是某种程度的水平。该程度不一定绝对地高,但是必须相对于所涉的经营环境而言高。""如果一个生产行为是'具有商业规模'的,那也就意味着,该行为是在允许那个公众公司因投资而获得回报或者为其股东获得利润的规模,或者经济效率的水平下进行的。"并且认为,把这两个意见综合起来就是"商业规模"的含义了:"'商业规模'是典型的或者常见的商业活动的程度或者范围。所以,'具有商业规模'的假冒或盗版指的是相对于给定产品和给定市场,在典型或常见的商业活动的程度和范围中,进行的假冒或盗版。在一个具体的市场中,什么构成了商业规模的假冒或盗版取决于相对于该产品该市场典型或通常的范围或程度是什么。这一范围或程度可大可小。从长远的观点来看,典型的或常见的商业活动的范围或程度与赢利能力是有关的。"
总之,专家组认为"商业规模"到底是何种规模,怎样的活动才"具有商业规模",完全取决于行为人所从事的商业领域。
分析
正如在结论中所说的,"专家组的任务不是确定大体上在中国商标假冒和著作权盗版的存在或其程度,也不是审议知识产权严格执法的愿望。美国质疑与TRIPS协议某个具体条款相关的中国知识产权法律系统中三个所谓的具体的缺陷。在对各方提交的事实进行客观评价的基础上,专家组的受托权限仅限于评价那些所谓的缺陷是否与TRIPS协议那些具体的条款不符。"专家组审议的范围极其有限。只要没人提出,专家组对想到的问题也不能解答。
虽然没有任何条文规定专家组必须用什么方法,援引什么条款来审议国际贸易争端,可是,这类动不动就涉及好几个国家的贸易争端还需要特别的小心、慎重,使得没有"法律"成为了专家组审议的难点,也是它全然不同于我们看到的任何裁判的一个重要原因。就笔者所见,专家组审议至少有以下几个显著的特征。
第一,专家组审议本争议不可能援引任何国内法的具体规定,也排除了任何国家国内法解释的适用可能性,这是显而易见的。因为专家组就是为了审议"国内法成文法"规定而去解释TRIPS的。唯一依据的"成文法"是《维也纳公约》第31条。
第二,案例起到了很重大的作用,普通法"遵循先例"的影响无处不在:由于上诉机构的组成人员是少数、固定的,而且每年需要DSB组成专家组审议的案件不多并类型狭窄,为了避免专家组的报告被上诉机构推翻的尴尬,报告往往会遵从以前的案件的报告。专家组在解释"商业规模"时就援引了"欧盟-鸡块(EC - Chicken Cuts)"案上诉机构报告和"美国-赌博(US-Gambling)"案上诉机构报告,而专家组在此对于"商业规模"意思的判断,以及所有提及的方法也一定会对后产生"效力"。
第三,推断缔约时缔约方的意思,是专家组解释词汇意思的重要依据。由于国际条约的任何一个词都可能会对自己的国家利益产生重大影响,缔约时的谈判人员必定会认真地推敲条约中的每一个词,让它们表达谈判人员真正想要表达的意思。这就导致一个推断,那就是条约中不应该有一句废话、一个多余的词。在本争端中,通过"商业规模"从未被使用过这一个现象,专家组就排除了任何把该词同条约中其他任何词等同起来的解释。在最终得出怎样的活动"具有商业规模"是视具体情况的结论之时,专家组再次使用了推断谈判人员意思的方法。
结语
世界贸易组织争端解决机制虽然程序冗长、繁复,但它却是当今国际上唯一一个有一定执行力的国际贸易争端裁判的机制。所以,分析争端解决机构专家组如何审议争端对于我国和学习法律的我们都有着十分重要的实际意义。
参考文献:
[1]张乃根.论中美知识产权案焦点的'商业规模'--对美国书面及口头陈述的剖析"[J]. 世界贸易组织动态与研究,2008,(09)
[2]贺小勇. 中美知识产权"刑事门槛"争端的法律问题[J]. 现代法学, 2008, (02)
作者简介:杨涛(1984-),男,上海大学法学院/知识产权学院2007级在读硕士