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摘要：法律中立的不彻底性、刑事可罚性的错误认识与公共法益的不当轻视是刑罚倒挂现象存在的原因。这种法律现象不但背离了罪刑均衡原则，偏离了法治轨道，而且还危及了法律信仰，因此需从各层面寻求刑罚倒挂的解决措施：立法上调整经济犯罪与财产犯罪的构成标准与刑罚幅度，司法上减少财产犯罪与经济犯罪犯的刑罚适用差距，理论上深化对财产犯罪与经济犯罪的认识。
关键词：刑罚倒挂；刑罚均衡；法定犯；自然犯
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671－6477(2008)04－0540－07
在刑事法领域，刑罚的度与危害的质是一致的，即刑罚应是行为社会危害性的投射和反映，但是，比较刑事立法与刑事司法当中的财产犯罪与经济犯罪。可以发现，前者的社会危害性往往低于后者，而适用的刑罚往往高于后者，由于该种现象背离了刑罚适用规律，因而构成了事实上的刑罚倒挂。所谓倒挂，原本是一个经济学术语，指商品的成本价格高于销售价格，商品交易因背离经济运行规律而出现反常联系。之所以将这一概念引入刑法领域，是试图借助类比，廓清刑事司法当中的刑罚适用异常现象，并为着手解决这一问题提供理论上的支撑。
一、刑罚倒挂的原因分析
作为一种法律现象，刑罚倒挂的存在有一定原因，通过分析其原因，可以对该现象有更深层的了解。同时，由于刑罚倒挂背离了刑法发展规律，具有诸多负面影响，通过探讨其产生的原因，也可以为消解该现象的消极作用提供相应思路。
(一)法律中立的不彻底性
刑事犯属于自然犯，是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。在刑法上，财产犯罪是行为人背离社会底线伦理而侵害他人财产的行为，因此属于自然犯；经济犯罪是立法者出于行政取缔目的而设置，因此属于法定犯。2001年中国社会科学院出版的《当代中国社会各阶层研究报告》中，按照各个阶层对组织资源(政治资源)、经济资源、文化资源的占有情况划分出中国社会的10个阶层：国家与社会管理者阶层；经理人员阶层；私营企业主阶层；专业技术人员阶层；办事人员阶层；个体工商户阶层；商业服务人员阶层；产业工人阶层；农业劳动者阶层和城乡无业失业半失业者阶层。上述10个阶层分属5种社会地位等级：上层、中上、中中、中下、低层。从财产犯罪与经济犯罪的行为主体来看，财产犯多为进城务工人员、失业人员犯罪，犯罪主体一般属于社会低层；经济犯多为企业白领、国家工作人员犯罪，犯罪主体多属于社会上层。就自然法而言，法律应是社会公意的表现，应代表社会各个阶层的利益，但从实在法的角度论，法律则倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是权力阶层的宣言。在每一个社会，义务都是由权力阶层建构，这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则，权力阶层既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任；另一方面又选择自己要拿走哪一部分，权利阶层则被限制在权力阶层所选剩的部分。并且，“随着现代化进程的加快和在市场经济条件下社会结构的日益分化，在此基础上形成的不同利益群体在价值趋向上形成了不同的社会态度和对社会生活的理解，使社会价值和社会意识多样化趋势表现得日益明显”。也就是说，在社会结构转型的情势下，社会分层日益加剧，低层社会民众和上层社会群体的利益目标、行为模式也开始呈现差异化并有日益扩大之趋势。由于上层社会群体掌握了更多的社会资源和话语权，其利益诉求也更多的为法律所认可和吸收，而下层社会民众则不得不遵守这样的既定社会规则。“阶层利益表达的是一种资源的分配与占有关系，这种分配与占有关系决定着人们的互动方式、互动过程及其他关系的形成”。因此，尽管法律常常以中立自居，内容却包含一些阶层差别和歧视，也正是所谓的中立标准才使得社会阶层区别对待的结果得以在法律上正当化。阶层区别对待思想反应在刑罚的厘定和适用上，就是对财产犯罪主体更严格而对经济犯罪主体更宽松。
(二)刑事可罚性的错误认识
犯罪学家加罗法洛从社会学角度对犯罪做了类型划分，即自然犯与法定犯。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等；法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，如走私罪、贪污罪、受贿罪等。其实，自然犯与法定犯的指称更多的是一种形式意义的甄别，区分的核心标准在于行为触犯的不同法律渊源。因此，从自然犯与法定犯的起源看，并没有涉及到对二者的刑事处罚孰轻孰重的问题。但是，鉴于自然犯更易为社会所感知，社会公众对待二者的态度有所差别。“法定犯与自然犯之区别，系于社会公众对行为可罚性接受之程度有所不同，即社会公众对自然犯之可罚性，大都不生疑问，而于法定犯之可罚性，多未深察。考其原因，不外由于近代工商业社会情势，瞬息万变，若干违反常理之举动，传统之生活理念往往来不及加以意识，而不觉其有可罚性”。由此，无论是理论界还是司法界，从来不乏对自然犯适用更重刑罚的观点。如有的学者认为，自然犯的处罚一般要重，而对法定犯的处罚则相对要轻。但是，认为自然犯处罚较重而法定犯处罚较轻并没有道理。走私罪与道德判断没有大的关联，主要是基于国家行政管理的需要而设立。但很难说对走私罪的处罚比传统的自然犯罪为轻。遗弃罪则是典型的自然犯，但同样很难说对遗弃罪的处罚便比法定犯为重。当然，有可能认为对自然犯的处罚比法定犯为重，是从总体上作出的判断。但我们以为这种观点根本无法证实，从而只能是一种推论。另外，就自然犯与法定犯分野的科学性也存在疑问。随着社会道德观点的日益多元化，随着自然犯与法定犯相互转化的广泛化，自然犯与法定犯的划分学说日益受到人们的质疑。如大冢仁曾指出，法定犯与自然犯的界限是模糊的，在相当多的情形下我们根本无法辩明某种犯罪是自然犯或是法定犯。同时自然犯与法定犯的界限还是变动的，事实上不可忽视地存在着法定犯与自然犯之间的相互转化。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事犯两类犯罪规定，在保护客体方面，根本欠缺实质的区别，至多不过是程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了。既然法定犯与自然犯之间并没有清晰的界限可言，那么，再探讨两者的刑罚轻重问题显然就缺乏共 有的平台。因此，法定犯应较自然犯处罚较轻的观点并没有科学依据，也不具有真正的合理性。
(三)公共法益的不当轻视
刑事犯(自然犯)牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。自然犯的犯罪对象是具体的个人，社会公众容易认识到其可罚性，法定犯的犯罪对象往往是社会或国家，不容易引起社会公众的警觉和愤怒。由于在直观上，法定犯对社会的危害远没有自。然犯对具体利益造成的损害严重，致使人们对前者的危害性认识不足，如普通大众一般认为入室盗窃案比给国家造成较大损失的贪污案严重得多，加之多数法定犯并不直接指向具体受害人，因此，公众往往采取漠然和容忍的态度，这也在某种程度上纵容了法定犯。但是，有时连他们自己都被牵涉进去却并不知情，往往只有在案件败露后，人们才知道有其事或受其害。如内幕信息持有者可以通过内幕信息买卖股票以获取非法利益，而其他投资主体则会在可预期的股票价格上受到损失。但从表象上看，这种损失却是投资主体自行选择的结果，如果违法犯罪行为不被揭露，很难获悉是由于人为因素而受到经济损失。再如贪污罪，国家工作人员利用职务便利谋取非法利益，但由于这种利益一般属于公共利益，因此，社会民众对其心理承受度较强，并且由于对社会影响是间接的，普通民众也不易感受到对其造成的负面影响。通过比较法定犯与自然犯对社会造成的影响可知，后者更为明显也更易引起社会的情绪性反应，于是，在现代刑法观念中，重视个人法益的倾向增强了，但是在其反面，有对公共性法益的不当轻视。反映在刑事处罚上，最为明显的就是财产犯罪的入罪门槛低且量刑偏高，而经济犯罪的入罪门槛高且量刑偏低。但是，个人不是仅仅靠自己就能够生存的，只有作为公共的一员才能存在，因此，保护包容着个人的公共性法益，是充分保护作为公共的一员的个人的法益的前提。正如有的学者所指出的：“从根本上来说，刑法的保护功能只能是社会保护，而人权保障机能只是它的附带产物，均衡只是一种理想，对于我国所要求的刑法功能而言，尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先地位。”尽管论者的观点有可商榷之处，但其主张保护社会法益的思想还是有一定道理的。因此，应该协调法定犯与自然犯在定罪量刑上的标准，使二者更为一致，以更好的兼顾秩序稳定和自由保障。
二、刑罚倒挂的危害考察
刑罚倒挂是一种异常的法律现象，它不但背离了刑法发展规律，而且还与刑法原则及法治精神相抵牾。对刑罚倒挂的危害，必须有清晰的认识，否则，就不可能意识到对其治理的必要性和紧迫性。并且，分析刑罚倒挂的危害，也可以进一步揭示该现象的本质，为实现治理目标提供相应的借鉴。
(一)刑罚倒挂背离了罪刑均衡原则
罪刑均衡原则，又称罪刑相当原则、罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。从其内涵看，罪刑均衡体现在立法与司法两个层面。立法者首先需根据行为危害性的大小设置刑罚，司法主体再据具体危害行为处以相应的刑罚。立法上的罪刑均衡是关键，否则，不可能真正实现司法上的罪刑均衡。“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻依次排列的阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合”。根据刑法规定和司法解释可知，财产犯罪的构成标准(以盗窃罪为例)，数额较大以500～2000元为起点，配置的刑罚为3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大以5 000～20 000元为起点元，配置的刑罚为3～10年有期徒刑；数额特别巨大以30 000～100000元为起点，配置的刑罚为10以上有期徒刑或者无期徒刑。经济犯罪的构成标准(以贪污罪为例)，立案标准为5 000元，贪污数额在5 000～50 000元的，处1年以上7年以下有期徒刑；如果数额在50 000～100 000元的，处5年以上有期徒刑；数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。比较二者的犯罪标准和量刑幅度，财产犯罪数额最低500元就可构成犯罪，而经济犯罪数额最低5千元才能构成犯罪；在财产犯罪中，犯罪数额达到5 000元就可处以3年到10年有期徒刑，而在经济犯罪中，犯罪数额达到5 000元的才可以处1年到7年有期徒刑；在财产犯罪中，犯罪数额达到30 000万元的，就可以处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而在经济犯罪中，犯罪数额在100 000元以上的，才可以处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑。通过比较可知，无论是在入罪的门槛上，还是在刑罚的配置上，财产犯罪都远高于经济犯罪。那么，是不是经济犯罪的社会危害性较小呢?财产犯罪的主体一般是贫困人群，往往是迫于生计而实施犯罪行为，如果贫困问题得以解决，这类群体一般不会再实施犯罪；经济犯罪的主体一般是上层群体，往往是为了追求奢华生活而实施犯罪行为。基于追求特定目的，这类犯罪主体会多次实施犯罪行为。从这个角度考察，经济犯罪主体的主观恶性高于财产犯罪主体；从客观上看，即使将国家法益和个人法益放在同等重要程度上考察，贪污500元与盗窃500元也应具有同等危害性，遑论在当前社会下，国家法益保护一般重于个人法益保护。从这个角度来看，经济犯罪的客观危害远高于财产犯罪。有人可能会认为，财产犯罪侵犯的是个体法益，更易引起社会民众的反应，经济犯罪侵害的是公共法益，社会民众的感受较为模糊。并且，由于国家工作人员具有权力寻租的便利途径，如果将经济犯罪的入罪门槛降至更低，会产生大量犯罪行为。因此，后者的立法规定应更为宽松。该种观点看似合理，其实犯了两个错误：一是背离了罪刑配置的根本规律。刑罚的轻重应与行为的危害成正比，这是罪刑设置的应有之义；二是放松了对国家工作人员权力的监督。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。要防止滥用权力，就必须约束权力，对权力应严格监管。另外，司法机关在裁决刑事个案过程中，总会探寻立法意图，当司法主体发现立法者对经济犯罪更为宽容的时候，那么，在适用刑罚的时候也往往会体现出非理性的“轻”的一面，而导致在司法上进一步背离罪刑均衡原则。
(二)刑罚倒挂偏离了法治轨道
“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈现不同的形状，并具有极不相同的面貌”。在我们的生活中，正义的含义是不确定的，存在不同层面的正义。形式正义也有多种理解，有人将形式正义与社会正义相对应，如罗尔斯；有人将形式正义与具体正义相对应，如佩雷尔曼。与社会正义相对应的形式正义，我们称之为法律正义或制度正义，实际上就是法治。法律正 义或制度正义受社会决定并反映社会正义的法律上的正义。相对于社会正义而言，一切法律上的规定，都属于形式正义。这种意义上的形式正义就是法治本身。具体正义是指个案中的正义，它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就是对每个人同样地对待。这种意义上的形式正义与法治中的平等价值密切相关。平等是法治的基本含义之一，也是基本价值之一，没有平等也就没有法治。除了传统法治中的平等含义外，现代法治的含义中还包含着这样的一层意思：必须平等地对待政府和公民，但是，既然政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者以同样的对待。法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。其实，法治与形式正义具有密切联系，形式正义正是法治内涵的注解和诠释。由于形式正义包含两个层面，即制度正义和平等对待，那么，法治是否真实也需要从这两个角度考察。正如亚里士多德在回答“什么是法治”时明确指出的：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”也就是说，法治要满足两个条件：一是法律正当，二是法律至上。前者正是制度正义，后者则是法律平等的社会效应。刑罚倒挂是立法者在背离罪刑均衡原则的情势下而作出的制度设置，其基点就是对代表社会下层的普通民众与代表政府的公务人员给予不同的刑事待遇。也就是说，制度设置背离刑法的基本原则表明了制度本身的负向性，对待不同主体的态度则是法律丧失公平的表征，而这两点恰恰是法治的精神和灵魂，缺乏这两点毋宁是人治而非法治。
(三)刑罚倒挂危及了法律信仰
所谓法律信仰，是如下两方面的有机统一：一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；二是主体在法律规则严格支配下活动。“它体现为人类对合乎正义、理性和秩序要求的法律规范体系的心理认同和自愿服从”。法律信仰的对象是应然的、广义的、抽象的法，是具有正义价值取向的良法，既包括形而下的法律规则、法律制度，又包括形而上的法律精神、法律理念。从长期来看，对法律精神和法律理念的信仰应是主流，从短期来看，应侧重于对法律规则和法律体现的信仰。法律要获得信仰，其必须是良法而非恶法。良法是符合理性的法律，恶法则是与理性相违背的法律，是非理性的法律或不正义的法律。法律的善恶决定了人们对其信仰的逻辑起点和价值基础，只有善法——以追求正义为宗旨的法律，才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守，法律信仰才得以成立。从刑法规定和司法解释来看，财产犯罪与经济犯罪的刑罚倒挂现象是非理性、悖德性及非正义的体现，因此，可以将诸如此类法律条款归入恶法范畴。当司法机关根据法律规定与立法精神对案件做出判决后，由法律蕴涵的非正义会进一步放大，结果导致社会公众的不满和指责，进而危及公众的法律认同和信仰。毋庸讳言，这不仅对法律认同的培养具有消极影响，也给中国法治建设造成极大障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。正如伯尔曼指出的，法律必须被信仰，则形同虚设。因此，需积极培养公民的法律认同和信仰以适应法治建设之需要。诚然，法律信仰的培养是多层面的，法律的公平与合理、法律的教育和普及、法律适用的平等都是影响公众法律态度形成的重要因素，而其中，法律制度的良性与理性是关键因素。只有法律制度本身是正义的，法律的适用才能真正体现公平，才能为社会民众所接受，而民众接受法律文本和判决结果的本身就是最好的法律教育和宣传。近年来，适应社会转型的需要，立法机关制定了大量的法律。立法代表了绝大多数人民的意志和利益，是社会正义的集中体现，但立法的膨胀化使立法在追求数量和速度的同时，忽视了法律的质量圳。而一旦法律出台成为国家单方的强制命令，就有可能使民众丧失对其信任而只是一味消极地服从，从而弱化了民众对法律的内心情感。如果“没有了神圣渊源，也就没有了永恒的有效性”。就刑罚倒挂现象而言，更多的是由于法律规定本身的矛盾和冲突，司法适用结果是法律制度不合理的进一步深化和延伸，而这些对民众法律信仰的培养无疑是致命的。
三、刑罚倒挂的治理对策
鉴于刑罚倒挂具有一定负面影响，因此，在现代刑法当中不应任其长期存在。认识到刑罚倒挂存在的深层原因和客观危害固然有重要意义，但治理刑罚倒挂具有更现实的意义和更深刻的价值，因此，探索治理刑罚倒挂现象的路径应该是立法主体、司法主体及理论界关注的话题。
(一)修改刑事立法中的不当规定
刑罚倒挂现象与立法规定的瑕疵有关，因此，从立法途径解决刑罚倒挂是治本之策。通过对财产犯罪与经济犯罪的法定刑比较和分析，解决刑罚倒挂可从两个层面人手：首先，增加财产犯罪的入罪门槛，降低经济犯罪的入罪门槛，并在刑罚幅度上使两者趋同。随着经济发展与社会变化，财产犯罪与经济犯罪的数额构成标准都不再符合客观实际，财产犯罪的犯罪数额标准有过低之嫌，而经济犯罪的数额标准则有过高之嫌。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。因此，通过立法修订增加财产犯罪的入罪数额标准降低经济犯罪的入罪数额标准应是优位选择。那么，是否必须要求两类犯罪行为在构成数额上必须一致呢?从实践上和理论上来看，并无必要，只要能在最大程度内减小两者在入罪标准上的差距就可达到纠偏之宗旨。另外，从现行刑法和司法解释来看，两种犯罪类型的刑罚幅度有太大差距，主要表现为，在犯罪数额相似的情况下财产犯罪的刑罚规定有过重之嫌。因此，调整财产犯罪与经济犯罪的刑罚幅度以使两者更为协调应是立法机关努力的方向。二，改立法定性定量模式为立法定性司法定量模式。储槐植先生认为刑法立法有两种模式：一种是“立法定性，司法定量”的模式；另一种是“立法既定性又定量”的模式。第一种模式是通行于外国刑法立法的一个模式，在我国由于种种原因，对刑法分则的规定采取了第二种模式即“立法既定性又定量”的模式。立法定性又定量的模式在限制司法裁量权的同时，也为刑罚倒挂现象的产生提供了条件，因为应如何考量犯罪数额在不同犯罪类型下的意义与价值是一项艰巨任务。在立法过程中，立法机关一旦没有充分考虑到整体性和协调性，就会导致刑法条文之间的失衡。大陆法系采取的是立法定性司法定量模式，立法机关在条文中仅仅规定刑罚种类和刑罚幅度，对犯罪数额与刑罚幅度的合理配置问题则完全交给司法机关。司法机关可以根据法律规定和具体案件来权衡适用的刑罚幅度，以保证判决的合理性、科学性和协调性。如《意大利刑法典》第314条贪污罪规定：公务员或受委托从事公共服务的人员，因其职务或服务原因占有或者掌握 他人的钱款或动产，将其占为己有，处以3年至10年有期徒刑；有从轻情节的，可以适用6个月至3年有期徒刑。第624条盗窃罪规定：为自己或其他人获取利益为目的，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有的，处以3年以下有期徒刑；如果有加重情节的，可以处以3年至10年有期徒刑。在德国、日本的刑法典中也有类似规定。从上述各国的立法规定来看，其关于财产犯罪与经济犯罪的规定，无论是入罪门槛还是刑罚幅度都大致相同，并不存在刑罚倒挂现象，一个很重要的原因就是立法者将刑罚所需对应的数额问题交给了司法机关。从我国的立法模式来看，采取第一种方法解决刑罚倒挂现象更切实可行，而采取第二种方法则更科学合理。
(二)发挥司法主体的主观能动性
刑罚倒挂是由于立法技术滞后、刑法结构安排不合理等因素造成，主要是一个立法问题，根本的解决方法是修改立法条款。考虑到刑法的稳定性，频繁修改刑法并不是优选之策，因此，需借助于司法手段解决刑罚倒挂现象。但是，法治的根本含义是形式正义，即作为司法主体需依法裁判，甚至当法律是“恶法”时也须如此。另外，客观的司法环境与政策制度使得司法主体习惯于因循守旧，而不敢擅自对法律合理性提出疑问，遑论将数额与刑罚差别甚大的立法规定做相近的司法处理。虽然法官不应当是“法律自动售货机”，法官应当是能动的，尽管有其保守性，法律也应当是发展的。但目前，法官自己却宁愿充当“自动售货机”的角色，因为法官的压力过多，不容许“越雷池一步”。在这种情况下，希望凭借司法途径缓解刑罚倒挂的困境显然存在一定难度。但是，有难度并不等于没出路，只要从以下两个方面着手，还是有解决问题的余地。首先，司法主体需认识到财产犯罪与经济犯罪立法规定之不合理性。认识到立法上的刑罚倒挂是解决问题的前提，如果认为刑法规定体现了理性和正义，那么，就不存在解决问题的基础了。从更深层次上讲，刑罚倒挂其实是法律的整体性与结构性问题，如果对刑法缺乏深度认识，就不可能从根本上看清这个问题。这就要求司法主体的法律素养和知识积累需达到一定高度，对法律精神和法律原则需有科学的解读，唯有如此，才能就问题的发现提供充分条件。“法律不只是作为一种条文或规范存在，更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官，并不拘泥于法律条文的有无，而在于对法律精神的理解，以自己的智慧和法律素养，将法律精神融化于案件事实之中，进而发展法律。法律依据不只是法律条文，对法律的原则和精神的理解才是法官的生命”。其次，认识到问题不等于解决问题，解决刑罚倒挂还需采取相应的措施。在立法工作没有及时跟进的情况下，以高等法院《指导规则》的形式对自由裁量空间进行合理分割，将违法行为分为几个档次，每个档次给予不同的认定和处罚，使之细化和具有可操作性，也是非常必要的。也即，各地法院可以在立法条文和立法精神的指导下，根据本地的具体情况制定量刑规则，尽量缩小财产犯罪与经济犯罪之间在入罪数额上的差距，并通过适当调整量刑幅度与犯罪数额的对应关系使两者更为协调。另外，司法主体在判案过程中，可以有意识的通过法律适用，最大程度的减小财产犯罪、经济犯罪在入罪数额和量刑幅度上的不协调。当然，司法渠道的治理为治标之道而非治本之策，希望借助于司法渠道消除刑罚倒挂现象并不现实，它仅能做到适当减轻和限制刑罚倒挂现象而已。
(三)深化相关刑法理论的认识
刑罚倒挂现象的存在，与刑法理论导向有密切联系。法律的规范性、稳定性及其与社会关系的复杂性、多变性之间的矛盾，决定了法律的局限性，它不可能将所有的社会关系都纳入调整范围，需要包括学说在内的其他措施来弥补，而且学说在发挥弥补刑法不足的同时，还可以起到推动刑法修订的作用。如有的学者指出：刑法理论对刑法修改的作用，一方面表现为刑法理论发展使之自身所拥有的对刑事立法的推动力量；另一方面也表现为刑法方面的学术研究自觉地为刑事立法的完善服务。因此，法学家需要站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决方案和方法，以达到引导立法和司法的规范性、科学性。刑罚倒挂之所以产生，与理论界认为法定犯的社会危害远远小于自然犯有关，并导致立法者在厘定刑法条款时将该思想贯彻于立法中。总之，由于理论界关于刑法理论的不成熟论证间接催生了刑罚倒挂现象。并且，理论界的这种刑法思想也影响到了司法机关。“刑法理论来源于对司法实践之总结，又服务于司法实践，审判活动应依据刑事法律及理论对具体案件做出公正判决”。司法机关裁判案件，不仅需要遵循刑法条文，还受到刑法理论的影响。当法定犯与自然犯在社会危害性及刑事处罚上的差别成为司法指导思想时，司法判决会使立法上的刑罚倒挂更加严重。为了彻底祛除这种现象，就需要理论界对刑法的结构性和整体性、财产犯罪和经济犯罪的危害性及刑罚配置的合理性有一个科学的认识，唯有如此，才能消除因为理论误导而带来的消极影响，才能为立法机关和司法机关消除刑罚倒挂提供理论依据。
刑罚倒挂现象的存在根源于立法观念与立法技术的滞后，也与社会观念和法律思维有关。在当前刑法当中，刑罚倒挂现象还存在于其他类型的犯罪中，应如何解决刑罚倒挂现象，以达到立法科学和司法公正的目标，是学界和司法界应认真面对的话题。文章从一些角度论证了刑罚倒挂的原因、危害和治理方法，但总的来看，仍然存在可探讨的空间。
(责任编辑 高文盛)
关键词：刑罚倒挂；刑罚均衡；法定犯；自然犯
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671－6477(2008)04－0540－07
在刑事法领域，刑罚的度与危害的质是一致的，即刑罚应是行为社会危害性的投射和反映，但是，比较刑事立法与刑事司法当中的财产犯罪与经济犯罪。可以发现，前者的社会危害性往往低于后者，而适用的刑罚往往高于后者，由于该种现象背离了刑罚适用规律，因而构成了事实上的刑罚倒挂。所谓倒挂，原本是一个经济学术语，指商品的成本价格高于销售价格，商品交易因背离经济运行规律而出现反常联系。之所以将这一概念引入刑法领域，是试图借助类比，廓清刑事司法当中的刑罚适用异常现象，并为着手解决这一问题提供理论上的支撑。
一、刑罚倒挂的原因分析
作为一种法律现象，刑罚倒挂的存在有一定原因，通过分析其原因，可以对该现象有更深层的了解。同时，由于刑罚倒挂背离了刑法发展规律，具有诸多负面影响，通过探讨其产生的原因，也可以为消解该现象的消极作用提供相应思路。
(一)法律中立的不彻底性
刑事犯属于自然犯，是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。在刑法上，财产犯罪是行为人背离社会底线伦理而侵害他人财产的行为，因此属于自然犯；经济犯罪是立法者出于行政取缔目的而设置，因此属于法定犯。2001年中国社会科学院出版的《当代中国社会各阶层研究报告》中，按照各个阶层对组织资源(政治资源)、经济资源、文化资源的占有情况划分出中国社会的10个阶层：国家与社会管理者阶层；经理人员阶层；私营企业主阶层；专业技术人员阶层；办事人员阶层；个体工商户阶层；商业服务人员阶层；产业工人阶层；农业劳动者阶层和城乡无业失业半失业者阶层。上述10个阶层分属5种社会地位等级：上层、中上、中中、中下、低层。从财产犯罪与经济犯罪的行为主体来看，财产犯多为进城务工人员、失业人员犯罪，犯罪主体一般属于社会低层；经济犯多为企业白领、国家工作人员犯罪，犯罪主体多属于社会上层。就自然法而言，法律应是社会公意的表现，应代表社会各个阶层的利益，但从实在法的角度论，法律则倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是权力阶层的宣言。在每一个社会，义务都是由权力阶层建构，这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则，权力阶层既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任；另一方面又选择自己要拿走哪一部分，权利阶层则被限制在权力阶层所选剩的部分。并且，“随着现代化进程的加快和在市场经济条件下社会结构的日益分化，在此基础上形成的不同利益群体在价值趋向上形成了不同的社会态度和对社会生活的理解，使社会价值和社会意识多样化趋势表现得日益明显”。也就是说，在社会结构转型的情势下，社会分层日益加剧，低层社会民众和上层社会群体的利益目标、行为模式也开始呈现差异化并有日益扩大之趋势。由于上层社会群体掌握了更多的社会资源和话语权，其利益诉求也更多的为法律所认可和吸收，而下层社会民众则不得不遵守这样的既定社会规则。“阶层利益表达的是一种资源的分配与占有关系，这种分配与占有关系决定着人们的互动方式、互动过程及其他关系的形成”。因此，尽管法律常常以中立自居，内容却包含一些阶层差别和歧视，也正是所谓的中立标准才使得社会阶层区别对待的结果得以在法律上正当化。阶层区别对待思想反应在刑罚的厘定和适用上，就是对财产犯罪主体更严格而对经济犯罪主体更宽松。
(二)刑事可罚性的错误认识
犯罪学家加罗法洛从社会学角度对犯罪做了类型划分，即自然犯与法定犯。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等；法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，如走私罪、贪污罪、受贿罪等。其实，自然犯与法定犯的指称更多的是一种形式意义的甄别，区分的核心标准在于行为触犯的不同法律渊源。因此，从自然犯与法定犯的起源看，并没有涉及到对二者的刑事处罚孰轻孰重的问题。但是，鉴于自然犯更易为社会所感知，社会公众对待二者的态度有所差别。“法定犯与自然犯之区别，系于社会公众对行为可罚性接受之程度有所不同，即社会公众对自然犯之可罚性，大都不生疑问，而于法定犯之可罚性，多未深察。考其原因，不外由于近代工商业社会情势，瞬息万变，若干违反常理之举动，传统之生活理念往往来不及加以意识，而不觉其有可罚性”。由此，无论是理论界还是司法界，从来不乏对自然犯适用更重刑罚的观点。如有的学者认为，自然犯的处罚一般要重，而对法定犯的处罚则相对要轻。但是，认为自然犯处罚较重而法定犯处罚较轻并没有道理。走私罪与道德判断没有大的关联，主要是基于国家行政管理的需要而设立。但很难说对走私罪的处罚比传统的自然犯罪为轻。遗弃罪则是典型的自然犯，但同样很难说对遗弃罪的处罚便比法定犯为重。当然，有可能认为对自然犯的处罚比法定犯为重，是从总体上作出的判断。但我们以为这种观点根本无法证实，从而只能是一种推论。另外，就自然犯与法定犯分野的科学性也存在疑问。随着社会道德观点的日益多元化，随着自然犯与法定犯相互转化的广泛化，自然犯与法定犯的划分学说日益受到人们的质疑。如大冢仁曾指出，法定犯与自然犯的界限是模糊的，在相当多的情形下我们根本无法辩明某种犯罪是自然犯或是法定犯。同时自然犯与法定犯的界限还是变动的，事实上不可忽视地存在着法定犯与自然犯之间的相互转化。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事犯两类犯罪规定，在保护客体方面，根本欠缺实质的区别，至多不过是程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了。既然法定犯与自然犯之间并没有清晰的界限可言，那么，再探讨两者的刑罚轻重问题显然就缺乏共 有的平台。因此，法定犯应较自然犯处罚较轻的观点并没有科学依据，也不具有真正的合理性。
(三)公共法益的不当轻视
刑事犯(自然犯)牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。自然犯的犯罪对象是具体的个人，社会公众容易认识到其可罚性，法定犯的犯罪对象往往是社会或国家，不容易引起社会公众的警觉和愤怒。由于在直观上，法定犯对社会的危害远没有自。然犯对具体利益造成的损害严重，致使人们对前者的危害性认识不足，如普通大众一般认为入室盗窃案比给国家造成较大损失的贪污案严重得多，加之多数法定犯并不直接指向具体受害人，因此，公众往往采取漠然和容忍的态度，这也在某种程度上纵容了法定犯。但是，有时连他们自己都被牵涉进去却并不知情，往往只有在案件败露后，人们才知道有其事或受其害。如内幕信息持有者可以通过内幕信息买卖股票以获取非法利益，而其他投资主体则会在可预期的股票价格上受到损失。但从表象上看，这种损失却是投资主体自行选择的结果，如果违法犯罪行为不被揭露，很难获悉是由于人为因素而受到经济损失。再如贪污罪，国家工作人员利用职务便利谋取非法利益，但由于这种利益一般属于公共利益，因此，社会民众对其心理承受度较强，并且由于对社会影响是间接的，普通民众也不易感受到对其造成的负面影响。通过比较法定犯与自然犯对社会造成的影响可知，后者更为明显也更易引起社会的情绪性反应，于是，在现代刑法观念中，重视个人法益的倾向增强了，但是在其反面，有对公共性法益的不当轻视。反映在刑事处罚上，最为明显的就是财产犯罪的入罪门槛低且量刑偏高，而经济犯罪的入罪门槛高且量刑偏低。但是，个人不是仅仅靠自己就能够生存的，只有作为公共的一员才能存在，因此，保护包容着个人的公共性法益，是充分保护作为公共的一员的个人的法益的前提。正如有的学者所指出的：“从根本上来说，刑法的保护功能只能是社会保护，而人权保障机能只是它的附带产物，均衡只是一种理想，对于我国所要求的刑法功能而言，尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先地位。”尽管论者的观点有可商榷之处，但其主张保护社会法益的思想还是有一定道理的。因此，应该协调法定犯与自然犯在定罪量刑上的标准，使二者更为一致，以更好的兼顾秩序稳定和自由保障。
二、刑罚倒挂的危害考察
刑罚倒挂是一种异常的法律现象，它不但背离了刑法发展规律，而且还与刑法原则及法治精神相抵牾。对刑罚倒挂的危害，必须有清晰的认识，否则，就不可能意识到对其治理的必要性和紧迫性。并且，分析刑罚倒挂的危害，也可以进一步揭示该现象的本质，为实现治理目标提供相应的借鉴。
(一)刑罚倒挂背离了罪刑均衡原则
罪刑均衡原则，又称罪刑相当原则、罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。从其内涵看，罪刑均衡体现在立法与司法两个层面。立法者首先需根据行为危害性的大小设置刑罚，司法主体再据具体危害行为处以相应的刑罚。立法上的罪刑均衡是关键，否则，不可能真正实现司法上的罪刑均衡。“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻依次排列的阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合”。根据刑法规定和司法解释可知，财产犯罪的构成标准(以盗窃罪为例)，数额较大以500～2000元为起点，配置的刑罚为3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大以5 000～20 000元为起点元，配置的刑罚为3～10年有期徒刑；数额特别巨大以30 000～100000元为起点，配置的刑罚为10以上有期徒刑或者无期徒刑。经济犯罪的构成标准(以贪污罪为例)，立案标准为5 000元，贪污数额在5 000～50 000元的，处1年以上7年以下有期徒刑；如果数额在50 000～100 000元的，处5年以上有期徒刑；数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。比较二者的犯罪标准和量刑幅度，财产犯罪数额最低500元就可构成犯罪，而经济犯罪数额最低5千元才能构成犯罪；在财产犯罪中，犯罪数额达到5 000元就可处以3年到10年有期徒刑，而在经济犯罪中，犯罪数额达到5 000元的才可以处1年到7年有期徒刑；在财产犯罪中，犯罪数额达到30 000万元的，就可以处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而在经济犯罪中，犯罪数额在100 000元以上的，才可以处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑。通过比较可知，无论是在入罪的门槛上，还是在刑罚的配置上，财产犯罪都远高于经济犯罪。那么，是不是经济犯罪的社会危害性较小呢?财产犯罪的主体一般是贫困人群，往往是迫于生计而实施犯罪行为，如果贫困问题得以解决，这类群体一般不会再实施犯罪；经济犯罪的主体一般是上层群体，往往是为了追求奢华生活而实施犯罪行为。基于追求特定目的，这类犯罪主体会多次实施犯罪行为。从这个角度考察，经济犯罪主体的主观恶性高于财产犯罪主体；从客观上看，即使将国家法益和个人法益放在同等重要程度上考察，贪污500元与盗窃500元也应具有同等危害性，遑论在当前社会下，国家法益保护一般重于个人法益保护。从这个角度来看，经济犯罪的客观危害远高于财产犯罪。有人可能会认为，财产犯罪侵犯的是个体法益，更易引起社会民众的反应，经济犯罪侵害的是公共法益，社会民众的感受较为模糊。并且，由于国家工作人员具有权力寻租的便利途径，如果将经济犯罪的入罪门槛降至更低，会产生大量犯罪行为。因此，后者的立法规定应更为宽松。该种观点看似合理，其实犯了两个错误：一是背离了罪刑配置的根本规律。刑罚的轻重应与行为的危害成正比，这是罪刑设置的应有之义；二是放松了对国家工作人员权力的监督。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。要防止滥用权力，就必须约束权力，对权力应严格监管。另外，司法机关在裁决刑事个案过程中，总会探寻立法意图，当司法主体发现立法者对经济犯罪更为宽容的时候，那么，在适用刑罚的时候也往往会体现出非理性的“轻”的一面，而导致在司法上进一步背离罪刑均衡原则。
(二)刑罚倒挂偏离了法治轨道
“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈现不同的形状，并具有极不相同的面貌”。在我们的生活中，正义的含义是不确定的，存在不同层面的正义。形式正义也有多种理解，有人将形式正义与社会正义相对应，如罗尔斯；有人将形式正义与具体正义相对应，如佩雷尔曼。与社会正义相对应的形式正义，我们称之为法律正义或制度正义，实际上就是法治。法律正 义或制度正义受社会决定并反映社会正义的法律上的正义。相对于社会正义而言，一切法律上的规定，都属于形式正义。这种意义上的形式正义就是法治本身。具体正义是指个案中的正义，它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就是对每个人同样地对待。这种意义上的形式正义与法治中的平等价值密切相关。平等是法治的基本含义之一，也是基本价值之一，没有平等也就没有法治。除了传统法治中的平等含义外，现代法治的含义中还包含着这样的一层意思：必须平等地对待政府和公民，但是，既然政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者以同样的对待。法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。其实，法治与形式正义具有密切联系，形式正义正是法治内涵的注解和诠释。由于形式正义包含两个层面，即制度正义和平等对待，那么，法治是否真实也需要从这两个角度考察。正如亚里士多德在回答“什么是法治”时明确指出的：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”也就是说，法治要满足两个条件：一是法律正当，二是法律至上。前者正是制度正义，后者则是法律平等的社会效应。刑罚倒挂是立法者在背离罪刑均衡原则的情势下而作出的制度设置，其基点就是对代表社会下层的普通民众与代表政府的公务人员给予不同的刑事待遇。也就是说，制度设置背离刑法的基本原则表明了制度本身的负向性，对待不同主体的态度则是法律丧失公平的表征，而这两点恰恰是法治的精神和灵魂，缺乏这两点毋宁是人治而非法治。
(三)刑罚倒挂危及了法律信仰
所谓法律信仰，是如下两方面的有机统一：一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；二是主体在法律规则严格支配下活动。“它体现为人类对合乎正义、理性和秩序要求的法律规范体系的心理认同和自愿服从”。法律信仰的对象是应然的、广义的、抽象的法，是具有正义价值取向的良法，既包括形而下的法律规则、法律制度，又包括形而上的法律精神、法律理念。从长期来看，对法律精神和法律理念的信仰应是主流，从短期来看，应侧重于对法律规则和法律体现的信仰。法律要获得信仰，其必须是良法而非恶法。良法是符合理性的法律，恶法则是与理性相违背的法律，是非理性的法律或不正义的法律。法律的善恶决定了人们对其信仰的逻辑起点和价值基础，只有善法——以追求正义为宗旨的法律，才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守，法律信仰才得以成立。从刑法规定和司法解释来看，财产犯罪与经济犯罪的刑罚倒挂现象是非理性、悖德性及非正义的体现，因此，可以将诸如此类法律条款归入恶法范畴。当司法机关根据法律规定与立法精神对案件做出判决后，由法律蕴涵的非正义会进一步放大，结果导致社会公众的不满和指责，进而危及公众的法律认同和信仰。毋庸讳言，这不仅对法律认同的培养具有消极影响，也给中国法治建设造成极大障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。正如伯尔曼指出的，法律必须被信仰，则形同虚设。因此，需积极培养公民的法律认同和信仰以适应法治建设之需要。诚然，法律信仰的培养是多层面的，法律的公平与合理、法律的教育和普及、法律适用的平等都是影响公众法律态度形成的重要因素，而其中，法律制度的良性与理性是关键因素。只有法律制度本身是正义的，法律的适用才能真正体现公平，才能为社会民众所接受，而民众接受法律文本和判决结果的本身就是最好的法律教育和宣传。近年来，适应社会转型的需要，立法机关制定了大量的法律。立法代表了绝大多数人民的意志和利益，是社会正义的集中体现，但立法的膨胀化使立法在追求数量和速度的同时，忽视了法律的质量圳。而一旦法律出台成为国家单方的强制命令，就有可能使民众丧失对其信任而只是一味消极地服从，从而弱化了民众对法律的内心情感。如果“没有了神圣渊源，也就没有了永恒的有效性”。就刑罚倒挂现象而言，更多的是由于法律规定本身的矛盾和冲突，司法适用结果是法律制度不合理的进一步深化和延伸，而这些对民众法律信仰的培养无疑是致命的。
三、刑罚倒挂的治理对策
鉴于刑罚倒挂具有一定负面影响，因此，在现代刑法当中不应任其长期存在。认识到刑罚倒挂存在的深层原因和客观危害固然有重要意义，但治理刑罚倒挂具有更现实的意义和更深刻的价值，因此，探索治理刑罚倒挂现象的路径应该是立法主体、司法主体及理论界关注的话题。
(一)修改刑事立法中的不当规定
刑罚倒挂现象与立法规定的瑕疵有关，因此，从立法途径解决刑罚倒挂是治本之策。通过对财产犯罪与经济犯罪的法定刑比较和分析，解决刑罚倒挂可从两个层面人手：首先，增加财产犯罪的入罪门槛，降低经济犯罪的入罪门槛，并在刑罚幅度上使两者趋同。随着经济发展与社会变化，财产犯罪与经济犯罪的数额构成标准都不再符合客观实际，财产犯罪的犯罪数额标准有过低之嫌，而经济犯罪的数额标准则有过高之嫌。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。因此，通过立法修订增加财产犯罪的入罪数额标准降低经济犯罪的入罪数额标准应是优位选择。那么，是否必须要求两类犯罪行为在构成数额上必须一致呢?从实践上和理论上来看，并无必要，只要能在最大程度内减小两者在入罪标准上的差距就可达到纠偏之宗旨。另外，从现行刑法和司法解释来看，两种犯罪类型的刑罚幅度有太大差距，主要表现为，在犯罪数额相似的情况下财产犯罪的刑罚规定有过重之嫌。因此，调整财产犯罪与经济犯罪的刑罚幅度以使两者更为协调应是立法机关努力的方向。二，改立法定性定量模式为立法定性司法定量模式。储槐植先生认为刑法立法有两种模式：一种是“立法定性，司法定量”的模式；另一种是“立法既定性又定量”的模式。第一种模式是通行于外国刑法立法的一个模式，在我国由于种种原因，对刑法分则的规定采取了第二种模式即“立法既定性又定量”的模式。立法定性又定量的模式在限制司法裁量权的同时，也为刑罚倒挂现象的产生提供了条件，因为应如何考量犯罪数额在不同犯罪类型下的意义与价值是一项艰巨任务。在立法过程中，立法机关一旦没有充分考虑到整体性和协调性，就会导致刑法条文之间的失衡。大陆法系采取的是立法定性司法定量模式，立法机关在条文中仅仅规定刑罚种类和刑罚幅度，对犯罪数额与刑罚幅度的合理配置问题则完全交给司法机关。司法机关可以根据法律规定和具体案件来权衡适用的刑罚幅度，以保证判决的合理性、科学性和协调性。如《意大利刑法典》第314条贪污罪规定：公务员或受委托从事公共服务的人员，因其职务或服务原因占有或者掌握 他人的钱款或动产，将其占为己有，处以3年至10年有期徒刑；有从轻情节的，可以适用6个月至3年有期徒刑。第624条盗窃罪规定：为自己或其他人获取利益为目的，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有的，处以3年以下有期徒刑；如果有加重情节的，可以处以3年至10年有期徒刑。在德国、日本的刑法典中也有类似规定。从上述各国的立法规定来看，其关于财产犯罪与经济犯罪的规定，无论是入罪门槛还是刑罚幅度都大致相同，并不存在刑罚倒挂现象，一个很重要的原因就是立法者将刑罚所需对应的数额问题交给了司法机关。从我国的立法模式来看，采取第一种方法解决刑罚倒挂现象更切实可行，而采取第二种方法则更科学合理。
(二)发挥司法主体的主观能动性
刑罚倒挂是由于立法技术滞后、刑法结构安排不合理等因素造成，主要是一个立法问题，根本的解决方法是修改立法条款。考虑到刑法的稳定性，频繁修改刑法并不是优选之策，因此，需借助于司法手段解决刑罚倒挂现象。但是，法治的根本含义是形式正义，即作为司法主体需依法裁判，甚至当法律是“恶法”时也须如此。另外，客观的司法环境与政策制度使得司法主体习惯于因循守旧，而不敢擅自对法律合理性提出疑问，遑论将数额与刑罚差别甚大的立法规定做相近的司法处理。虽然法官不应当是“法律自动售货机”，法官应当是能动的，尽管有其保守性，法律也应当是发展的。但目前，法官自己却宁愿充当“自动售货机”的角色，因为法官的压力过多，不容许“越雷池一步”。在这种情况下，希望凭借司法途径缓解刑罚倒挂的困境显然存在一定难度。但是，有难度并不等于没出路，只要从以下两个方面着手，还是有解决问题的余地。首先，司法主体需认识到财产犯罪与经济犯罪立法规定之不合理性。认识到立法上的刑罚倒挂是解决问题的前提，如果认为刑法规定体现了理性和正义，那么，就不存在解决问题的基础了。从更深层次上讲，刑罚倒挂其实是法律的整体性与结构性问题，如果对刑法缺乏深度认识，就不可能从根本上看清这个问题。这就要求司法主体的法律素养和知识积累需达到一定高度，对法律精神和法律原则需有科学的解读，唯有如此，才能就问题的发现提供充分条件。“法律不只是作为一种条文或规范存在，更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官，并不拘泥于法律条文的有无，而在于对法律精神的理解，以自己的智慧和法律素养，将法律精神融化于案件事实之中，进而发展法律。法律依据不只是法律条文，对法律的原则和精神的理解才是法官的生命”。其次，认识到问题不等于解决问题，解决刑罚倒挂还需采取相应的措施。在立法工作没有及时跟进的情况下，以高等法院《指导规则》的形式对自由裁量空间进行合理分割，将违法行为分为几个档次，每个档次给予不同的认定和处罚，使之细化和具有可操作性，也是非常必要的。也即，各地法院可以在立法条文和立法精神的指导下，根据本地的具体情况制定量刑规则，尽量缩小财产犯罪与经济犯罪之间在入罪数额上的差距，并通过适当调整量刑幅度与犯罪数额的对应关系使两者更为协调。另外，司法主体在判案过程中，可以有意识的通过法律适用，最大程度的减小财产犯罪、经济犯罪在入罪数额和量刑幅度上的不协调。当然，司法渠道的治理为治标之道而非治本之策，希望借助于司法渠道消除刑罚倒挂现象并不现实，它仅能做到适当减轻和限制刑罚倒挂现象而已。
(三)深化相关刑法理论的认识
刑罚倒挂现象的存在，与刑法理论导向有密切联系。法律的规范性、稳定性及其与社会关系的复杂性、多变性之间的矛盾，决定了法律的局限性，它不可能将所有的社会关系都纳入调整范围，需要包括学说在内的其他措施来弥补，而且学说在发挥弥补刑法不足的同时，还可以起到推动刑法修订的作用。如有的学者指出：刑法理论对刑法修改的作用，一方面表现为刑法理论发展使之自身所拥有的对刑事立法的推动力量；另一方面也表现为刑法方面的学术研究自觉地为刑事立法的完善服务。因此，法学家需要站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决方案和方法，以达到引导立法和司法的规范性、科学性。刑罚倒挂之所以产生，与理论界认为法定犯的社会危害远远小于自然犯有关，并导致立法者在厘定刑法条款时将该思想贯彻于立法中。总之，由于理论界关于刑法理论的不成熟论证间接催生了刑罚倒挂现象。并且，理论界的这种刑法思想也影响到了司法机关。“刑法理论来源于对司法实践之总结，又服务于司法实践，审判活动应依据刑事法律及理论对具体案件做出公正判决”。司法机关裁判案件，不仅需要遵循刑法条文，还受到刑法理论的影响。当法定犯与自然犯在社会危害性及刑事处罚上的差别成为司法指导思想时，司法判决会使立法上的刑罚倒挂更加严重。为了彻底祛除这种现象，就需要理论界对刑法的结构性和整体性、财产犯罪和经济犯罪的危害性及刑罚配置的合理性有一个科学的认识，唯有如此，才能消除因为理论误导而带来的消极影响，才能为立法机关和司法机关消除刑罚倒挂提供理论依据。
刑罚倒挂现象的存在根源于立法观念与立法技术的滞后，也与社会观念和法律思维有关。在当前刑法当中，刑罚倒挂现象还存在于其他类型的犯罪中，应如何解决刑罚倒挂现象，以达到立法科学和司法公正的目标，是学界和司法界应认真面对的话题。文章从一些角度论证了刑罚倒挂的原因、危害和治理方法，但总的来看，仍然存在可探讨的空间。
(责任编辑 高文盛)