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自从改革开放以来，中国发生了翻天覆地的变化，随着经济的迅猛发展，人民的生活水平有了显著提高，实现了从贫困到温饱和从温饱到小康的两次历史性跨越。中国政府始终把解决人民生存权和发展权放在首位，在党的十六届四中全会上适时地提出了和谐社会的理念。胡锦涛主席在党的十七大报告中又郑重地提出了促进社会和谐、建设和谐社会的任务，得到与会代表乃至全社会的赞同。积极构建社会主义和谐社会，反映了新世纪新阶段中国共产党和全国人民的不懈追求。社会和谐首先需要人的和谐，而人的和谐必须建立在全面保障人权的基础上，人起始于胎儿，保护胎儿的权利应认为是保护人权的开端。
一、保护胎儿权利的意义
胎儿作为人类生命的起源，在人类社会可持续发展中有着举足轻重的作用。子孙兴，则万世昌；反之，亦然。胎儿是下一代的起始，是国家的未来，民族的希望。下一代的健康成长，直接关系到祖国的社会主义建设是否后继有人，关系到中华民族的兴衰。在一个社会主义法治国家，对胎儿，祖国下一代健康成长予以法律上的保护，是法治最基本的要求。
对于胎儿的保护古已有之，自罗马法以来，法律就已经涉及到关于胎儿保护的一系列规定，罗马法就有“胎儿其利益为问题时,视为已出生”的法律格言，罗马法学家保罗认为：“当涉及胎儿权益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”可见在人类文明之初，法律就已经开始保护胎儿的权利。在当代社会，世界各国及地区也都在法律上设定了一系列的法规以保护胎儿权利。保护胎儿的权利是符合人类发展客观规律的，应当得到应有的重视。我国政府也认识到了保护胎儿权利的重要性，在立法上也对保护胎儿的一些权利作出相关规定，并在司法实践中不断完善。学界同样在呼吁给予胎儿更大的保护力度。
二、我国有关规定及存在问题
由于时代、地域等种种因素的限制，目前我国在民法理论上对于胎儿利益的保护及相关问题的研究尚不够深入,相关的胎儿的民事立法也较少，只有《继承法》28条一个条文：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”由此可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，对于其他权利没有明确的规定。由此，司法实践中经常发生关于胎儿其他权利的纠纷，而难以定夺。现实生活中经常发生这样类似的案例，怀孕的妇女遭遇车祸，致胎儿出生后畸形或疾病，那该如何请求损害赔偿呢？通常现在的司法实践，往往是通过保护妇女的人身权利，间接的保护胎儿的权利（认为胎儿作为妇女身体的一部分，给胎儿造成的伤害认为是对妇女身体的伤害，由妇女提出损害赔偿请求。属于间接的保护胎儿的利益）即通过妇女诉讼的方式，将胎儿的损害计算在妇女的损害之内，通过妇女这个民事权利主体，请求赔偿。这从侧面一定程度上解决了胎儿保护的问题，但也存在问题，首先不是对胎儿的直接保护，而是通过间接的方式保护，这样保护是不全面的，如果发生其他的侵害，如车祸撞死胎儿的父亲，未出生的胎儿的抚养费等问题。又需寻找其他的间接方式，这不得不说是走了一个大弯路来保护，而且其他的弯路走不走得通还是个问题。其次，如果妇女产后妇女死亡了，怎么办？作为民事权利主体的人死亡了，该有谁来继承，这个又是法律的空白，妇女的赔偿请求权可以交由其配偶，那么其他的胎儿的权利可否交给他的监护人呢？实在是法理上越说越复杂。这样绕弯路，只会越绕越弯，最终绕进死胡同，无法解决。相比国外的有些更复杂案例如受胎前致害或者向父母起诉损害赔偿等，中国法律更本无法适用。更不用谈及在那些方面对胎儿权利的保护。
三、国外和其他地区有关规定及分析
在国外，已经有许多国家和地区，对胎儿的权益作出了比较完善的规定。给了胎儿一个比较全面的保护，“天赋人权”思想早已深深扎入他们法律的精髓。
早在在古罗马时代，胎儿就像活人一样被相同看待，具有民事权利能力，处于相同的法律地位。但是罗马法上对胎儿的保护是有限的，限定在保留继承份场合，同时规定了另外一些相反的准则，否认胎儿具有人格。对此，意大利学者比德洛·彭梵得认为，罗马法上真正的原则是：胎儿从现实的角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维持自其出生之时起即归所有的那些权利。而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。因而，人们为它保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，并对其有利。
该立法精神对瑞士、捷克等国产生了重大影响。《瑞士民法典》第31条第2项规定：“出生之前之胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”《匈牙利民法典》等也有类似规定。《日本民法典》第721条规定（胎儿）“就损害赔偿请求权，视为已出生。”第868条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生；（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”我国台湾民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于个人利益之保护，视为既已出生。”在德国，法律规定胎儿不能请求损害赔偿，但自然人可就其在胎儿期间所受的损害请求赔偿。
英国1976年通过了“生而残障民事责任法”共5条，第一条规定生而患有残障之儿童的民事责任；第二条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第三条为补充规定；第四条为解释规定；第五条简称适用范围。这是目前世界上各国关于出生前侵害民事责任之唯一专门的成文法。美国通过判例，认为胎儿的健康受到损害，在其出生后，有权请求法律保护。加拿大也有类似规定。
以上是世界各国法律对胎儿利益给予保护,我们通过关于胎儿是否具有民事权利能力为标准可以系统地将胎儿利益保护的立法模式归纳为三类：
其一，绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。如《苏俄民法典》、我国《民法通则》即采用了此种立法模式。在这种模式下，胎儿只有在出生后才享有权利，对胎儿期间权利的保护很不够，往往造成对胎儿利益的损害。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格
其二, 个别保护主义。即胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生，具有某些权利能力。如《德国民法典》 、《日本民法典》 、《法国民法典》 、《意大利民法典》等 。这种立法体例下，只要胎儿出生时为活体的，在某些事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有出生后脱离母体才享有民事权利能力。 这种立法体例的优点是关于胎儿的权利范围清楚明确，适用比较简单；缺点是由于立法总是会由于种种原因难免会有漏洞，对胎儿的权利保护不尽周全。
其三，总括的保护主义，总括主义从其对胎儿权利能力认定的程度不同可以分为两类，（一）承认胎儿享有民事权利能力,但必须以活体出生为条件,如瑞士民法 、捷克斯洛伐克民法 、匈牙利民法。这种立法体例下，胎儿只要活着出生了，那么他（她）不是从出生才享有民事主体资格，而是在母体中就有民事权利能力，有民事主体资格。这种立法体例的优点是对胎儿的保护相当的周沿；缺点是动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。
（二）胎儿出生时为活体的，视为已经出生。这种立法体例下，采用概括保护的办法保护胎儿权利，但不承认胎儿在母体中有民事权利能力，不具有民事主体资格。只是胎儿出生时为活体的，对其利益之保护视为已出生，采用这种立法主义的有台湾民法典 。这种立法体例由于采用概括保护的方法，对胎儿的权利保护比较周全，同时它不承认胎儿在母体中即具有民事权利能力，维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，保持了法律体系内部的和谐。
四、总括主义之胎儿权利能力预备说的分析
1、总括主义的优越性
我国民法学者梁彗星研究员关于胎儿的保护有这么一段论述“以上三种立法主义，就对胎儿利益的保护而言，总括主义最有力，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义最次。我国司法实务中已经发生于胎儿时期遭受损害，其生长成人后不能对加害人行使损害请求权问题。观之德日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义，可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜，乃勿庸置疑。因此，建议制定民法典时改采总括的保护主义，以强化胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。可见学界基本已经认定总括主义要优于其他两种立法模式的，这里着重对总括主义加以分析。
2、总括主义之胎儿权利预备说的理由
总括主义的第一种观点动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾，从而挑战民法理论的根基，对民法理论的总体稳定是不利的。第二种观点，表面上解决了一些问题，但“视为出生”这种理念得不到法理的支持，我们来做一个简单的逻辑推理，保护胎儿利益是因为把胎儿已经“视为出生”，那为什么胎儿出生就得到保护了呢？是因为胎儿出生就成为了真正的人，具有民事权利能力。即是说婴儿的保护的本质是因为它具有民事权利能力，而它的出生只是一种表现形式，不是其受保护的理由。而“视为出生”的胎儿显然地位最多和婴儿一样，然而它却不具有权利能力，不具有婴儿实质受保护的理由，而又要给于其保护，这个在逻辑上是说不通的。
那么这个问题如何解决呢？笔者认为可以从人类的基本规律出发，发现适合实际的法律规律。胎儿是人类孕育生命的起始阶段，是作为“人”的预备阶段，胎儿不是真正意义上的“人”，但它可以说是一个“预备的人”。那么人具有权利能力，那么作为“预备的人”的胎儿就应该具有“预备的权利能力”。 这不仅没有与“传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条”相矛盾，相反，更坚持了这一传统观点，而且解决了胎儿因为没有自己的地位而得不到保护的问题。在民法上胎儿不仅应该得到与自然人相同的保护，甚至因为其预备而处于弱势地位，根据公平原则给予更全面的保护。
据此，我们在深入的探讨一下胎儿的“预备的权利能力”的性质问题。
预备的权利能力是指在怀孕期间，胎儿独立的享有一种特殊的权利能力，即预备权利能力，具有预备人格，享有和已出生自然人相同的法律地位，胎儿的预备权利能力在法律保护上应该是相同的，所以在此期间胎儿享有一切自然人享有之权利，比如财产继承权、健康权、侵权损害求偿权、受遗赠权、受抚养权、依契约受益权、程序法上作为诉讼主体的权利等，而其父母即成为法定代理人，代其行使其权利。这样，显然更有利于保护胎儿的利益。当然这些利益也应该属于预备之利益，是否转化为实际，还要看胎儿是否活着出生。
这里就涉及到胎儿是否活着出生的问题。胎儿是否活着出生并不影响其预备的权利能力，而是影响其由预备权利能力向权利能力的转化和预备之利益是否能转化成现实的利益。即如果胎儿活着出生，则其预备权利能力得以转化为公民一般的权利能力；反之，胎儿没有活着出生，则其权利能力只停留在预备阶段，没有真正的转化为权利能力，其利益也没有转化成现实的利益。
有人提出胎儿是否存在义务问题。笔者认为其义务存在，也应由其法定代理人承担，法定代理人代其履行其义务。那是否会因为胎儿义务的存在而不利于保护胎儿权利呢？笔者认为胎儿也应是权利义务统一体，胎儿的实际义务是非常小的，承认胎儿义务，不违反公平正义原则，相反的可以防止其法定代理人以胎儿无义务为由过度的行使胎儿权利。实际生活中也很少碰到胎儿的义务问题。胎儿的权利由法定代理人代为行使，当然的应履行一些应尽得义务。如胎儿未出生死亡，法定代理人所代为受领或给付，应属于不当得利，法定代理人有义务返还因胎儿权利得到的财产。
3、我国胎儿权利保护立法的完善
其实，民法在对有民事权利能力的人的保护已经相当全面了，胎儿因为没有主体资格而丧失了法律的保护，不能不说是法律理论的漏洞，作为弱势一方的胎儿反而不能像一般人那样能到法律保护，真的不能不说是法律的悲哀。所以才会有像瑞士、匈牙利那样直接对法理提出挑战，直接规定了胎儿具有民事权利，也有像英美那样对胎儿保护修修补补，以及像中国台湾那样，干脆以“视为出生”为法律保护的依据。这些都存在一些不妥。
而预备权利能力不仅使胎儿像一般人那样得到法律的保护，而且使胎儿在某些方面得到更为全面细致地保护，更解决了与传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条的相融合。可谓是一举三得。
民法的民事权利能力只能始于出生终于死亡是民法理论的根基，是本，不可废。像承认胎儿有民事权利能力这种观点已经异本，可谓舍本求末，不可取；而像绝对主义那样一味空与追求原则，墨守成规，视胎儿保护而不顾，亦不可取。预备权利能力说，从人类基本规律出发，寻求法律规律，是总括主义的一种新发现，符合中国国情，可谓守本变末，使法律能够最大限度的保护了胎儿的利益。使胎儿有了自己独立的地位，享受独立的直接的保护。时代的变化发展需要我们追随时代，从本出发，寻求方法，从而达到超本之效。法律最终是要用于社会的，有这个社会基础，法律才能得以实施，现在胎儿的权利保护的纠纷已经逐渐增多，公民的法律意识已经有相当大得提高，保护胎儿的权利可谓是民心所向。
保护胎儿的权利是与十七大的和谐社会理念相一致的，是人的和谐最基本的要求。是人权的基本体现。胡锦涛总书记对于发展中国的人权事业作了重要阐述，包括健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权等，用以推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化、法制化。这些权利的基础是完善对胎儿权利的保护，我国民法首先必须对胎儿的权利问题下一个定论，完善立法，这样才能在司法实践中有法可依、有理有据，全面的保护胎儿的利益。
参考文献
[1]意 彼得罗·彭梵得罗马法教科书[M]北京中国政法大学出版社，1992，p（３０—３１）
[2]王泽鉴 民法学说与判例法研究（四）[M]北京中国政法大学出版社，1998，p（270—271)
[3] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第91页。
一、保护胎儿权利的意义
胎儿作为人类生命的起源，在人类社会可持续发展中有着举足轻重的作用。子孙兴，则万世昌；反之，亦然。胎儿是下一代的起始，是国家的未来，民族的希望。下一代的健康成长，直接关系到祖国的社会主义建设是否后继有人，关系到中华民族的兴衰。在一个社会主义法治国家，对胎儿，祖国下一代健康成长予以法律上的保护，是法治最基本的要求。
对于胎儿的保护古已有之，自罗马法以来，法律就已经涉及到关于胎儿保护的一系列规定，罗马法就有“胎儿其利益为问题时,视为已出生”的法律格言，罗马法学家保罗认为：“当涉及胎儿权益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”可见在人类文明之初，法律就已经开始保护胎儿的权利。在当代社会，世界各国及地区也都在法律上设定了一系列的法规以保护胎儿权利。保护胎儿的权利是符合人类发展客观规律的，应当得到应有的重视。我国政府也认识到了保护胎儿权利的重要性，在立法上也对保护胎儿的一些权利作出相关规定，并在司法实践中不断完善。学界同样在呼吁给予胎儿更大的保护力度。
二、我国有关规定及存在问题
由于时代、地域等种种因素的限制，目前我国在民法理论上对于胎儿利益的保护及相关问题的研究尚不够深入,相关的胎儿的民事立法也较少，只有《继承法》28条一个条文：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”由此可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，对于其他权利没有明确的规定。由此，司法实践中经常发生关于胎儿其他权利的纠纷，而难以定夺。现实生活中经常发生这样类似的案例，怀孕的妇女遭遇车祸，致胎儿出生后畸形或疾病，那该如何请求损害赔偿呢？通常现在的司法实践，往往是通过保护妇女的人身权利，间接的保护胎儿的权利（认为胎儿作为妇女身体的一部分，给胎儿造成的伤害认为是对妇女身体的伤害，由妇女提出损害赔偿请求。属于间接的保护胎儿的利益）即通过妇女诉讼的方式，将胎儿的损害计算在妇女的损害之内，通过妇女这个民事权利主体，请求赔偿。这从侧面一定程度上解决了胎儿保护的问题，但也存在问题，首先不是对胎儿的直接保护，而是通过间接的方式保护，这样保护是不全面的，如果发生其他的侵害，如车祸撞死胎儿的父亲，未出生的胎儿的抚养费等问题。又需寻找其他的间接方式，这不得不说是走了一个大弯路来保护，而且其他的弯路走不走得通还是个问题。其次，如果妇女产后妇女死亡了，怎么办？作为民事权利主体的人死亡了，该有谁来继承，这个又是法律的空白，妇女的赔偿请求权可以交由其配偶，那么其他的胎儿的权利可否交给他的监护人呢？实在是法理上越说越复杂。这样绕弯路，只会越绕越弯，最终绕进死胡同，无法解决。相比国外的有些更复杂案例如受胎前致害或者向父母起诉损害赔偿等，中国法律更本无法适用。更不用谈及在那些方面对胎儿权利的保护。
三、国外和其他地区有关规定及分析
在国外，已经有许多国家和地区，对胎儿的权益作出了比较完善的规定。给了胎儿一个比较全面的保护，“天赋人权”思想早已深深扎入他们法律的精髓。
早在在古罗马时代，胎儿就像活人一样被相同看待，具有民事权利能力，处于相同的法律地位。但是罗马法上对胎儿的保护是有限的，限定在保留继承份场合，同时规定了另外一些相反的准则，否认胎儿具有人格。对此，意大利学者比德洛·彭梵得认为，罗马法上真正的原则是：胎儿从现实的角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维持自其出生之时起即归所有的那些权利。而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。因而，人们为它保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利，并对其有利。
该立法精神对瑞士、捷克等国产生了重大影响。《瑞士民法典》第31条第2项规定：“出生之前之胎儿，以活着出生为条件，有权利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”《匈牙利民法典》等也有类似规定。《日本民法典》第721条规定（胎儿）“就损害赔偿请求权，视为已出生。”第868条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生；（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”我国台湾民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于个人利益之保护，视为既已出生。”在德国，法律规定胎儿不能请求损害赔偿，但自然人可就其在胎儿期间所受的损害请求赔偿。
英国1976年通过了“生而残障民事责任法”共5条，第一条规定生而患有残障之儿童的民事责任；第二条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第三条为补充规定；第四条为解释规定；第五条简称适用范围。这是目前世界上各国关于出生前侵害民事责任之唯一专门的成文法。美国通过判例，认为胎儿的健康受到损害，在其出生后，有权请求法律保护。加拿大也有类似规定。
以上是世界各国法律对胎儿利益给予保护,我们通过关于胎儿是否具有民事权利能力为标准可以系统地将胎儿利益保护的立法模式归纳为三类：
其一，绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。如《苏俄民法典》、我国《民法通则》即采用了此种立法模式。在这种模式下，胎儿只有在出生后才享有权利，对胎儿期间权利的保护很不够，往往造成对胎儿利益的损害。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格
其二, 个别保护主义。即胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生，具有某些权利能力。如《德国民法典》 、《日本民法典》 、《法国民法典》 、《意大利民法典》等 。这种立法体例下，只要胎儿出生时为活体的，在某些事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有出生后脱离母体才享有民事权利能力。 这种立法体例的优点是关于胎儿的权利范围清楚明确，适用比较简单；缺点是由于立法总是会由于种种原因难免会有漏洞，对胎儿的权利保护不尽周全。
其三，总括的保护主义，总括主义从其对胎儿权利能力认定的程度不同可以分为两类，（一）承认胎儿享有民事权利能力,但必须以活体出生为条件,如瑞士民法 、捷克斯洛伐克民法 、匈牙利民法。这种立法体例下，胎儿只要活着出生了，那么他（她）不是从出生才享有民事主体资格，而是在母体中就有民事权利能力，有民事主体资格。这种立法体例的优点是对胎儿的保护相当的周沿；缺点是动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。
（二）胎儿出生时为活体的，视为已经出生。这种立法体例下，采用概括保护的办法保护胎儿权利，但不承认胎儿在母体中有民事权利能力，不具有民事主体资格。只是胎儿出生时为活体的，对其利益之保护视为已出生，采用这种立法主义的有台湾民法典 。这种立法体例由于采用概括保护的方法，对胎儿的权利保护比较周全，同时它不承认胎儿在母体中即具有民事权利能力，维护了传统的民事权利能力始于出生、终于死亡的原则，保持了法律体系内部的和谐。
四、总括主义之胎儿权利能力预备说的分析
1、总括主义的优越性
我国民法学者梁彗星研究员关于胎儿的保护有这么一段论述“以上三种立法主义，就对胎儿利益的保护而言，总括主义最有力，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义最次。我国司法实务中已经发生于胎儿时期遭受损害，其生长成人后不能对加害人行使损害请求权问题。观之德日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义，可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜，乃勿庸置疑。因此，建议制定民法典时改采总括的保护主义，以强化胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。可见学界基本已经认定总括主义要优于其他两种立法模式的，这里着重对总括主义加以分析。
2、总括主义之胎儿权利预备说的理由
总括主义的第一种观点动摇了传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾，从而挑战民法理论的根基，对民法理论的总体稳定是不利的。第二种观点，表面上解决了一些问题，但“视为出生”这种理念得不到法理的支持，我们来做一个简单的逻辑推理，保护胎儿利益是因为把胎儿已经“视为出生”，那为什么胎儿出生就得到保护了呢？是因为胎儿出生就成为了真正的人，具有民事权利能力。即是说婴儿的保护的本质是因为它具有民事权利能力，而它的出生只是一种表现形式，不是其受保护的理由。而“视为出生”的胎儿显然地位最多和婴儿一样，然而它却不具有权利能力，不具有婴儿实质受保护的理由，而又要给于其保护，这个在逻辑上是说不通的。
那么这个问题如何解决呢？笔者认为可以从人类的基本规律出发，发现适合实际的法律规律。胎儿是人类孕育生命的起始阶段，是作为“人”的预备阶段，胎儿不是真正意义上的“人”，但它可以说是一个“预备的人”。那么人具有权利能力，那么作为“预备的人”的胎儿就应该具有“预备的权利能力”。 这不仅没有与“传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条”相矛盾，相反，更坚持了这一传统观点，而且解决了胎儿因为没有自己的地位而得不到保护的问题。在民法上胎儿不仅应该得到与自然人相同的保护，甚至因为其预备而处于弱势地位，根据公平原则给予更全面的保护。
据此，我们在深入的探讨一下胎儿的“预备的权利能力”的性质问题。
预备的权利能力是指在怀孕期间，胎儿独立的享有一种特殊的权利能力，即预备权利能力，具有预备人格，享有和已出生自然人相同的法律地位，胎儿的预备权利能力在法律保护上应该是相同的，所以在此期间胎儿享有一切自然人享有之权利，比如财产继承权、健康权、侵权损害求偿权、受遗赠权、受抚养权、依契约受益权、程序法上作为诉讼主体的权利等，而其父母即成为法定代理人，代其行使其权利。这样，显然更有利于保护胎儿的利益。当然这些利益也应该属于预备之利益，是否转化为实际，还要看胎儿是否活着出生。
这里就涉及到胎儿是否活着出生的问题。胎儿是否活着出生并不影响其预备的权利能力，而是影响其由预备权利能力向权利能力的转化和预备之利益是否能转化成现实的利益。即如果胎儿活着出生，则其预备权利能力得以转化为公民一般的权利能力；反之，胎儿没有活着出生，则其权利能力只停留在预备阶段，没有真正的转化为权利能力，其利益也没有转化成现实的利益。
有人提出胎儿是否存在义务问题。笔者认为其义务存在，也应由其法定代理人承担，法定代理人代其履行其义务。那是否会因为胎儿义务的存在而不利于保护胎儿权利呢？笔者认为胎儿也应是权利义务统一体，胎儿的实际义务是非常小的，承认胎儿义务，不违反公平正义原则，相反的可以防止其法定代理人以胎儿无义务为由过度的行使胎儿权利。实际生活中也很少碰到胎儿的义务问题。胎儿的权利由法定代理人代为行使，当然的应履行一些应尽得义务。如胎儿未出生死亡，法定代理人所代为受领或给付，应属于不当得利，法定代理人有义务返还因胎儿权利得到的财产。
3、我国胎儿权利保护立法的完善
其实，民法在对有民事权利能力的人的保护已经相当全面了，胎儿因为没有主体资格而丧失了法律的保护，不能不说是法律理论的漏洞，作为弱势一方的胎儿反而不能像一般人那样能到法律保护，真的不能不说是法律的悲哀。所以才会有像瑞士、匈牙利那样直接对法理提出挑战，直接规定了胎儿具有民事权利，也有像英美那样对胎儿保护修修补补，以及像中国台湾那样，干脆以“视为出生”为法律保护的依据。这些都存在一些不妥。
而预备权利能力不仅使胎儿像一般人那样得到法律的保护，而且使胎儿在某些方面得到更为全面细致地保护，更解决了与传统民法民事权利能力始于出生终于死亡的信条的相融合。可谓是一举三得。
民法的民事权利能力只能始于出生终于死亡是民法理论的根基，是本，不可废。像承认胎儿有民事权利能力这种观点已经异本，可谓舍本求末，不可取；而像绝对主义那样一味空与追求原则，墨守成规，视胎儿保护而不顾，亦不可取。预备权利能力说，从人类基本规律出发，寻求法律规律，是总括主义的一种新发现，符合中国国情，可谓守本变末，使法律能够最大限度的保护了胎儿的利益。使胎儿有了自己独立的地位，享受独立的直接的保护。时代的变化发展需要我们追随时代，从本出发，寻求方法，从而达到超本之效。法律最终是要用于社会的，有这个社会基础，法律才能得以实施，现在胎儿的权利保护的纠纷已经逐渐增多，公民的法律意识已经有相当大得提高，保护胎儿的权利可谓是民心所向。
保护胎儿的权利是与十七大的和谐社会理念相一致的，是人的和谐最基本的要求。是人权的基本体现。胡锦涛总书记对于发展中国的人权事业作了重要阐述，包括健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权等，用以推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化、法制化。这些权利的基础是完善对胎儿权利的保护，我国民法首先必须对胎儿的权利问题下一个定论，完善立法，这样才能在司法实践中有法可依、有理有据，全面的保护胎儿的利益。
参考文献
[1]意 彼得罗·彭梵得罗马法教科书[M]北京中国政法大学出版社，1992，p（３０—３１）
[2]王泽鉴 民法学说与判例法研究（四）[M]北京中国政法大学出版社，1998，p（270—271)
[3] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第91页。