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摘要：伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，民营建筑施工企业遍地开花，迅速成长。当前合同风险成为 建筑施工企业做大、做强的一大风险因素，尤其值得我们一起共同应对。
关键词：建筑 ， 企业 ， 合同， 风险 ， 防范
Abstract: with the urbanization process moving forward and public infrastructure in support of the real estate market and the rapid development of private construction enterprise blossom everywhere, the rapid growth. The current contract risk has become construction enterprise bigger and stronger a major risk factors, especially worth together we respond to the common.
Keywords: construction, enterprise, contract, risk, to guard against
中图分类号：C29文献标识码：A 文章编号：
近些年来，伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，浙江建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，浙江建筑总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。而绍兴又是浙江建筑大市，全市拥有17家国家特级资质的建筑企业，占全省的42.5%，毫无争议地成为全国“建筑特级企业”最多的地级市，一级资质企业更在全省遥遥领先。绍兴有13家建筑企业入围全国民营企业500强，其中2家进入50强。在2011年的中国企业500强中，绍兴市的中成集团和宝业集团两大建筑业龙头企业入围，占了全市入围企业的1/2! 2011年绍兴市建筑业总产值首次突破4000亿元，行业综合实力位居全国地级市之首。
与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引發投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。
为此抓好合同管理，防范合同风险成为当前建筑施工企业面临的重大课题。为此主要要做好以下几条：
一、坚决杜绝转包。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”由于转包人不履行施工、管理、技术指导等建设工程合同的义务。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。
二、妥善对待挂靠。在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。由于挂靠单位的施工和管理水平的参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一定的损失现象。而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。建议对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：
1、挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。
2、挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。
要求挂靠单位提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。
3、加强被挂靠工程施工过程的管理，由于工程上所产生的纠纷大部分产生于施工过程中，加强施工过程的管理有利于减少被挂靠企业承担法律风险的责任。在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项目代表的授权范围，将授权书收留置于业主和监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于被挂靠单位查询。对于工程规模较大（400万以上）或特殊专业的工程，公司可派专人常驻工地现场进行监管，监管人员应及时的将现场工程进度及其他相关情况报告公司归口部门，使被挂靠单位能够全面的了解工程进展概况及现场所遇到问题，有利于被挂靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。
4、加强财务管理：a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中弥留之际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的账户，否则视为款项未付。”b、为保证工程款的专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印章的使用范围。
5、建立巡查机制，被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握工程现场情况，并与甲方和监理进行面对面的沟通，及时的发现工程施工过程中存在的问题，利于公司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。
6、工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。
7、合理规避法律。被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，而协议的形式有多种，大致有以下几种：（1）签订具有固定期限的挂靠管理协议，这种协议不针对某个工程，挂靠单位每年只需向被挂靠单位交纳若干管理费，即可以被挂靠单位的名义承接工程；（2）在工程承接下来后，将整个工程转包给挂靠单位或将工程肢解后以分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（3）以劳务分包的形式将工程分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（4）被挂靠单位就单项工程与挂靠单位签订内部承包协议，把挂靠单位做为被挂靠单位的一个项目部来管理，并向挂靠单位收取一定的管理费。
本人认为（1）、（2）、（3）种方式都是挂靠或变相挂靠的一种行为，是为国家法律法规所禁止的，而第（4）种方式即与挂靠单位就单项工程签订内部承包协议是为国家法律所允许的，采用第（4）种方式具有以下的优点：
(1)、采用内部承包的方式，可以有效的规避法律，不会受到相关主管部的处罚。在内部承包协议中，双方可约定“由于该工程给被挂靠单位所造成的经济损失，挂靠单位应向被挂靠单位给予赔偿。”若因挂靠工程给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。
采用内部承包协议的方式应注意的以下几点：1）、从内部承包协议的主体来看，主体只能是本单位的员工与本单位之间的承包协议，所以签订协议双方，只能是被挂靠单位与挂靠单位的派出项目经理签字，而不是被挂靠单位与挂靠单位签字，并且挂靠单位派出的项目经理也应当是为公司的员工（形式上，须有与被挂靠单位之间签订劳动合同）。
2）、在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，本人认为最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人（当然挂靠单位本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。
参考文献:
[1] 中华人民共和国合同法 中华人民共和国主席令第15号
[2] 中华人民共和国建筑法 1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。
关键词：建筑 ， 企业 ， 合同， 风险 ， 防范
Abstract: with the urbanization process moving forward and public infrastructure in support of the real estate market and the rapid development of private construction enterprise blossom everywhere, the rapid growth. The current contract risk has become construction enterprise bigger and stronger a major risk factors, especially worth together we respond to the common.
Keywords: construction, enterprise, contract, risk, to guard against
中图分类号：C29文献标识码：A 文章编号：
近些年来，伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，浙江建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，浙江建筑总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。而绍兴又是浙江建筑大市，全市拥有17家国家特级资质的建筑企业，占全省的42.5%，毫无争议地成为全国“建筑特级企业”最多的地级市，一级资质企业更在全省遥遥领先。绍兴有13家建筑企业入围全国民营企业500强，其中2家进入50强。在2011年的中国企业500强中，绍兴市的中成集团和宝业集团两大建筑业龙头企业入围，占了全市入围企业的1/2! 2011年绍兴市建筑业总产值首次突破4000亿元，行业综合实力位居全国地级市之首。
与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引發投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。
为此抓好合同管理，防范合同风险成为当前建筑施工企业面临的重大课题。为此主要要做好以下几条：
一、坚决杜绝转包。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”由于转包人不履行施工、管理、技术指导等建设工程合同的义务。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。
二、妥善对待挂靠。在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。由于挂靠单位的施工和管理水平的参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一定的损失现象。而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。建议对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：
1、挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。
2、挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。
要求挂靠单位提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。
3、加强被挂靠工程施工过程的管理，由于工程上所产生的纠纷大部分产生于施工过程中，加强施工过程的管理有利于减少被挂靠企业承担法律风险的责任。在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项目代表的授权范围，将授权书收留置于业主和监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于被挂靠单位查询。对于工程规模较大（400万以上）或特殊专业的工程，公司可派专人常驻工地现场进行监管，监管人员应及时的将现场工程进度及其他相关情况报告公司归口部门，使被挂靠单位能够全面的了解工程进展概况及现场所遇到问题，有利于被挂靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。
4、加强财务管理：a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中弥留之际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的账户，否则视为款项未付。”b、为保证工程款的专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印章的使用范围。
5、建立巡查机制，被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握工程现场情况，并与甲方和监理进行面对面的沟通，及时的发现工程施工过程中存在的问题，利于公司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。
6、工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。
7、合理规避法律。被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，而协议的形式有多种，大致有以下几种：（1）签订具有固定期限的挂靠管理协议，这种协议不针对某个工程，挂靠单位每年只需向被挂靠单位交纳若干管理费，即可以被挂靠单位的名义承接工程；（2）在工程承接下来后，将整个工程转包给挂靠单位或将工程肢解后以分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（3）以劳务分包的形式将工程分包给挂靠单位，被挂靠单位收取一定的管理费；（4）被挂靠单位就单项工程与挂靠单位签订内部承包协议，把挂靠单位做为被挂靠单位的一个项目部来管理，并向挂靠单位收取一定的管理费。
本人认为（1）、（2）、（3）种方式都是挂靠或变相挂靠的一种行为，是为国家法律法规所禁止的，而第（4）种方式即与挂靠单位就单项工程签订内部承包协议是为国家法律所允许的，采用第（4）种方式具有以下的优点：
(1)、采用内部承包的方式，可以有效的规避法律，不会受到相关主管部的处罚。在内部承包协议中，双方可约定“由于该工程给被挂靠单位所造成的经济损失，挂靠单位应向被挂靠单位给予赔偿。”若因挂靠工程给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。
采用内部承包协议的方式应注意的以下几点：1）、从内部承包协议的主体来看，主体只能是本单位的员工与本单位之间的承包协议，所以签订协议双方，只能是被挂靠单位与挂靠单位的派出项目经理签字，而不是被挂靠单位与挂靠单位签字，并且挂靠单位派出的项目经理也应当是为公司的员工（形式上，须有与被挂靠单位之间签订劳动合同）。
2）、在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，本人认为最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人（当然挂靠单位本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。
参考文献:
[1] 中华人民共和国合同法 中华人民共和国主席令第15号
[2] 中华人民共和国建筑法 1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。