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一、案情简介
2004年，原告关某以合法买卖方式取得一宗土地，该块土地上原有一栋违法建设，建于1996年，该建筑物的建设人为该块土地的出售人，至今未办理规划许可。土地转让时，该栋房屋连同土地一起转让并移交给买受人关某。2010年7月21日，阳江市城市综合管理局下属的阳江市城市管理综合执法支队在巡查时发现了该违法建筑物，并致函市住建局依法认定了其未经城乡规划部门许可，属于擅自违法建设情形。
2010年10月18日，该市城市综合管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条、四十四条和第六十四条、六十六条规定，作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。
关某接到行政处罚决定书后，在法定的期限内向人民法院提起诉讼，认为该处罚决定适用《城乡规划法》违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误情形，同时认为处罚对象应为违法建设人而非自己。人民法院经审理后做出如下判决：“该决定未对建筑物的建筑时间予以查明。被告应查明建筑物的建筑时间，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。2011年8月3日，阳江市城市综合管理局在查清该房屋建筑时间的基础上，适用《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第三十二条、四十条和《城乡规划法》第四十条、第四十四条及六十四条、六十六条规定，再次作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。关某接到处罚决定书后，依法向人民法院提起诉讼，认为该市城市综合管理局在法律适用上存在以下错误：1.两年内违建行为未被发现就已经失去追责时效；2.以合法买卖等转让方式取得的违章建筑物的买受人即实际占有人不应作为处罚对象，应以实际建设人为处罚对象；3.市城市综合管理局适用已经失效作废的《城市规划法》进行处罚，适用法律错误；4.行政机关就同一事实作出两次限期拆除决定，违反了“一事不再罚”原则。同时，因两次处罚决定内容相同，又违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条有关规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；5.该违建行为并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形。
二、诉讼争议焦点
本案在诉讼过程中，诉讼双方在法庭辩论阶段就双方争议的焦点进行了激烈的辩论，其中诸多有关法律适用和执法疑惑问题，颇具争议性和典型性，值得探讨。现就该案在法庭辩论过程中的有关主要争议焦点问题总结如下：
（一）两年内违建行为未被发现，是否失去追责时效？
诉方观点认为：该案的违建行为发生在1996年，事后多年未被发现，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于违法行为两年内未被发现的不再给予行政处罚的规定，该违建行为已经失去追责时效。
辩方观点认为：违章建筑是一种典型的继续违法行为，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。
（二）能否以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象？
诉方观点认为：根据谁违法谁负责的原则，应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违建行为是建房者在建房时实施的，当时的建房者理应成为行政处罚对象。
辩方观点认为：以合法买卖等转让方式取得的违章建筑可以认定实际占有人即买受人为行政处罚对象，这样有利于取得良好的执法社会效果。
（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法？
诉方观点认为：查处时《城市规划法》已经废止，应适用现行的《城乡规划法》，适用旧的《城市规划法》做出行政处罚决定，属于适用法律错误情形。
辩方观点认为：按照法律不溯及既往的原则，在《城乡规划法》实施后处理该法实施前发生的违法建设案件，应当适用《城市规划法》，而不应适用《城乡规划法》。
（四）作出的两次责令自行拆除决定，是否违反“一事不再罚”原则？
诉方观点认为：行政机关就同一事实作出的两个相同结果的行政决定存在着违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”情形，同时也违反了“一事不再罚”原则。
辩方观点认为：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形，显然也未违反“一事不再罚”原则。
(五)是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形？
诉方观点认为：该违法建设并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施，应予以拆除的情形。尚可通过补交罚款、补办相关证件予以改正的方式消除对城市规划的影响。
辩方观点认为：该违法建设属于未取得《建设工程规划许可证》擅自施工情形，且处于该市人民医院的红线规划图内，又在主干街道，严重影响市容市貌，完全属于严重影响城市规划且无法采取改正措施应予以拆除的情形。
三、案件评析
（一）两年内未被发现的违建行为仍在追责时效之内
违章建筑是一种典型的继续违法行为。继续违法行为是指一个违法行为发生后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。只有这样，才能有效避免违法者钻法律的空子实施违法行为，逃避法律的制裁。
（二）可以以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象
根据“谁违法谁负责”的原则，理应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违章是建房者在建房时实施的，建房者理应成为行政处罚对象。然而，现实中一些事后发现必须拆除的违章，违章建筑的建造者已将之转让他人，这就带来一些问题，如果行政执法过程中，完全按照“谁违法谁负责”的原则进行处罚，势必带来操作障碍或弊病。笔者认为以合法房屋买卖等转让方式取得的违章建筑可以以实际占有人为被处罚相对人。这是一个法律空白，但却有理论和现实基础。 从实际占有方面来看，占有只是一种事实状态，一种对物的事实的控制。占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能，只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的。因此，本案中的原告并不能通过合法的转让将其中不合法的违章转化成合法的使用权，充其量只是“一种事实状态，是一种无权使用”，但因其掌握着对违法建设的事实控制，故从理论上对占有人实施处罚是完全有依据的。以实际占有人为处罚对象，可以避免因不知情所造成的财产损失，可以使被处罚的实际占有人有时间去自觉履行行政处罚义务，有利于取得良好的执法社会效果。
（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法
笔者认为，对此类违法建设应适用旧法即《城市规划法》进行查处。法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。《城乡规划法》的实施也理应适用这一原则。理由在于：
《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这条规定实际上就在我国确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则。
1990年《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》的问题。建设部为此请示全国人大常委会。全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办理。”
为此，建设部于1991年2月20日专门下发了《关于<城市规划法>的法律溯及力问题的通知》,对此问题予以了明确，认为应当适用旧的《城市规划条例》。同理，《城乡规划法》施行后在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理的情形，应当适用《城市规划法》予以查处。
（四）作出的两次自行拆除决定不违反“一事不再罚”原则
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。”
本案在第一次诉讼中因行政机关适用新法即《城乡规划法》，人民法院曾做出如下判决：“......，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。为此，该行政机关在查清事实的基础上，确认其违反了1996年当时实行的《城市规划法》的相关规定，重新做出拆除该违法建筑物的行政决定。很显然，该处罚决定与原处罚决定所依据的事实及理由均不同。因此不存在违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的情形，即不违反“一事不再罚”原则。
（五）如何判断是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形
城市规划行政主管部门在进行城市规划管理行政监管时主要是对违反“建设工程规划许可”的行为展开的，即《城市规划法》中所讲的，未取得建设工程规划许可证及违反建设工程规划许可的规定进行建设的“严重影响城市规划和影响城市规划”的行为。工程规划许可证的发放是根据城市总体规划、详细规划的规定来限定工程建设活动的。未取得建设工程规划许可证而进行的建设活动，是一种由建设者根据自己的要求和目的进行的建设，势必与城市规划发生冲突，打乱整个区域的规划布局，严重影响区域城市规划的实施。
本案所涉违法构筑物所占用的土地于1997年已列入该市人民医院的规划红线图内，又处于主干街道上，严重影响市容市貌，其属于不得补办审批手续，无法采取改正措施消除影响的情形。
依据《城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”和《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条第二款“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道，影响城市安全或周围建筑物的安全，在主要街道上影响城市景观，影响城市重点工程建设或整体布局，污染城市环境，有碍消防，占用河道、渠道和公共绿地，破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为”的有关规定，本案所涉违法建设影响城市重点工程建设或整体布局，属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形，行政机关作出拆除决定合理合法。
（责任编辑：骆小平）
2004年，原告关某以合法买卖方式取得一宗土地，该块土地上原有一栋违法建设，建于1996年，该建筑物的建设人为该块土地的出售人，至今未办理规划许可。土地转让时，该栋房屋连同土地一起转让并移交给买受人关某。2010年7月21日，阳江市城市综合管理局下属的阳江市城市管理综合执法支队在巡查时发现了该违法建筑物，并致函市住建局依法认定了其未经城乡规划部门许可，属于擅自违法建设情形。
2010年10月18日，该市城市综合管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条、四十四条和第六十四条、六十六条规定，作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。
关某接到行政处罚决定书后，在法定的期限内向人民法院提起诉讼，认为该处罚决定适用《城乡规划法》违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误情形，同时认为处罚对象应为违法建设人而非自己。人民法院经审理后做出如下判决：“该决定未对建筑物的建筑时间予以查明。被告应查明建筑物的建筑时间，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。2011年8月3日，阳江市城市综合管理局在查清该房屋建筑时间的基础上，适用《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第三十二条、四十条和《城乡规划法》第四十条、第四十四条及六十四条、六十六条规定，再次作出七日内自行拆除该违法建设的处罚决定。关某接到处罚决定书后，依法向人民法院提起诉讼，认为该市城市综合管理局在法律适用上存在以下错误：1.两年内违建行为未被发现就已经失去追责时效；2.以合法买卖等转让方式取得的违章建筑物的买受人即实际占有人不应作为处罚对象，应以实际建设人为处罚对象；3.市城市综合管理局适用已经失效作废的《城市规划法》进行处罚，适用法律错误；4.行政机关就同一事实作出两次限期拆除决定，违反了“一事不再罚”原则。同时，因两次处罚决定内容相同，又违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条有关规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；5.该违建行为并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形。
二、诉讼争议焦点
本案在诉讼过程中，诉讼双方在法庭辩论阶段就双方争议的焦点进行了激烈的辩论，其中诸多有关法律适用和执法疑惑问题，颇具争议性和典型性，值得探讨。现就该案在法庭辩论过程中的有关主要争议焦点问题总结如下：
（一）两年内违建行为未被发现，是否失去追责时效？
诉方观点认为：该案的违建行为发生在1996年，事后多年未被发现，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于违法行为两年内未被发现的不再给予行政处罚的规定，该违建行为已经失去追责时效。
辩方观点认为：违章建筑是一种典型的继续违法行为，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。
（二）能否以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象？
诉方观点认为：根据谁违法谁负责的原则，应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违建行为是建房者在建房时实施的，当时的建房者理应成为行政处罚对象。
辩方观点认为：以合法买卖等转让方式取得的违章建筑可以认定实际占有人即买受人为行政处罚对象，这样有利于取得良好的执法社会效果。
（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法？
诉方观点认为：查处时《城市规划法》已经废止，应适用现行的《城乡规划法》，适用旧的《城市规划法》做出行政处罚决定，属于适用法律错误情形。
辩方观点认为：按照法律不溯及既往的原则，在《城乡规划法》实施后处理该法实施前发生的违法建设案件，应当适用《城市规划法》，而不应适用《城乡规划法》。
（四）作出的两次责令自行拆除决定，是否违反“一事不再罚”原则？
诉方观点认为：行政机关就同一事实作出的两个相同结果的行政决定存在着违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”情形，同时也违反了“一事不再罚”原则。
辩方观点认为：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形，显然也未违反“一事不再罚”原则。
(五)是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形？
诉方观点认为：该违法建设并不属于严重影响城市规划且无法采取改正措施，应予以拆除的情形。尚可通过补交罚款、补办相关证件予以改正的方式消除对城市规划的影响。
辩方观点认为：该违法建设属于未取得《建设工程规划许可证》擅自施工情形，且处于该市人民医院的红线规划图内，又在主干街道，严重影响市容市貌，完全属于严重影响城市规划且无法采取改正措施应予以拆除的情形。
三、案件评析
（一）两年内未被发现的违建行为仍在追责时效之内
违章建筑是一种典型的继续违法行为。继续违法行为是指一个违法行为发生后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，对有连续或者继续状态的违法行为，从行为终了之日起计算处罚时效期限，行为终了之日即最后违法行为的发生之日。只有这样，才能有效避免违法者钻法律的空子实施违法行为，逃避法律的制裁。
（二）可以以合法买卖等转让方式取得的违章建筑的实际占有人为处罚对象
根据“谁违法谁负责”的原则，理应将违法行为的实施者作为处罚对象，即本案中的违章是建房者在建房时实施的，建房者理应成为行政处罚对象。然而，现实中一些事后发现必须拆除的违章，违章建筑的建造者已将之转让他人，这就带来一些问题，如果行政执法过程中，完全按照“谁违法谁负责”的原则进行处罚，势必带来操作障碍或弊病。笔者认为以合法房屋买卖等转让方式取得的违章建筑可以以实际占有人为被处罚相对人。这是一个法律空白，但却有理论和现实基础。 从实际占有方面来看，占有只是一种事实状态，一种对物的事实的控制。占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能，只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的。因此，本案中的原告并不能通过合法的转让将其中不合法的违章转化成合法的使用权，充其量只是“一种事实状态，是一种无权使用”，但因其掌握着对违法建设的事实控制，故从理论上对占有人实施处罚是完全有依据的。以实际占有人为处罚对象，可以避免因不知情所造成的财产损失，可以使被处罚的实际占有人有时间去自觉履行行政处罚义务，有利于取得良好的执法社会效果。
（三）违建时未被发现，事后处罚适用新法还是旧法
笔者认为，对此类违法建设应适用旧法即《城市规划法》进行查处。法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。《城乡规划法》的实施也理应适用这一原则。理由在于：
《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这条规定实际上就在我国确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则。
1990年《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》的问题。建设部为此请示全国人大常委会。全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办理。”
为此，建设部于1991年2月20日专门下发了《关于<城市规划法>的法律溯及力问题的通知》,对此问题予以了明确，认为应当适用旧的《城市规划条例》。同理，《城乡规划法》施行后在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理的情形，应当适用《城市规划法》予以查处。
（四）作出的两次自行拆除决定不违反“一事不再罚”原则
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。”
本案在第一次诉讼中因行政机关适用新法即《城乡规划法》，人民法院曾做出如下判决：“......，并根据当时的法律法规进行处理”；“撤销后，被告可在查清事实基础上重新作出处罚决定”。为此，该行政机关在查清事实的基础上，确认其违反了1996年当时实行的《城市规划法》的相关规定，重新做出拆除该违法建筑物的行政决定。很显然，该处罚决定与原处罚决定所依据的事实及理由均不同。因此不存在违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的情形，即不违反“一事不再罚”原则。
（五）如何判断是否属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形
城市规划行政主管部门在进行城市规划管理行政监管时主要是对违反“建设工程规划许可”的行为展开的，即《城市规划法》中所讲的，未取得建设工程规划许可证及违反建设工程规划许可的规定进行建设的“严重影响城市规划和影响城市规划”的行为。工程规划许可证的发放是根据城市总体规划、详细规划的规定来限定工程建设活动的。未取得建设工程规划许可证而进行的建设活动，是一种由建设者根据自己的要求和目的进行的建设，势必与城市规划发生冲突，打乱整个区域的规划布局，严重影响区域城市规划的实施。
本案所涉违法构筑物所占用的土地于1997年已列入该市人民医院的规划红线图内，又处于主干街道上，严重影响市容市貌，其属于不得补办审批手续，无法采取改正措施消除影响的情形。
依据《城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”和《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条第二款“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道，影响城市安全或周围建筑物的安全，在主要街道上影响城市景观，影响城市重点工程建设或整体布局，污染城市环境，有碍消防，占用河道、渠道和公共绿地，破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为”的有关规定，本案所涉违法建设影响城市重点工程建设或整体布局，属于严重影响城市规划且无法采取改正措施的情形，行政机关作出拆除决定合理合法。
（责任编辑：骆小平）