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摘要：习惯作为国际人道法的主要渊源之一，是国家行为的准则和司法机构判案的依据。红十字国际委员会的研究报告——《习惯国际人道法》对这一渊源进行了全面研究和系统归纳，是该领域研究的一项重要成果。但就性质而言，它属学术成果，不具法律拘束力。研究报告试图建立一套对任何类型武装冲突均适用的习惯国际人道法规则的意图是不现实的；它在确立某些习惯法规则时论证不够充分；对国际人权法判例的运用也并不总是恰如其分。
关键词：国际人道法；国际习惯法；法律规则
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2008)01-0068-04
2005年3月，剑桥大学出版社出版了一套由红十字国际委员会负责、由让-马里·亨克茨和路易丝·多斯瓦尔德-贝克执笔的研究报告——《习惯国际人道法》。这一研究报告是红十字国际委员会接受第26届红十字与红新月国际大会委托，在由权威学者组成的指导委员会指引下，收集分析各国实践，多次召集研讨会，历经近10年而完成的。红十字国际委员会主席雅各布·克伦贝格尔在报告前言中明确表示：“红十字国际委员会相信该成果准确反映了习惯国际人道法的当前状态，在今后的工作中将适当考虑这一研究成果，并主张把它作为进一步实施、阐明和发展人道法的基础”〔1〕。对这一具有权威性的研究报告，本文欲做一简要述评。
一、研究的缘起与过程
1993年8月30日至9月1日，应瑞士政府邀请，160个国家的代表、联合国及其他与会者参加了在日内瓦召开的保护战争受难者国际大会。会议强调国家负有尊重和遵守国际人道法的义务，并提议瑞士政府“召开一个不必达成一致意见的政府间专家组会议，来研究提升对法律完全尊重和遵守的实践性方法，并准备一份报告提交给各国和下一届红十字与红新月国际大会。”〔2〕(P381)依照这一提议，保护战争受难者政府间专家组会议于1995年元月在日内瓦召开，会议针对如何提升对国际人道法的遵守与尊重提出了一系列建议。其中，“鼓励在代表不同地区和各法律体系的国际人道法专家的协助下，和在同来自政府与国际组织的专家的协商下，由红十字国际委员会准备一份可适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的报告，并将这一报告分发给各国和其他国际实体。”〔3〕(P58)于1995年12月得到第26届红十字与红新月国际大会认可。大会正式委托红十字国际委员会准备研究报告。
接受委托后，红十字国际委员会首先设立了由12位著名国际法专家组成的指导委员会，制订行动计划，确定研究方法和范围。随后开始收集国家实践。有关国内实践委托了47个国家的报告员进行调研①，国家的选择是基于地理上的代表性和近期不同类型武装冲突的实践，所收集的证据包括军事手册、国内立法、国内判例、对武装部队的指令、战争期间的军事公报、以及外交抗议等。从国际层面对国家实践的收集由六个小组进行，每一小组集中研究一个专题。研究对象主要是联合国和其他国际组织尤其是非洲联盟、海湾合作委员会、欧盟以及各国议会间联盟等组织的实践。所涉实践形式多样，既包括联合国框架内，特别是安理会、大会和人权委员会制定的决议，也包括联合国开展的特别调查、国际法委员会的工作以及国家发表的相关评论，还包括国家在国际与地区法庭上提起的诉状等。此外，红十字国际委员会还查看了有关近期发生的近40个武装冲突的档案，以使研究范围尽可能广泛。收集到的实践资料被国际研究组归纳和整和到各领域后，开始进行专家协商。第一轮协商中，红十字国际委员会请国际研究组制定了一个“执行概要”，内容包括在所收集实践资料基础上对习惯国际人道法作一个初步评估，指导委员会举行了三次会议进行讨论。在讨论基础上更新后，“执行概要”在第二轮协商期间被提交给了一个专家组，专家们来自世界各地，以个人资格被红十字国际委员会邀请，他们帮助评估实践并标明哪些被遗漏了。指导委员会的评估因得到了专家组审查，成为撰写报告的基础。负责撰写人员再次审查了所收集的实践、评估了习惯的存在、检验了规则的形成与顺序，并起草了评注。初稿由红十字国际委员会法律部提出意见后，进行修改，再次提交给指导委员会、学术和政府专家组及法律部进行书面讨论。在讨论基础上最终定稿。研究成果分为两卷：第一卷为习惯国际法规则汇编；第二卷为国家和国际社会的相关实践汇编。
二、《习惯国际人道法》的基本内容和成果概要
《习惯国际人道法》共确立规则161条，涵盖国际人道法的各个方面。这些规则分为六部分：
第一部分“区分原则”，就区分平民与战斗员、区分民用物体与军事目标、不分皂白攻击、攻击中的比例原则、攻击时的预防措施以及预防攻击影响的预防措施确立了24项规则。
第二部分“受特别保护的人员和物体”，对于那些不仅应免受攻击，还应享有特别保护和便利的人员与物体确立了21项规则，所涉人员与物体包括医务和宗教人员与物体、人道救济人员与物体、涉及维和任务的人员与物体、新闻记者、受保护地带、文化财产、含有危险力量的工程和装置、自然环境等。
第三、四部分是有关作战方法和作战手段的规定。武装冲突中敌方战斗员虽然是合法的攻击目标，但攻击他们的作战方法和手段并非不受限制。第三部分“特定作战方法”就拒绝饶赦、财产的毁坏与扣押、饥饿与获得人道救济、诡计及与敌方交流等作战方法确立了24项规则；第四部分“武器”首先确立了两项武器使用的一般原则，然后分别针对化学武器、易于膨胀的子弹、爆炸性子弹、主要以无法检测的碎片伤人的武器、诱杀装置、地雷、燃烧武器与激光致盲武器等确立规则15项。
第五部分“平民和丧失战斗力人员的待遇”，它是关于武装冲突受难者的规定，该部分亦首先确立了19项适用于所有平民和丧失战斗力人员的基本保证，以确保所有冲突受难者都享有最低限度的人道待遇和人格尊严，然后针对不同类型的人员确立了33项规则，主要涉及战斗员和战俘地位、伤者病者及遇船难者、死者、失踪人员、被剥夺自由的人、迁移与流离失所者以及给予特别保护的其他人员。
最后一部分是关于国际人道法的实施，共有规则23项，包括遵守国际人道法、国际人道法的执行、责任与赔偿、个人责任及战争罪等相关内容。
综观这些内容，它们从以下三个方面体现了《习惯国际人道法》的研究成果：首先，对于国际性武装冲突，该研究表明，适用于国际性武装冲突的许多条约规则已发展为了习惯国际人道法。如《第一附加议定书》所包括的在平民与战斗员、在民用物体与军事目标之间加以区分的原则、禁止不分皂白的攻击、攻击中的比例原则、保护宗教和医务人员、禁止攻击不设防的地方和非军事化地带、禁止以饥饿作为作战手段、冲突方有寻找失踪人员下落的义务、以及对妇女和儿童提供特别保护等规则已具有了习惯国际人道法的性质；其次，对于非国际性武装冲突，一方面，同国际性武装冲突一样，其许多条约规则已发展成了习惯国际人道法，如禁止攻击平民、尊重和保护医务与宗教人员、禁止对平民赖以生存的物体进行攻击、尊重对平民和丧失战斗力者的基本保证的义务等，另一方面，也是研究报告最重要的贡献，在于它表明习惯国际人道法已大大超越了条约规定，许多条约规则没有作出明确规定的事项，国家实践已发展出了明确具体的习惯国际人道法规则，如《第二附加议定书》对敌对行动的规制仅做了十分粗略的规定其第13条指出：“平民居民本身以及平民个人，不应成为攻击的对象。……除非直接参与敌对行动……”，而《习惯国际人道法》表明，国家实践已确立了区分原则、比例原则等更为明确的规制敌对行动的习惯法规则，这在一定程度上解决了非国际性武装冲突“无法可依”的困境；最后，该研究报告还表明，对某些问题国家实践还未形成统一做法，需得到进一步澄清。如非国际性武装冲突中武装反对团体成员的地位不够明确，即武装反对团体成员究竟是在直接参与敌对行动时才丧失不受攻击之保护，还是其作为此类团体的成员这一事实本身就足以使他们受到攻击，各国做法不一；从国家实践中也难以归纳出对“直接参与敌对行动”这一术语的明确界定，以及比例性原则的确切范围和适用标准等等。
三、几点质疑
对于这一研究报告，红十字国际委员会认为它准确反映了习惯国际人道法的当前状态，力图劝说国家以该报告确立的规则为标准，修改或重订国内立法，并对这些规则予以传播、推广。实际上，就性质而言，《习惯国际人道法》属学术成果，不具有当然的法律拘束力。虽然研究者的意图是尽可能清晰地反映当前习惯国际人道法的真实“面貌”， 红十字国际委员会主席甚至将该成果称为习惯国际人道法的一个“影像（ photograph）”〔1〕，但研究中不论是对国家实践的收集还是规则的确立，都必然搀杂着研究者的主观意愿，反映着他们的立场和观点。因而，确切而言，这一研究报告更应被称作是一部“印象派作品”。笔者认为，其试图建立统一国际人道法的意图、对某些规则的确立以及对国际人权法判例的运用都存在值得商榷之处。
（一）研究意图质疑。
当前的国际人道法条约是以二元体制为基础的，即国际性与非国际性武装冲突分别由不同的条约规则规制。究其原因，是因为囿于主权原则，国家在很长的历史时期内都认为非国际性武装冲突属于一国内政，不愿将其纳入国际法调整范围之中，只是随着人道理念的深入人心，国际社会才逐渐开始用人道法规范规制非国际性武装冲突，但所做规定依然有限，在数量和内容上远不及有关国际性武装冲突的条约规则丰富。而保护武装冲突受难者是红十字国际委员会的主要职能之一，它认为不论武装冲突性质如何，遭受相同痛苦的冲突受难者应受同样的保护，因而曾多次主张制定统一国际人道法。此次进行习惯国际人道法研究，红十字国际委员会更是不失时机地推行其主张，希望通过该研究能够证明，由国家实践形成的习惯国际人道法在两种类型武装冲突之间已无本质差别。因此，研究报告采取的论证方法是，在论证某一具体规则时，分别从国际性与非国际性武装冲突的国家实践出发，证明规则的习惯法性质，然后在总体结构上用一套规则予以表述，这样自然就形成了一套对两种类型武装冲突均适用的习惯法规则。从表面上看，这一论证方法使得结论具有较强的说服力，表明习惯法的发展已超出了条约规定，体现了两种体制间隔阂逐渐模糊的趋势，但仔细分析起来，《习惯国际人道法》试图建立一套适用于任何类型武装冲突的习惯国际人道法规则的目的并未能如愿实现。其一，研究报告虽然区分了国际性与非国际性武装冲突，但并未对二者做出界定，尤其是在《日内瓦公约》之共同第三条、《第二附加议定书》和《国际刑事法院规约》对“非国际性武装冲突”的界定并不完全一致的情形下，不做界定就直接论证在一定程度上削弱了该研究的理论基础；其二，研究结论也表明，确立一套可适用于任何类型武装冲突的习惯国际人道法规则是不现实的。以战俘地位为例，在国际性武装冲突中，战斗员参加战斗是在履行自己的职责，俘获战斗员只是防止其再次拿起武器的一种安全措施，一旦恢复和平，战俘就有权立即得到拘留国的释放与遣返，不必因参与敌对行动的事实而受追诉或处罚；而在非国际性武装冲突中，几乎所有的国内法都将反叛作为最严重的犯罪行为之一，参与反叛活动的个人均要为其行为承担法律责任，他们不可能享有国际性武装冲突中战斗员被俘后的战俘地位。因而，只要国际社会的基本构成要素仍是主权国家，只要尊重国家主权和领土完整仍是国际法的基本原则之一，欲形成同时适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的愿望就是不现实的。
（二）规则确立质疑。
《习惯国际人道法》欲形成一套统一习惯国际人道法的目的还给具体的规则确立带来了不利影响。众所周知，要确立一项习惯法规则，需同时具备“物质要素”和“心理要素”，即不仅要证明国家在相当长时间内反复和前后一致的实践，还要证明国家的“法律确信”。国际人道法的许多规则都属禁止性规则，要证明这些规则的习惯法性质，就不仅要证明各国在实践中未行使被禁止的行为，还要证明国家的不作为并不是纯属巧合，而是基于法律上的考虑。在某些情形下，作出这样的证明并非易事。如某一条约禁止在国际性武装冲突中使用某类武器，但条约并不适用于非国际性武装冲突，也没有其他法律文件禁止在非国际性武装冲突中使用该武器。实践中，由于他国不直接受冲突影响，一般不会对冲突方是否使用了该武器发表评论，即无法从国际舆论中证明国家的法律确信。在其他证据也不十分充分的情形下，依传统的严格标准，是难以确定规则习惯法性质的。但该研究报告为形成一套既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则，在没有充分证据的情形下，也时常得出习惯法规则已确立的结论。以其规则72——“禁止使用毒物和有毒武器”为例，在非国际性武装冲突中，《国际刑事法院规约》并未将使用毒物或有毒武器列为一种战争犯罪，实施该《规约》的一些国内立法也只将构成犯罪的使用毒物或有毒武器限定在国际性武装冲突中。仅有一些国家的立法规定，在非国际性武装冲突中使用毒物或有毒武器属犯罪行为；一些国家的军事手册认为使用毒物或有毒武器是“不人道的”或“不加区分的”；另据报道，实践中存在一些支持该规则的国家行为。《习惯国际人道法》为证明该规则适用于非国际性武装冲突，指出，各国通常不会就武器使用而分别制订适用于国际性和非国际性武装冲突的规则，并很少有国家在实践中使用该类武器，更没有国家宣称有权使用。然而，仔细归纳起来，能起到证据作用的只有：国家在实践中的不作为和几个国家的国内立法与军事手册。后者显然难以证明整个国际社会的“法律确信”。研究报告所称的国家一般不为非国际性武装冲突单独制订武器使用规则，原因可能是国内立法存在空白；没有国家宣称有权使用毒物或有毒武器，并不意味着他们就认为存在“不得使用”的法律义务，这两点同样不能证明国家的“法律确信”。但即便如此，《习惯国际人道法》仍得出结论：“国家实践将该规则确立为一项既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际法准则。”显然，这一论证过于牵强，不能令人信服。
（三）国际人权法判例运用质疑。
为阐明武装冲突受难者应享有的基本保证，研究报告采用了大量的国际人权法判例。这些判例的运用对相关习惯国际人道法规则起到了很好的支持、强化和阐明作用。但值得注意的是，由人权法院发展起来的判例主要适用于和平时期，用来规范正常情形下的政府活动，将产生于和平时期的人权法判决结论完全适用于武装冲突情形并不总是恰如其分。如为阐述平民和丧失战斗力人员享有受公正审判的权利，《习惯国际人道法》在规则100的评注中指出，冲突方承担着“应尽快通知被逮捕人其被捕原因”的义务，而为具体说明这一义务，《习惯国际人道法》引用了欧洲人权法院于1990年审理的万·德尔·莱尔诉荷兰（Van der Leer v. Netherland）案。该案中，荷兰的一个法庭对申请人拘禁了六个月而未举行任何听证，并且迟延了十天才向申请人传达拘禁令和告知拘禁原因。欧洲人权法院法院认为荷兰法庭的这一迟延是不能接受的，是对1950年《欧洲人权公约》第5条有关“尽快通知”义务的违反。笔者认为，“尽快”、“不得迟延”等词汇均不是确切的时间概念，对它们的遵守必须依具体情况而定。武装冲突情形下，正常的社会秩序被打乱，对权力机构应“迅速”行使相关职权的要求显然不能用平时的标准来衡量，和平时期无法接受的迟延在武装冲突的具体情形下往往是可以容忍的。研究报告运用国际人权法判例确定的精确人权标准阐释习惯国际人道法规则并不总是恰如其分。
结 论
总体来看，红十字国际委员会的研究报告——《习惯国际人道法》是国际人道法研究的一项重要成果。它较为客观地“再现”了当前习惯国际人道法的真实面貌，反映了国际人道法的最新发展，对今后的各国实践必将产生深远影响。但就性质而言，它仅具学术性，不具当然的法律拘束力。研究报告试图建立一套对任何类型武装冲突均适用的习惯国际人道法规则的意图是不现实的；它在确立某些习惯法规则时论证不够充分；对国际人权法判例的运用也并不总是恰如其分。
〔参考文献〕
〔1〕Jean-Marie Henckaerts, Louise Doswald-Beck. Customary International Humanitarian Law［R］.Cambridge University Press, March 2005.
〔2〕International Conference for the Protection of War Victims.Geneva,30 August-1 September 1993.Final Declaration. International Review of the Red Cross, No. 296, 1993.
〔3〕国际人道法：从法律到行动，响应战争受难者国际大会的报告［R］.红十字国际评论［J］.第310号，1996.
关键词：国际人道法；国际习惯法；法律规则
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2008)01-0068-04
2005年3月，剑桥大学出版社出版了一套由红十字国际委员会负责、由让-马里·亨克茨和路易丝·多斯瓦尔德-贝克执笔的研究报告——《习惯国际人道法》。这一研究报告是红十字国际委员会接受第26届红十字与红新月国际大会委托，在由权威学者组成的指导委员会指引下，收集分析各国实践，多次召集研讨会，历经近10年而完成的。红十字国际委员会主席雅各布·克伦贝格尔在报告前言中明确表示：“红十字国际委员会相信该成果准确反映了习惯国际人道法的当前状态，在今后的工作中将适当考虑这一研究成果，并主张把它作为进一步实施、阐明和发展人道法的基础”〔1〕。对这一具有权威性的研究报告，本文欲做一简要述评。
一、研究的缘起与过程
1993年8月30日至9月1日，应瑞士政府邀请，160个国家的代表、联合国及其他与会者参加了在日内瓦召开的保护战争受难者国际大会。会议强调国家负有尊重和遵守国际人道法的义务，并提议瑞士政府“召开一个不必达成一致意见的政府间专家组会议，来研究提升对法律完全尊重和遵守的实践性方法，并准备一份报告提交给各国和下一届红十字与红新月国际大会。”〔2〕(P381)依照这一提议，保护战争受难者政府间专家组会议于1995年元月在日内瓦召开，会议针对如何提升对国际人道法的遵守与尊重提出了一系列建议。其中，“鼓励在代表不同地区和各法律体系的国际人道法专家的协助下，和在同来自政府与国际组织的专家的协商下，由红十字国际委员会准备一份可适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的报告，并将这一报告分发给各国和其他国际实体。”〔3〕(P58)于1995年12月得到第26届红十字与红新月国际大会认可。大会正式委托红十字国际委员会准备研究报告。
接受委托后，红十字国际委员会首先设立了由12位著名国际法专家组成的指导委员会，制订行动计划，确定研究方法和范围。随后开始收集国家实践。有关国内实践委托了47个国家的报告员进行调研①，国家的选择是基于地理上的代表性和近期不同类型武装冲突的实践，所收集的证据包括军事手册、国内立法、国内判例、对武装部队的指令、战争期间的军事公报、以及外交抗议等。从国际层面对国家实践的收集由六个小组进行，每一小组集中研究一个专题。研究对象主要是联合国和其他国际组织尤其是非洲联盟、海湾合作委员会、欧盟以及各国议会间联盟等组织的实践。所涉实践形式多样，既包括联合国框架内，特别是安理会、大会和人权委员会制定的决议，也包括联合国开展的特别调查、国际法委员会的工作以及国家发表的相关评论，还包括国家在国际与地区法庭上提起的诉状等。此外，红十字国际委员会还查看了有关近期发生的近40个武装冲突的档案，以使研究范围尽可能广泛。收集到的实践资料被国际研究组归纳和整和到各领域后，开始进行专家协商。第一轮协商中，红十字国际委员会请国际研究组制定了一个“执行概要”，内容包括在所收集实践资料基础上对习惯国际人道法作一个初步评估，指导委员会举行了三次会议进行讨论。在讨论基础上更新后，“执行概要”在第二轮协商期间被提交给了一个专家组，专家们来自世界各地，以个人资格被红十字国际委员会邀请，他们帮助评估实践并标明哪些被遗漏了。指导委员会的评估因得到了专家组审查，成为撰写报告的基础。负责撰写人员再次审查了所收集的实践、评估了习惯的存在、检验了规则的形成与顺序，并起草了评注。初稿由红十字国际委员会法律部提出意见后，进行修改，再次提交给指导委员会、学术和政府专家组及法律部进行书面讨论。在讨论基础上最终定稿。研究成果分为两卷：第一卷为习惯国际法规则汇编；第二卷为国家和国际社会的相关实践汇编。
二、《习惯国际人道法》的基本内容和成果概要
《习惯国际人道法》共确立规则161条，涵盖国际人道法的各个方面。这些规则分为六部分：
第一部分“区分原则”，就区分平民与战斗员、区分民用物体与军事目标、不分皂白攻击、攻击中的比例原则、攻击时的预防措施以及预防攻击影响的预防措施确立了24项规则。
第二部分“受特别保护的人员和物体”，对于那些不仅应免受攻击，还应享有特别保护和便利的人员与物体确立了21项规则，所涉人员与物体包括医务和宗教人员与物体、人道救济人员与物体、涉及维和任务的人员与物体、新闻记者、受保护地带、文化财产、含有危险力量的工程和装置、自然环境等。
第三、四部分是有关作战方法和作战手段的规定。武装冲突中敌方战斗员虽然是合法的攻击目标，但攻击他们的作战方法和手段并非不受限制。第三部分“特定作战方法”就拒绝饶赦、财产的毁坏与扣押、饥饿与获得人道救济、诡计及与敌方交流等作战方法确立了24项规则；第四部分“武器”首先确立了两项武器使用的一般原则，然后分别针对化学武器、易于膨胀的子弹、爆炸性子弹、主要以无法检测的碎片伤人的武器、诱杀装置、地雷、燃烧武器与激光致盲武器等确立规则15项。
第五部分“平民和丧失战斗力人员的待遇”，它是关于武装冲突受难者的规定，该部分亦首先确立了19项适用于所有平民和丧失战斗力人员的基本保证，以确保所有冲突受难者都享有最低限度的人道待遇和人格尊严，然后针对不同类型的人员确立了33项规则，主要涉及战斗员和战俘地位、伤者病者及遇船难者、死者、失踪人员、被剥夺自由的人、迁移与流离失所者以及给予特别保护的其他人员。
最后一部分是关于国际人道法的实施，共有规则23项，包括遵守国际人道法、国际人道法的执行、责任与赔偿、个人责任及战争罪等相关内容。
综观这些内容，它们从以下三个方面体现了《习惯国际人道法》的研究成果：首先，对于国际性武装冲突，该研究表明，适用于国际性武装冲突的许多条约规则已发展为了习惯国际人道法。如《第一附加议定书》所包括的在平民与战斗员、在民用物体与军事目标之间加以区分的原则、禁止不分皂白的攻击、攻击中的比例原则、保护宗教和医务人员、禁止攻击不设防的地方和非军事化地带、禁止以饥饿作为作战手段、冲突方有寻找失踪人员下落的义务、以及对妇女和儿童提供特别保护等规则已具有了习惯国际人道法的性质；其次，对于非国际性武装冲突，一方面，同国际性武装冲突一样，其许多条约规则已发展成了习惯国际人道法，如禁止攻击平民、尊重和保护医务与宗教人员、禁止对平民赖以生存的物体进行攻击、尊重对平民和丧失战斗力者的基本保证的义务等，另一方面，也是研究报告最重要的贡献，在于它表明习惯国际人道法已大大超越了条约规定，许多条约规则没有作出明确规定的事项，国家实践已发展出了明确具体的习惯国际人道法规则，如《第二附加议定书》对敌对行动的规制仅做了十分粗略的规定其第13条指出：“平民居民本身以及平民个人，不应成为攻击的对象。……除非直接参与敌对行动……”，而《习惯国际人道法》表明，国家实践已确立了区分原则、比例原则等更为明确的规制敌对行动的习惯法规则，这在一定程度上解决了非国际性武装冲突“无法可依”的困境；最后，该研究报告还表明，对某些问题国家实践还未形成统一做法，需得到进一步澄清。如非国际性武装冲突中武装反对团体成员的地位不够明确，即武装反对团体成员究竟是在直接参与敌对行动时才丧失不受攻击之保护，还是其作为此类团体的成员这一事实本身就足以使他们受到攻击，各国做法不一；从国家实践中也难以归纳出对“直接参与敌对行动”这一术语的明确界定，以及比例性原则的确切范围和适用标准等等。
三、几点质疑
对于这一研究报告，红十字国际委员会认为它准确反映了习惯国际人道法的当前状态，力图劝说国家以该报告确立的规则为标准，修改或重订国内立法，并对这些规则予以传播、推广。实际上，就性质而言，《习惯国际人道法》属学术成果，不具有当然的法律拘束力。虽然研究者的意图是尽可能清晰地反映当前习惯国际人道法的真实“面貌”， 红十字国际委员会主席甚至将该成果称为习惯国际人道法的一个“影像（ photograph）”〔1〕，但研究中不论是对国家实践的收集还是规则的确立，都必然搀杂着研究者的主观意愿，反映着他们的立场和观点。因而，确切而言，这一研究报告更应被称作是一部“印象派作品”。笔者认为，其试图建立统一国际人道法的意图、对某些规则的确立以及对国际人权法判例的运用都存在值得商榷之处。
（一）研究意图质疑。
当前的国际人道法条约是以二元体制为基础的，即国际性与非国际性武装冲突分别由不同的条约规则规制。究其原因，是因为囿于主权原则，国家在很长的历史时期内都认为非国际性武装冲突属于一国内政，不愿将其纳入国际法调整范围之中，只是随着人道理念的深入人心，国际社会才逐渐开始用人道法规范规制非国际性武装冲突，但所做规定依然有限，在数量和内容上远不及有关国际性武装冲突的条约规则丰富。而保护武装冲突受难者是红十字国际委员会的主要职能之一，它认为不论武装冲突性质如何，遭受相同痛苦的冲突受难者应受同样的保护，因而曾多次主张制定统一国际人道法。此次进行习惯国际人道法研究，红十字国际委员会更是不失时机地推行其主张，希望通过该研究能够证明，由国家实践形成的习惯国际人道法在两种类型武装冲突之间已无本质差别。因此，研究报告采取的论证方法是，在论证某一具体规则时，分别从国际性与非国际性武装冲突的国家实践出发，证明规则的习惯法性质，然后在总体结构上用一套规则予以表述，这样自然就形成了一套对两种类型武装冲突均适用的习惯法规则。从表面上看，这一论证方法使得结论具有较强的说服力，表明习惯法的发展已超出了条约规定，体现了两种体制间隔阂逐渐模糊的趋势，但仔细分析起来，《习惯国际人道法》试图建立一套适用于任何类型武装冲突的习惯国际人道法规则的目的并未能如愿实现。其一，研究报告虽然区分了国际性与非国际性武装冲突，但并未对二者做出界定，尤其是在《日内瓦公约》之共同第三条、《第二附加议定书》和《国际刑事法院规约》对“非国际性武装冲突”的界定并不完全一致的情形下，不做界定就直接论证在一定程度上削弱了该研究的理论基础；其二，研究结论也表明，确立一套可适用于任何类型武装冲突的习惯国际人道法规则是不现实的。以战俘地位为例，在国际性武装冲突中，战斗员参加战斗是在履行自己的职责，俘获战斗员只是防止其再次拿起武器的一种安全措施，一旦恢复和平，战俘就有权立即得到拘留国的释放与遣返，不必因参与敌对行动的事实而受追诉或处罚；而在非国际性武装冲突中，几乎所有的国内法都将反叛作为最严重的犯罪行为之一，参与反叛活动的个人均要为其行为承担法律责任，他们不可能享有国际性武装冲突中战斗员被俘后的战俘地位。因而，只要国际社会的基本构成要素仍是主权国家，只要尊重国家主权和领土完整仍是国际法的基本原则之一，欲形成同时适用于国际性与非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则的愿望就是不现实的。
（二）规则确立质疑。
《习惯国际人道法》欲形成一套统一习惯国际人道法的目的还给具体的规则确立带来了不利影响。众所周知，要确立一项习惯法规则，需同时具备“物质要素”和“心理要素”，即不仅要证明国家在相当长时间内反复和前后一致的实践，还要证明国家的“法律确信”。国际人道法的许多规则都属禁止性规则，要证明这些规则的习惯法性质，就不仅要证明各国在实践中未行使被禁止的行为，还要证明国家的不作为并不是纯属巧合，而是基于法律上的考虑。在某些情形下，作出这样的证明并非易事。如某一条约禁止在国际性武装冲突中使用某类武器，但条约并不适用于非国际性武装冲突，也没有其他法律文件禁止在非国际性武装冲突中使用该武器。实践中，由于他国不直接受冲突影响，一般不会对冲突方是否使用了该武器发表评论，即无法从国际舆论中证明国家的法律确信。在其他证据也不十分充分的情形下，依传统的严格标准，是难以确定规则习惯法性质的。但该研究报告为形成一套既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际人道法规则，在没有充分证据的情形下，也时常得出习惯法规则已确立的结论。以其规则72——“禁止使用毒物和有毒武器”为例，在非国际性武装冲突中，《国际刑事法院规约》并未将使用毒物或有毒武器列为一种战争犯罪，实施该《规约》的一些国内立法也只将构成犯罪的使用毒物或有毒武器限定在国际性武装冲突中。仅有一些国家的立法规定，在非国际性武装冲突中使用毒物或有毒武器属犯罪行为；一些国家的军事手册认为使用毒物或有毒武器是“不人道的”或“不加区分的”；另据报道，实践中存在一些支持该规则的国家行为。《习惯国际人道法》为证明该规则适用于非国际性武装冲突，指出，各国通常不会就武器使用而分别制订适用于国际性和非国际性武装冲突的规则，并很少有国家在实践中使用该类武器，更没有国家宣称有权使用。然而，仔细归纳起来，能起到证据作用的只有：国家在实践中的不作为和几个国家的国内立法与军事手册。后者显然难以证明整个国际社会的“法律确信”。研究报告所称的国家一般不为非国际性武装冲突单独制订武器使用规则，原因可能是国内立法存在空白；没有国家宣称有权使用毒物或有毒武器，并不意味着他们就认为存在“不得使用”的法律义务，这两点同样不能证明国家的“法律确信”。但即便如此，《习惯国际人道法》仍得出结论：“国家实践将该规则确立为一项既适用于国际性也适用于非国际性武装冲突的习惯国际法准则。”显然，这一论证过于牵强，不能令人信服。
（三）国际人权法判例运用质疑。
为阐明武装冲突受难者应享有的基本保证，研究报告采用了大量的国际人权法判例。这些判例的运用对相关习惯国际人道法规则起到了很好的支持、强化和阐明作用。但值得注意的是，由人权法院发展起来的判例主要适用于和平时期，用来规范正常情形下的政府活动，将产生于和平时期的人权法判决结论完全适用于武装冲突情形并不总是恰如其分。如为阐述平民和丧失战斗力人员享有受公正审判的权利，《习惯国际人道法》在规则100的评注中指出，冲突方承担着“应尽快通知被逮捕人其被捕原因”的义务，而为具体说明这一义务，《习惯国际人道法》引用了欧洲人权法院于1990年审理的万·德尔·莱尔诉荷兰（Van der Leer v. Netherland）案。该案中，荷兰的一个法庭对申请人拘禁了六个月而未举行任何听证，并且迟延了十天才向申请人传达拘禁令和告知拘禁原因。欧洲人权法院法院认为荷兰法庭的这一迟延是不能接受的，是对1950年《欧洲人权公约》第5条有关“尽快通知”义务的违反。笔者认为，“尽快”、“不得迟延”等词汇均不是确切的时间概念，对它们的遵守必须依具体情况而定。武装冲突情形下，正常的社会秩序被打乱，对权力机构应“迅速”行使相关职权的要求显然不能用平时的标准来衡量，和平时期无法接受的迟延在武装冲突的具体情形下往往是可以容忍的。研究报告运用国际人权法判例确定的精确人权标准阐释习惯国际人道法规则并不总是恰如其分。
结 论
总体来看，红十字国际委员会的研究报告——《习惯国际人道法》是国际人道法研究的一项重要成果。它较为客观地“再现”了当前习惯国际人道法的真实面貌，反映了国际人道法的最新发展，对今后的各国实践必将产生深远影响。但就性质而言，它仅具学术性，不具当然的法律拘束力。研究报告试图建立一套对任何类型武装冲突均适用的习惯国际人道法规则的意图是不现实的；它在确立某些习惯法规则时论证不够充分；对国际人权法判例的运用也并不总是恰如其分。
〔参考文献〕
〔1〕Jean-Marie Henckaerts, Louise Doswald-Beck. Customary International Humanitarian Law［R］.Cambridge University Press, March 2005.
〔2〕International Conference for the Protection of War Victims.Geneva,30 August-1 September 1993.Final Declaration. International Review of the Red Cross, No. 296, 1993.
〔3〕国际人道法：从法律到行动，响应战争受难者国际大会的报告［R］.红十字国际评论［J］.第310号，1996.