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拆迁领域是职务犯罪易发领域。此类职务犯罪案件大多数是共同作案的，应依据共同犯罪理论来分析。在征地拆迁中，国家工作人员与非国家工作人员内外勾结，共同骗取国家拆迁补偿。国家工作人员放弃职守，背离特定身份义务，不论是否分赃，都应认定其为贪污行为。无身份的非国家工作人员依据其在共同犯罪中的作用认定刑事责任；对无共谋的行为国家工作人员应认定为滥用职权罪。
随着城镇化建设的快速发展，城市拆迁量也越来越大。征地拆迁涉及到巨额的财产利益，在征地拆迁中，一些国家工作人员和被拆迁人共同实施欺骗手段，利用国家工作人员的职务便利，骗取拆迁补偿，使得拆迁领域已经成为职务犯罪易发领域。
一、拆迁职务犯罪的相似案件罪名不一
近几年来，我院查办了拆迁领域职务犯罪案件30余件、50余人，占我们基层院办理案件人数的30%左右。此类案件大多数是共同作案的，国家工作人员与非国家工作人员合谋，伪造拆迁资料，通过拆迁登记、审核，从而骗取国家拆迁补偿。实务上和理论界对此罪名认定不一，不仅影响了法律适用，还影响了法的公正价值实现。
（一）拆迁职务犯罪实务中相似案件罪名认定不一
从实务中办理的拆迁职务犯罪案件来看，相似拆遷职务犯罪行为的法院判决国家工作人员有的是受贿罪，有的是贪污罪，有的是诈骗罪，有的是渎职罪。案例一，被告人朱某任某村党支部书记时，协助政府负责拆迁工作，与汪某等人共谋，利用职务便利，以汪某的名义以虚增拆迁名目，伪造拆迁资料，骗取拆迁补偿款11余万元。被告人朱某将此款占为己有，汪某未获得骗取的拆迁补偿款。法院认定朱某、汪某为贪污罪。案例二，被告人某村党支部书记涂某利用协助政府拆迁职务便利，与被告人桌某、李某等人共谋，将被告人李某等人的无证厂房登记在李某的公司名下，按照有证厂房骗取补偿款490万余元，按照事前约定该村分四层200万元，其余六层290万余元分给被告人李某等人。一审法院认定涂某造成上述200万元的国家财产损失为滥用职权罪，李某等人分得290万元认定为贪污罪。另外被告人涂某与王某商议，利用涂某的拆迁工作职务便利，为王某虚列拆迁内容，骗取补偿款67万余元，王某分给被告人涂某20万元，认定为贪污罪。二审法院认定上述人涂某造成的上述490万余元国家损失为滥用职权罪，李某等人分得290万余元为诈骗罪，认定涂某与王某共同骗取拆迁款行为为诈骗罪。
（二）拆迁职务犯罪中学界相似案件罪名看法不一
目前在一些文献研究中，对此类案件莫衷一是。观点一认为“此种情况属于贪污罪与受贿想象竞合犯，从一重罪处罚”；观点二认为“国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款的行为可以构成贪污罪，收受贿赂、滥用职权或玩忽职守，帮助被拆迁人骗取拆迁补偿可以构成受贿罪或滥用职权罪、玩忽职守罪”；观点三认为“此种情况，对国家工作人员应认定为滥用职权罪和其他犯罪的牵连犯，数罪并罚”；还有观点认为是诈骗罪。
二、拆迁职务犯罪案件贪污罪名法律分析
拆迁中，国家工作人员与非国家工作人员共谋骗补偿的行为，这类职务犯罪罪名认定主要涉及共同犯罪、贪污与受罪的区别等理论问题。
（一）参与共同骗补的国家工作人员行为是贪污
1.国家工作人员违反了其身份义务行为是贪污罪实行行为。有学者认为“无身份者的正犯，不具有有身份者的构成要件该当性，有身份者不成立该身份犯的共犯，有身份者在非身份犯的限度内成立共犯”。如果有身份者对无身份者行为与身份本身无关，则上述观点可以成立。但是如果有身份者帮助是与其特殊身份密切相关，则有身份者这一行为应评价为身份犯的实行行为。在征地拆迁中，被拆迁人提供虚假资料骗取拆迁补偿，仅侵犯公共财物所有权，构成单纯的诈骗罪。但国家工作人员有守护公共财产的义务，国家工作人员不忠实履职，且有意配合被拆迁人诈骗行为，是对其身份义务的背叛，国家工作人员的帮助，不仅侵害财产所有权，还亵渎了公务行为的廉洁性。因此，国家工作人员的作用通过身份义务凸显，决定了案件的贪污本质属性。
2.国家工作人员有非法占有目的。在一些内外勾结骗取拆迁补偿案件中，国家工作人员没有直接获得补偿款，行为人表面上看没有非法占有目的。但实际上，非法占有目的并不是仅仅非法占为己有的目的，而是指本人占有、第三人占有、本人与第三人共同占有。因此，国家工作人员利用职务便利，为骗取拆迁补偿款提供帮助的行为，在主观上有非法占有的目的。
3.从刑法体系来分析，也应该认定此类行为为贪污罪。刑法第198条第四款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪共犯论处。”最高人民法院司法解释《关于审理贪污、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”国家工作人员为被拆迁人诈骗提供帮助的行为认定为贪污罪，完全符合刑法体系性要求。
4.从打击职务犯罪来分析，也应该认定此类行为为贪污罪。此类案件认定为受贿罪，则行为人仅对收受贿赂负刑事责任。在没有获得财物的情况下，只能以滥用职权罪追究刑事责任。请托人仅负行贿罪刑事责任，如果未给付国家工作人员财物，则其不负刑事责任，如果将此类行为认定为贪污罪，则国家工作人员无论是否获取财物，都应对骗取拆迁款总额负刑事责任。请托人则以贪污罪共犯承担刑事责任。此类情况贪污罪的处罚一般都重于受贿罪、滥用职权罪。因此认定为贪污罪，有利于保护公共财产，有利于打击拆迁中的职务犯罪。
（二）非国家工作人员也构成贪污罪共犯
日本刑法典第65条规定“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具备这种身份，也是共犯。” 在征地拆迁中，明知利用征地拆迁骗取补偿而予以审核，对国家工作人员可以单独构成贪污罪正犯，对于被拆迁人可以单独构成诈骗罪正犯。但国家工作人员与被拆迁人勾结共同骗取拆迁补偿款，形成骗取补偿款共同故意。国家工作人员的职务行为在整个犯罪中被该评价为贪污罪，由于违法身份的连带性，无身份者也应从属于有身份者的共同犯罪。 非身份犯的国家工作人员可以成为身份犯共同犯罪的实行犯。按照共同犯罪理论，共同犯罪行为是在分工的基础上共同实施。内外勾结的贪污行为，往往存在实行行为的分工，非身份者可能是主要的实行者；其次，在实务中无身份者作为实行犯，以便于依其参与程度认定主犯。我国刑法中无帮助犯的概念，一般情况下认定其为从犯。认定无身份者为实行犯，可以根据无身份者在犯罪中的作用，认定其为主犯。
（三）依据犯罪对象的不同，区分受贿罪和贪污罪
受贿罪与贪污罪的不同点主要是犯罪对象财产来源不同。因此，区分它们主要依据是涉案财产是否来源于骗取的补偿款。国家工作人员帮助他人获得本身应得到的财物，国家工作人员收受他人财物，认定为受贿罪，送财物的人不构成犯罪。如果涉案财物是国家工作人帮助其获得本不应该获取的财物，则国家工作人员和他人构成贪污罪共犯。
三、拆迁职务犯罪中贪污罪名认定
在征地拆迁过程中，对国家工作人员利用职务便利，参与骗取补偿款的案件，要结合具体案情，具体分析和确定罪名。
（一）国家工作人员与他人内外勾结，分得补偿款的，应认定为贪污罪。国家工作人员在征地拆迁中，事先预谋的，积极参与配合其他人实施欺骗行为，约定分得骗取补偿款的应当依法认定为共同贪污。
（二）国家工作人員与他人事前勾结，收取感谢费，应认定为贪污罪。国家工作人员与非国家工作人员事先共谋，利用职务便利骗取补偿。名义上收取的感谢费实质上是骗取的拆迁补偿款，是对骗取的补偿款分脏，应依法认定共同贪污罪。
（三）国家工作人员为自己或亲属骗取拆迁补偿的，应认定为贪污罪。此类情形无论从客观方面还是主观方面都符合贪污罪构成。应依法认定国家工作人员及其参与的亲属为贪污罪。
（四）国家工作人员与他人事前勾结，未分得补偿款的，应认定为贪污罪。犯罪的本质是损人而不是利己，非法占有财物最终归谁所有，是赃物的去向，不是犯罪构成要素。只要实质上侵害了公共财物所有权，未分得补偿款的情形也应当依法认定共同贪污罪。
（五）国家工作人员事前无共谋，帮助骗取拆迁补偿款的，不认定贪污罪，依案情认定其他犯罪。无事前的共谋，不具有贪污罪共同犯罪故意。但是伴随发生的行受贿犯罪、滥用职权犯罪的，应分别依法认定国家工作人员受贿罪、滥用职权罪等。（作者单位为南京市浦口区人民检察院）
随着城镇化建设的快速发展，城市拆迁量也越来越大。征地拆迁涉及到巨额的财产利益，在征地拆迁中，一些国家工作人员和被拆迁人共同实施欺骗手段，利用国家工作人员的职务便利，骗取拆迁补偿，使得拆迁领域已经成为职务犯罪易发领域。
一、拆迁职务犯罪的相似案件罪名不一
近几年来，我院查办了拆迁领域职务犯罪案件30余件、50余人，占我们基层院办理案件人数的30%左右。此类案件大多数是共同作案的，国家工作人员与非国家工作人员合谋，伪造拆迁资料，通过拆迁登记、审核，从而骗取国家拆迁补偿。实务上和理论界对此罪名认定不一，不仅影响了法律适用，还影响了法的公正价值实现。
（一）拆迁职务犯罪实务中相似案件罪名认定不一
从实务中办理的拆迁职务犯罪案件来看，相似拆遷职务犯罪行为的法院判决国家工作人员有的是受贿罪，有的是贪污罪，有的是诈骗罪，有的是渎职罪。案例一，被告人朱某任某村党支部书记时，协助政府负责拆迁工作，与汪某等人共谋，利用职务便利，以汪某的名义以虚增拆迁名目，伪造拆迁资料，骗取拆迁补偿款11余万元。被告人朱某将此款占为己有，汪某未获得骗取的拆迁补偿款。法院认定朱某、汪某为贪污罪。案例二，被告人某村党支部书记涂某利用协助政府拆迁职务便利，与被告人桌某、李某等人共谋，将被告人李某等人的无证厂房登记在李某的公司名下，按照有证厂房骗取补偿款490万余元，按照事前约定该村分四层200万元，其余六层290万余元分给被告人李某等人。一审法院认定涂某造成上述200万元的国家财产损失为滥用职权罪，李某等人分得290万元认定为贪污罪。另外被告人涂某与王某商议，利用涂某的拆迁工作职务便利，为王某虚列拆迁内容，骗取补偿款67万余元，王某分给被告人涂某20万元，认定为贪污罪。二审法院认定上述人涂某造成的上述490万余元国家损失为滥用职权罪，李某等人分得290万余元为诈骗罪，认定涂某与王某共同骗取拆迁款行为为诈骗罪。
（二）拆迁职务犯罪中学界相似案件罪名看法不一
目前在一些文献研究中，对此类案件莫衷一是。观点一认为“此种情况属于贪污罪与受贿想象竞合犯，从一重罪处罚”；观点二认为“国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款的行为可以构成贪污罪，收受贿赂、滥用职权或玩忽职守，帮助被拆迁人骗取拆迁补偿可以构成受贿罪或滥用职权罪、玩忽职守罪”；观点三认为“此种情况，对国家工作人员应认定为滥用职权罪和其他犯罪的牵连犯，数罪并罚”；还有观点认为是诈骗罪。
二、拆迁职务犯罪案件贪污罪名法律分析
拆迁中，国家工作人员与非国家工作人员共谋骗补偿的行为，这类职务犯罪罪名认定主要涉及共同犯罪、贪污与受罪的区别等理论问题。
（一）参与共同骗补的国家工作人员行为是贪污
1.国家工作人员违反了其身份义务行为是贪污罪实行行为。有学者认为“无身份者的正犯，不具有有身份者的构成要件该当性，有身份者不成立该身份犯的共犯，有身份者在非身份犯的限度内成立共犯”。如果有身份者对无身份者行为与身份本身无关，则上述观点可以成立。但是如果有身份者帮助是与其特殊身份密切相关，则有身份者这一行为应评价为身份犯的实行行为。在征地拆迁中，被拆迁人提供虚假资料骗取拆迁补偿，仅侵犯公共财物所有权，构成单纯的诈骗罪。但国家工作人员有守护公共财产的义务，国家工作人员不忠实履职，且有意配合被拆迁人诈骗行为，是对其身份义务的背叛，国家工作人员的帮助，不仅侵害财产所有权，还亵渎了公务行为的廉洁性。因此，国家工作人员的作用通过身份义务凸显，决定了案件的贪污本质属性。
2.国家工作人员有非法占有目的。在一些内外勾结骗取拆迁补偿案件中，国家工作人员没有直接获得补偿款，行为人表面上看没有非法占有目的。但实际上，非法占有目的并不是仅仅非法占为己有的目的，而是指本人占有、第三人占有、本人与第三人共同占有。因此，国家工作人员利用职务便利，为骗取拆迁补偿款提供帮助的行为，在主观上有非法占有的目的。
3.从刑法体系来分析，也应该认定此类行为为贪污罪。刑法第198条第四款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪共犯论处。”最高人民法院司法解释《关于审理贪污、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”国家工作人员为被拆迁人诈骗提供帮助的行为认定为贪污罪，完全符合刑法体系性要求。
4.从打击职务犯罪来分析，也应该认定此类行为为贪污罪。此类案件认定为受贿罪，则行为人仅对收受贿赂负刑事责任。在没有获得财物的情况下，只能以滥用职权罪追究刑事责任。请托人仅负行贿罪刑事责任，如果未给付国家工作人员财物，则其不负刑事责任，如果将此类行为认定为贪污罪，则国家工作人员无论是否获取财物，都应对骗取拆迁款总额负刑事责任。请托人则以贪污罪共犯承担刑事责任。此类情况贪污罪的处罚一般都重于受贿罪、滥用职权罪。因此认定为贪污罪，有利于保护公共财产，有利于打击拆迁中的职务犯罪。
（二）非国家工作人员也构成贪污罪共犯
日本刑法典第65条规定“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具备这种身份，也是共犯。” 在征地拆迁中，明知利用征地拆迁骗取补偿而予以审核，对国家工作人员可以单独构成贪污罪正犯，对于被拆迁人可以单独构成诈骗罪正犯。但国家工作人员与被拆迁人勾结共同骗取拆迁补偿款，形成骗取补偿款共同故意。国家工作人员的职务行为在整个犯罪中被该评价为贪污罪，由于违法身份的连带性，无身份者也应从属于有身份者的共同犯罪。 非身份犯的国家工作人员可以成为身份犯共同犯罪的实行犯。按照共同犯罪理论，共同犯罪行为是在分工的基础上共同实施。内外勾结的贪污行为，往往存在实行行为的分工，非身份者可能是主要的实行者；其次，在实务中无身份者作为实行犯，以便于依其参与程度认定主犯。我国刑法中无帮助犯的概念，一般情况下认定其为从犯。认定无身份者为实行犯，可以根据无身份者在犯罪中的作用，认定其为主犯。
（三）依据犯罪对象的不同，区分受贿罪和贪污罪
受贿罪与贪污罪的不同点主要是犯罪对象财产来源不同。因此，区分它们主要依据是涉案财产是否来源于骗取的补偿款。国家工作人员帮助他人获得本身应得到的财物，国家工作人员收受他人财物，认定为受贿罪，送财物的人不构成犯罪。如果涉案财物是国家工作人帮助其获得本不应该获取的财物，则国家工作人员和他人构成贪污罪共犯。
三、拆迁职务犯罪中贪污罪名认定
在征地拆迁过程中，对国家工作人员利用职务便利，参与骗取补偿款的案件，要结合具体案情，具体分析和确定罪名。
（一）国家工作人员与他人内外勾结，分得补偿款的，应认定为贪污罪。国家工作人员在征地拆迁中，事先预谋的，积极参与配合其他人实施欺骗行为，约定分得骗取补偿款的应当依法认定为共同贪污。
（二）国家工作人員与他人事前勾结，收取感谢费，应认定为贪污罪。国家工作人员与非国家工作人员事先共谋，利用职务便利骗取补偿。名义上收取的感谢费实质上是骗取的拆迁补偿款，是对骗取的补偿款分脏，应依法认定共同贪污罪。
（三）国家工作人员为自己或亲属骗取拆迁补偿的，应认定为贪污罪。此类情形无论从客观方面还是主观方面都符合贪污罪构成。应依法认定国家工作人员及其参与的亲属为贪污罪。
（四）国家工作人员与他人事前勾结，未分得补偿款的，应认定为贪污罪。犯罪的本质是损人而不是利己，非法占有财物最终归谁所有，是赃物的去向，不是犯罪构成要素。只要实质上侵害了公共财物所有权，未分得补偿款的情形也应当依法认定共同贪污罪。
（五）国家工作人员事前无共谋，帮助骗取拆迁补偿款的，不认定贪污罪，依案情认定其他犯罪。无事前的共谋，不具有贪污罪共同犯罪故意。但是伴随发生的行受贿犯罪、滥用职权犯罪的，应分别依法认定国家工作人员受贿罪、滥用职权罪等。（作者单位为南京市浦口区人民检察院）