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2010年1月1日开始实施的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》作为我国农村土地承包经营纠纷解决机制方面的一部重要立法，在农村土地承包经营纠纷仲裁制度的建设上作出了重大的改革与创新。然而在实践中，多部门同时作用于农村土地承包经营纠纷仲裁，使之仲裁裁决类似于行政决定，带有浓厚行政色彩，从而阻碍了《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》功能的发挥，因此本文就农村土地承包经营纠纷仲裁的行政化问题进行初步探讨，以期进一步完善现有农村土地承包经营纠纷仲裁制度。
一、农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向的主要表现
(一)仲裁机构设置易变成行政部门的附属
目前，在我国有林业点的地方，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会由有关行政部门主管：有林业点的地方，有林业部门主管；非林业点的地方，由农业部门主管。以浙江省安吉县农村土地承包经营纠纷仲裁为例，安吉县在15个乡镇和一个街道均设立了调解办公室，其仲裁机构和网络主要有三级，最基层的设在村一级，为农村土地承包经营纠纷调解小组；乡一级为调节仲裁办公室；县一级为调节仲裁委员会，由分管农业的副县长任仲裁委员会主任，办公室设在林业局，并且仲裁委员会分立为林业庭和农业庭。这使得实际操作中存在“两块牌子，一套人马”的现象，集行政管理与仲裁于一体。而且实践中仲裁委员会的大部分成员来自涉农涉林部门，虽然也吸纳其他行业人员如法律服务所和律师事务所，但整体业务水平不高，缺少相关仲裁知识，缺乏相应专业仲裁能力，从而直接影响仲裁结果的公正性和客观性。
(二)单方申请，强制仲裁
一方面，根据《农村土地承包经营调解仲裁法》第20条的规定，申请仲裁只需符合四个条件：“申请人与纠纷有直接利害关系；有明确的被申请人；有具体的仲裁请求和事实理由；属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。”从中不难看出，仲裁程序可因一方当事人的申请而启动，并不以双方当事人之间有书面仲裁协议为必要。且根据该法第21条规定的：“当事人申请仲裁，应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书。”也就是说，立法坚持属地原则，当事人无权选择仲裁机构；假如当地没有仲裁机构，当事人可以通过调解、诉讼等渠道解决纠纷(梁宏辉、何文燕，2010)。此外，当事人也不能协议选择仲裁适用的法律、仲裁规则以及仲裁程序，仲裁裁决也得根据认定的事实和法律以及国家政策作出。这些都与普通的民商事仲裁中的当事人意思自治不同，被深深打上行政烙印。另一方面，从我国《农村土地承包法》的规定来看，农村土地承包是承包方与发包方根据平等自愿的原则订立的民事合同，且从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条第二款对农村土地承包经营纠纷的列举来看，这些纠纷在性质上也都属于民事争议，而单方申请则明显将纠纷归于民事争议定位于行政性仲裁(郝飞，2008)。
(三)一裁两审，程序繁长
根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第48条的规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。需要明确的是，此时的起诉仍然是一个民事诉讼，人民法院须通过两审终审来解决农村土地承包经营纠纷。而且即使法院受理案件后不是撤销仲裁裁决，只是仲裁裁决效力自动中止，由此可见，农村土地承包经营纠纷仲裁裁决并不当然地具有终局效力，裁决作出后，当事人仍享有诉权。“一裁两审”制度的安排使得农村土地承包经营纠纷仲裁既不同于民商事仲裁，也不同于诉讼，而是具有了更多行政性。这一制度的设立使得纠纷的解决可能要经过仲裁和诉讼两套程序，三次审理才能最终解决，这不仅增加了纠纷的解决成本，而且使得程序烦琐，与仲裁快捷方便的原则背道而驰使为民，2009)。
综上所述，我国土地承包经营纠纷仲裁制度的行政化倾向有可能使其沦为仅以“仲裁”为名，以行政调处为实的可能。因而，改革完善我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度，仍应从仲裁的民间性、自愿性出发，淡化行政色彩，以充分体现仲裁这种高效率、低成本诉讼外纠纷解决机制的特点和优点。
二、农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向的危害
(一)对仲裁制度的危害
首先，隶属于行政机关的仲裁委员会行政色彩浓厚，难以保证仲裁的公正性和独立性。甚至有些地方将农村土地纠纷仲裁作为一种行政执法的手段来使用。行政色彩如此浓厚，使得案件处理过程中难免会出现“自己做自己的法官”这种现象(李长健、梁菊，2009)，仲裁委员会的中立性就难以保证，最低限度的程序公正就不能实现，这些都严重影响了农村土地承包经营纠纷仲裁制度的功能发挥。其次，这是对我国现有仲裁制度的严重冲击。我国现有民商事仲裁制度包括劳动争议仲裁都是采用“一裁终局”制，即仲裁裁决具有终局效力，而农村土地承包经营纠纷仲裁却否认仲裁的终局性，虽然是一特色之举，但却是对传统仲裁体系的一种挑衅，打着仲裁之名，但实质却又回归诉讼的本来面目，有沦为以“仲裁”为名的行政调处制度之嫌，且容易混淆普通大众对于仲裁的理解，从而使仲裁这一解决纠纷的手段边缘化，从根本上动摇我国仲裁制度的建立，不利于仲裁有效长远的发展。
(二)对当事人权益保障的危害
首先，现行《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》有侵害当事人意思自治权利之嫌。我们应该看到，在市场经济条件下，农村土地承包纠纷应该是一种民事关系，而民事法律关系的调整着重于平等、自愿，应当以意思自治为原则，而通过行政强制的手段来解决平等主体之间的民商事关系明显是不合适的，这不符合意思自治这一原则，也有悖于仲裁的本质属性，即“仲裁的本质在于它的民间性，是当事人出于自愿将纠纷提交给他们信赖的第三人居中裁决”。其次，现行《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》裁决结果易反复，易使当事人仲裁利益受到侵害。因为目前我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度采取的是“一裁两审”制，这就使得即使仲裁裁决已作出了，也很有可能因为各种原因遭到推翻，从而否定了先前裁决的效力，这就造成了当事人权益保护的不确定性，从而容易使当事人担心权利随时会被侵害而不敢采用仲裁方式解决农村土地承包经营纠纷。
(三)对公平正义原则的危害
农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向最明显的危害莫过于对广大当事人要求公平正义权利的侵害。首先，从源头上，现有农村土地承包经营纠纷仲裁机构大都设在行政职能部门，集行政管理权与仲裁权于一身，既是国家行政机关也是仲裁机构，既具有行政权也具有准司法性，而且部分仲裁员还是国家行政机关工作人员，这种双重性质从机构的根本设置上造成了不公平，难以 保证仲裁公正独立地进行。其次，在仲裁过程中，我国农村土地承包经营纠纷仲裁只要一方当事人提起就进入到仲裁程序，完全无视另一方当事人的意思自治权，这样提起仲裁制度的设计一定程度上已经侵害到当事人的自主选择权，也侵害到仲裁关于公平正义的基本原则。再次，即使实际中机构设置公平，也有关于仲裁协议的规定，但是我国现有土地承包经营纠纷仲裁并没有关于仲裁后监督执行的规定。这就造成了即使仲裁过程和裁决结果是公平正义的但执行阶段因为缺乏相应的监督机制而使得不法分子钻空子侵害当事人利益，这极有可能成为公平正义的一个隐患，危害公平正义原则。
三、农村土地承包经营纠纷仲裁制度去行政化的途径
(一)降低行政干预比例，增强和明确仲裁机构及仲裁庭的独立性
农村土地承包经营仲裁既然作为与协商、调解、诉讼相并列的司法外纠纷解决方式，仲裁机构从本质上就应体现其准司法性。当然，在当前政治经济体制下，行政适当干预会使调解仲裁工作顺利进行、有效实施，但不能完全行政化，完全行政化会导致权力滥用；完全自由裁量则会导致自由主义，不符合国情，可见两个极端都是行不通的。因而，应减少行政干预比例，强调仲裁机构不能与行政挂钩，促进公正裁决，即“民间化本身不是目的，确保机构的独立和公正才是目的”(陈福勇，2007)。可依我国农村土地承包经营纠纷的特殊性和基本国情采取一定的折中之举。农村土地承包经营纠纷仲裁机构可以由政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建，但仲裁机构必须作为一个独立的机构设置从而区别于任何行政机关内部。人事方面，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会应自行聘任人员，建立仲裁委员会与仲裁员分立制度，以利于其自身管理，避免行政干预。与此同时，还应强调当事人对仲裁员的选任，以体现农村土地承包经营纠纷仲裁机构的民间性和中立性。
(二)贯彻执行当事人意思自治原则
当事人意思自治是整个仲裁制度的核心和基石，也是仲裁与诉讼最根本的区别，离开当事人意思自治，仲裁就会变味(从雪莲、罗楚湘，2007)。尽管我国农村土地承包经营纠纷的当事人绝大部分是农民，相应的文化程度和法律意识不高，但仍应当尽可能地加以引导，尊重当事人的意思自治，充分保障当事人对于仲裁解决纠纷机制的自主性等特征。因而笔者认为在意思自治这一方面可以仿照民事仲裁和商事仲裁有关仲裁协议的制度，引导农民在签订土地合同时就写入有关仲裁协议的条款。在选择仲裁员方面，我们可以将已有在编的全职仲裁员编制成一个名册，向仲裁双方当事人展示推荐，以供其选择。双方当事人可以在名册中自行委任仲裁员，也可以在名册外选择民间仲裁员。这样做既可以最大限度保证仲裁工作公平公正的进行，也可以充分尊重当事人的意思自治，使得仲裁这一解决纠纷的方式可以完全契合其简便化、灵活化的特点。
(三)赋予仲裁裁决终局效力，注重仲裁与诉讼的衔接
“一裁终局”是仲裁的基本特征，我国农村土地承包经营纠纷仲裁“一裁两审”的制度有碍于仲裁快捷性优势的发挥，从而不利于仲裁工作的开展。笔者认为，可以在实践中采取“或裁或审，一裁终局”的方式来完善当前“一裁两审”工作的不足。首先，赋予仲裁裁决终局效力是十分必要的，可防止纠纷在仲裁和诉讼两种解决方式中反复，即便是仲裁裁决出现错误，我们仍可以在现有的仲裁司法监督机制下采取撤销仲裁裁决或不予执行等程序来弥补。其次，建立一项可以有效区分或裁或审界限的规则，例如损失金额在三万元以下的纠纷只可通过仲裁来解决：或是双方当事人都为三位以下农民或一方为农民，另一方为村集体组织的只可通过仲裁渠道解决。区分或裁或审界限的好处在于防止纠纷解决反复，同时还可节省、充分利用司法资源。再次，实践中要注意仲裁与诉讼的衔接问题(李长健、曹俊，20081，在仲裁之后又进行诉讼的，仲裁机构应当将仲裁卷宗移交到人民法院，对于仲裁庭查明的事实和证据，尤其是双方都无异议的部分，人民法院可以直接采用，人民法院只需对双方争议的部分、尤其是对仲裁裁决争议的部分进行调查，从而节约成本，达到预期快速、简便的目的(郝飞，2008)。
毫无疑问，将仲裁制度引入我国农村土地承包经营纠纷的解决机制中是我国的一大创举，仲裁也因其自身独特的优势在农村土地承包经营纠纷多元化解决机制中占有重要的地位。笔者从以上三方面对完善现有的农村土地承包经营纠纷仲裁制度提出一些建议，以期，解放开展有关仲裁工作的桎梏，使其更能充分发挥比较优势，成为我国农村土地承包经营纠纷解决机制中一个简便高效的组成部分。
(浙江农林大学)
一、农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向的主要表现
(一)仲裁机构设置易变成行政部门的附属
目前，在我国有林业点的地方，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会由有关行政部门主管：有林业点的地方，有林业部门主管；非林业点的地方，由农业部门主管。以浙江省安吉县农村土地承包经营纠纷仲裁为例，安吉县在15个乡镇和一个街道均设立了调解办公室，其仲裁机构和网络主要有三级，最基层的设在村一级，为农村土地承包经营纠纷调解小组；乡一级为调节仲裁办公室；县一级为调节仲裁委员会，由分管农业的副县长任仲裁委员会主任，办公室设在林业局，并且仲裁委员会分立为林业庭和农业庭。这使得实际操作中存在“两块牌子，一套人马”的现象，集行政管理与仲裁于一体。而且实践中仲裁委员会的大部分成员来自涉农涉林部门，虽然也吸纳其他行业人员如法律服务所和律师事务所，但整体业务水平不高，缺少相关仲裁知识，缺乏相应专业仲裁能力，从而直接影响仲裁结果的公正性和客观性。
(二)单方申请，强制仲裁
一方面，根据《农村土地承包经营调解仲裁法》第20条的规定，申请仲裁只需符合四个条件：“申请人与纠纷有直接利害关系；有明确的被申请人；有具体的仲裁请求和事实理由；属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。”从中不难看出，仲裁程序可因一方当事人的申请而启动，并不以双方当事人之间有书面仲裁协议为必要。且根据该法第21条规定的：“当事人申请仲裁，应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书。”也就是说，立法坚持属地原则，当事人无权选择仲裁机构；假如当地没有仲裁机构，当事人可以通过调解、诉讼等渠道解决纠纷(梁宏辉、何文燕，2010)。此外，当事人也不能协议选择仲裁适用的法律、仲裁规则以及仲裁程序，仲裁裁决也得根据认定的事实和法律以及国家政策作出。这些都与普通的民商事仲裁中的当事人意思自治不同，被深深打上行政烙印。另一方面，从我国《农村土地承包法》的规定来看，农村土地承包是承包方与发包方根据平等自愿的原则订立的民事合同，且从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条第二款对农村土地承包经营纠纷的列举来看，这些纠纷在性质上也都属于民事争议，而单方申请则明显将纠纷归于民事争议定位于行政性仲裁(郝飞，2008)。
(三)一裁两审，程序繁长
根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第48条的规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。需要明确的是，此时的起诉仍然是一个民事诉讼，人民法院须通过两审终审来解决农村土地承包经营纠纷。而且即使法院受理案件后不是撤销仲裁裁决，只是仲裁裁决效力自动中止，由此可见，农村土地承包经营纠纷仲裁裁决并不当然地具有终局效力，裁决作出后，当事人仍享有诉权。“一裁两审”制度的安排使得农村土地承包经营纠纷仲裁既不同于民商事仲裁，也不同于诉讼，而是具有了更多行政性。这一制度的设立使得纠纷的解决可能要经过仲裁和诉讼两套程序，三次审理才能最终解决，这不仅增加了纠纷的解决成本，而且使得程序烦琐，与仲裁快捷方便的原则背道而驰使为民，2009)。
综上所述，我国土地承包经营纠纷仲裁制度的行政化倾向有可能使其沦为仅以“仲裁”为名，以行政调处为实的可能。因而，改革完善我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度，仍应从仲裁的民间性、自愿性出发，淡化行政色彩，以充分体现仲裁这种高效率、低成本诉讼外纠纷解决机制的特点和优点。
二、农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向的危害
(一)对仲裁制度的危害
首先，隶属于行政机关的仲裁委员会行政色彩浓厚，难以保证仲裁的公正性和独立性。甚至有些地方将农村土地纠纷仲裁作为一种行政执法的手段来使用。行政色彩如此浓厚，使得案件处理过程中难免会出现“自己做自己的法官”这种现象(李长健、梁菊，2009)，仲裁委员会的中立性就难以保证，最低限度的程序公正就不能实现，这些都严重影响了农村土地承包经营纠纷仲裁制度的功能发挥。其次，这是对我国现有仲裁制度的严重冲击。我国现有民商事仲裁制度包括劳动争议仲裁都是采用“一裁终局”制，即仲裁裁决具有终局效力，而农村土地承包经营纠纷仲裁却否认仲裁的终局性，虽然是一特色之举，但却是对传统仲裁体系的一种挑衅，打着仲裁之名，但实质却又回归诉讼的本来面目，有沦为以“仲裁”为名的行政调处制度之嫌，且容易混淆普通大众对于仲裁的理解，从而使仲裁这一解决纠纷的手段边缘化，从根本上动摇我国仲裁制度的建立，不利于仲裁有效长远的发展。
(二)对当事人权益保障的危害
首先，现行《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》有侵害当事人意思自治权利之嫌。我们应该看到，在市场经济条件下，农村土地承包纠纷应该是一种民事关系，而民事法律关系的调整着重于平等、自愿，应当以意思自治为原则，而通过行政强制的手段来解决平等主体之间的民商事关系明显是不合适的，这不符合意思自治这一原则，也有悖于仲裁的本质属性，即“仲裁的本质在于它的民间性，是当事人出于自愿将纠纷提交给他们信赖的第三人居中裁决”。其次，现行《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》裁决结果易反复，易使当事人仲裁利益受到侵害。因为目前我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度采取的是“一裁两审”制，这就使得即使仲裁裁决已作出了，也很有可能因为各种原因遭到推翻，从而否定了先前裁决的效力，这就造成了当事人权益保护的不确定性，从而容易使当事人担心权利随时会被侵害而不敢采用仲裁方式解决农村土地承包经营纠纷。
(三)对公平正义原则的危害
农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向最明显的危害莫过于对广大当事人要求公平正义权利的侵害。首先，从源头上，现有农村土地承包经营纠纷仲裁机构大都设在行政职能部门，集行政管理权与仲裁权于一身，既是国家行政机关也是仲裁机构，既具有行政权也具有准司法性，而且部分仲裁员还是国家行政机关工作人员，这种双重性质从机构的根本设置上造成了不公平，难以 保证仲裁公正独立地进行。其次，在仲裁过程中，我国农村土地承包经营纠纷仲裁只要一方当事人提起就进入到仲裁程序，完全无视另一方当事人的意思自治权，这样提起仲裁制度的设计一定程度上已经侵害到当事人的自主选择权，也侵害到仲裁关于公平正义的基本原则。再次，即使实际中机构设置公平，也有关于仲裁协议的规定，但是我国现有土地承包经营纠纷仲裁并没有关于仲裁后监督执行的规定。这就造成了即使仲裁过程和裁决结果是公平正义的但执行阶段因为缺乏相应的监督机制而使得不法分子钻空子侵害当事人利益，这极有可能成为公平正义的一个隐患，危害公平正义原则。
三、农村土地承包经营纠纷仲裁制度去行政化的途径
(一)降低行政干预比例，增强和明确仲裁机构及仲裁庭的独立性
农村土地承包经营仲裁既然作为与协商、调解、诉讼相并列的司法外纠纷解决方式，仲裁机构从本质上就应体现其准司法性。当然，在当前政治经济体制下，行政适当干预会使调解仲裁工作顺利进行、有效实施，但不能完全行政化，完全行政化会导致权力滥用；完全自由裁量则会导致自由主义，不符合国情，可见两个极端都是行不通的。因而，应减少行政干预比例，强调仲裁机构不能与行政挂钩，促进公正裁决，即“民间化本身不是目的，确保机构的独立和公正才是目的”(陈福勇，2007)。可依我国农村土地承包经营纠纷的特殊性和基本国情采取一定的折中之举。农村土地承包经营纠纷仲裁机构可以由政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建，但仲裁机构必须作为一个独立的机构设置从而区别于任何行政机关内部。人事方面，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会应自行聘任人员，建立仲裁委员会与仲裁员分立制度，以利于其自身管理，避免行政干预。与此同时，还应强调当事人对仲裁员的选任，以体现农村土地承包经营纠纷仲裁机构的民间性和中立性。
(二)贯彻执行当事人意思自治原则
当事人意思自治是整个仲裁制度的核心和基石，也是仲裁与诉讼最根本的区别，离开当事人意思自治，仲裁就会变味(从雪莲、罗楚湘，2007)。尽管我国农村土地承包经营纠纷的当事人绝大部分是农民，相应的文化程度和法律意识不高，但仍应当尽可能地加以引导，尊重当事人的意思自治，充分保障当事人对于仲裁解决纠纷机制的自主性等特征。因而笔者认为在意思自治这一方面可以仿照民事仲裁和商事仲裁有关仲裁协议的制度，引导农民在签订土地合同时就写入有关仲裁协议的条款。在选择仲裁员方面，我们可以将已有在编的全职仲裁员编制成一个名册，向仲裁双方当事人展示推荐，以供其选择。双方当事人可以在名册中自行委任仲裁员，也可以在名册外选择民间仲裁员。这样做既可以最大限度保证仲裁工作公平公正的进行，也可以充分尊重当事人的意思自治，使得仲裁这一解决纠纷的方式可以完全契合其简便化、灵活化的特点。
(三)赋予仲裁裁决终局效力，注重仲裁与诉讼的衔接
“一裁终局”是仲裁的基本特征，我国农村土地承包经营纠纷仲裁“一裁两审”的制度有碍于仲裁快捷性优势的发挥，从而不利于仲裁工作的开展。笔者认为，可以在实践中采取“或裁或审，一裁终局”的方式来完善当前“一裁两审”工作的不足。首先，赋予仲裁裁决终局效力是十分必要的，可防止纠纷在仲裁和诉讼两种解决方式中反复，即便是仲裁裁决出现错误，我们仍可以在现有的仲裁司法监督机制下采取撤销仲裁裁决或不予执行等程序来弥补。其次，建立一项可以有效区分或裁或审界限的规则，例如损失金额在三万元以下的纠纷只可通过仲裁来解决：或是双方当事人都为三位以下农民或一方为农民，另一方为村集体组织的只可通过仲裁渠道解决。区分或裁或审界限的好处在于防止纠纷解决反复，同时还可节省、充分利用司法资源。再次，实践中要注意仲裁与诉讼的衔接问题(李长健、曹俊，20081，在仲裁之后又进行诉讼的，仲裁机构应当将仲裁卷宗移交到人民法院，对于仲裁庭查明的事实和证据，尤其是双方都无异议的部分，人民法院可以直接采用，人民法院只需对双方争议的部分、尤其是对仲裁裁决争议的部分进行调查，从而节约成本，达到预期快速、简便的目的(郝飞，2008)。
毫无疑问，将仲裁制度引入我国农村土地承包经营纠纷的解决机制中是我国的一大创举，仲裁也因其自身独特的优势在农村土地承包经营纠纷多元化解决机制中占有重要的地位。笔者从以上三方面对完善现有的农村土地承包经营纠纷仲裁制度提出一些建议，以期，解放开展有关仲裁工作的桎梏，使其更能充分发挥比较优势，成为我国农村土地承包经营纠纷解决机制中一个简便高效的组成部分。
(浙江农林大学)