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一、审前程序概述
(一)英美法意义上的审前程序
英美法系具有把诉讼程序分为两个阶段的传统,即审前程序(pretrial)和庭审(trial)程序。13世纪,英国就开始实行陪审团审判,直到今天也从最初的证人功能,转化为现在的事实认定者的功能。由于陪审团是司法民主化的标志和手段,其价值理念是从普通人的价值评价的角度来衡量案件,因此,陪审团成员都是非法律专业的普通市民,且都是兼职临时召集而来,而且必须保证不能受外界的干扰,因此,必须要求案件经过充分的准备后在短暂的、连续的时间内审理完毕,此即集中审理原则。从历史上看,审前程序是适应集中审理的需要产生的。到了当代,虽然陪审团审判制度在英国几乎销声匿迹,在美国使用的频率也显著下降,但是程序的二分法却保留了下来,并出于诉讼效率、固定争点、为庭审做准备等价值考量而蓬勃发展。
(二)我国的审前程序发展历程及现状
由于我国传统的职权主义诉讼模式,法官拥有无限的权力(程序进行和诉讼资料提供),大量的证据调查工作在庭前进行,以至于庭审完全形式化、空洞化。改革开放后受西方程序保障理念的影响,程序正义观念得到了强化,正义不但要实现,而且要以看得见的方式实现,因此,庭审走过场成为众矢之的,要求审理公开、坚持真理越辩越明成为趋势,"一步到庭"改革水到渠成。但这次改革有点矫枉过正的味道,从一个"先定后审"极端走向了另一个"一步到庭"的极端,在避免庭审形式化加强庭审功能的同时,却忽略了审前程序争点整理和证据收集的功能,在这一个否定与否定的过程中,给我们完善民事诉讼程序一个反思的机会。
我国现有立法中,所谓的审前程序,通常叫做"审理前准备"或"开庭审理前的准备"。审理前的准备,是指法院受理原告的起诉以后到开庭审理之前,由案件承办人员依法进行的一系列准备工作的总称。[1]民事诉讼法第113-119条及有关司法解释的规定,审理前准备程序主要有以下内容:(1)在法定期限内将起诉状副本送达被告,限期被告提出答辩状,并在法定期限内将答辩状副本送达原告;(2)向当事人告知有关的诉讼权利义务与合议庭组成人员;(3)认真审核诉讼资料,调查收集必要的证据;(4)追加当事人。
(三)改革迫在眉急
由于审前程序整理和固定争点、为开庭审理做好证据方面的准备、减少进入庭审案件的数量等强大功能。[2]近现代以来,各个国家都在进行民事诉讼程序改革,尤其是英美法系国家民事诉讼制度的改革基本上都是围绕审前程序进行的,大陆法系也不甘落后。我国民事诉讼法虽然也有规定的审理前的准备程序,但是此程序非彼程序,并不是严格意义上的审前程序。从内容上看,审前程序主要是由法院主导,处理的是事务性工作,整个程序职权主义色彩浓重,当事人消极被动。从形式上看尚未形成独立的审前程序,它只是开庭审理的一个阶段,依附于庭审程序,还没有独立的程序价值,完善审前程序势在必行。
二、国外民事诉讼中的审前程序
在诸如德国等民法法系国家,审判是分成一次或数次庭审进行的,这就意味着,当对方当事人提出新的事实或新的法律观点而产生了未曾估料的诉讼或证据时,不满当事人可以在下一次的庭审中作出反应。[3]这就是所谓的证据随时提出主义原则,通过一次言词辩论不可能结束案件,如果双方当事人对事实有争论,至少就需要两次言词辩论,因此,联邦德国的诉讼程序被形象的比喻为像火车那样从一个站徐徐开向另外一个站,直到抵达终点为止。出于诉讼效率的考虑,德国民事诉讼也慢慢吸收了普通法的优点,将证据随时提出主义改为适时提出主义,并设定了一定的失权制度,《德国民事诉讼法》第238条规定:"法院在裁判时,对于按期提出的陈述,应当考虑,而对于逾期提出的陈述,可以考虑,可以不考虑"。斯图加特模式是一个成功的司法尝试,它将民事诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段,通过书面准备及最多一次会商,使案件得到充分准备后,经过一次开庭审理,案件得以彻底解决。此模式最终被1976年《修正法》所吸收,《德国民事诉讼法》第272 条第1 款规定:"诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日(主期日) 结束。"《德国民事诉讼法》第275条和第276条规定,法官可以采取在先期首次期日进行口头辩论或书面交换两种方式进行准备。其中,先期首次期日属于完整的辩论期日,而不是无关紧要的附加期日,对于案情简单的案件,如果在首次期日里就可以终结案件则此期日可以作为主期日。如果案情比较复杂,则作为主期日的准备期日。
日本最初的民事诉讼法是以德国法为母法,其诉讼审理模式是并行审理主义,而不是集中审理主义,因此其也必然会遭遇反反复复开庭的烦恼,被形象的讽刺为"三分钟辩论"和"五月雨式的审理"。[4]由于追求诉讼效率的需要和美国占领下受英美法思想的影响,民事诉讼法设置了作为口头辩论准备的制度-准备书面与"争点及证据的整理程序"制度。具体分为"准备的口头辩论"、"辩论准备程序"、"书面准备程序"三种。[5]其中,在书面准备程序中,当事人不用出庭,通过法院的决定权让证人提出书证,并借助于现代化的通讯手段,如电视、电话等通过协商的方式解决。根据法条规定,只有在当事人居住较远或者其他法院认为妥当的情况下使用。所谓准备性的口头辩论,顾名思义,就是用口头辩论期日来进行争点的整理工作。辩论准备程序,是旧民事诉讼法中"辩论兼和解"制度的继承和发展,这是一种非公开法庭进行的一种程序,一般采用圆桌会议的形式。審前程序相关的证据收集制度为:(1)所谓的文书提出义务,是指在案件诉讼系属后一种证据的收集方法,主要针对的是对方当事人或者第三人所持有的文书,方法有两个其一是指向法院提出文书提出命令,其二是指向法院申请文书交付委托,二者的区别是前者具有强制性,且新民事诉讼法相对于旧民事诉讼法而言,提出文书的范围扩大到普通状态,即提出文书是一般情况,享有特权的例外,凡是与案件有关的文书,法院都可以发出文书提出命令;(2)引进了美国的书面质问制度,即当事人可以向对方当事人发出书面的质问材料,为了证据收集及争点整理的情况,要求对方当事人书面回答的一项制度;(3)由于受美国法的启发,日本新民事诉讼法规定了当事人照会制度,是指在诉讼系属中,当事人在法院不介入的情况下,为准备在法庭审判阶段主张的事实和证据所必须的事项而彼此以书面形式指出质问,限期要求对方以书面形式回答所质问事项的制度。[6]
法国是大陆法系一个分支,但又和英美法系具有大量的相似性,早在1806年的法国民事诉讼法典就已经对审前程序做了规定,这在大陆法系国家中是独树一帜的。但是由于受1789年《人权宣言》民主、自由、平等、尊重人权思想的影响,1806年《法国民事诉讼法典》实行的是完全的当事人主义,诉讼中法官处于完全消极、被动的地位,法官的基本作用就只是诉讼的旁观者,单纯的为当事人双方平等的提供攻击和防御的"武器"。消极的法官缺乏对当事人的约束,必然带来程序的滥用,恶意拖延导致诉讼迟延、信任危机等司法危机。1935年法国颁布了《监督诉讼程序的法官法令》意图加强法官对诉讼程序的监督和控制,但最终失败。1965年10月13日又颁布法令,从此当事人主义开始衰落。1976年法典在指导诉讼的基本原则里明文确定了,在采取当事人主义原则的同时,还兼采职权主义性质。[7]1976年《法典》第155条第2款规定,审前预备措施系是由合议庭命令时,由负责审前准备程序的法官监督执行;无负责审前准备程序法官时,如未委派合议庭的1名法官监督执行审前预备措施,由合议庭庭长进行监督。诉讼开始后,首先由法官与双方当事人及其律师协商,视其案件的复杂程度分别处理。对不需要审前准备的案件,直接按期开庭;对相对难解决的案件,准备一段时间,再协商决定是否需要进入审前程序;对复杂案件,则指派准备程序法官监督和管理当事人进行审前程序。[8]审前准备程序法官不是合议庭成员,也不参加庭审辩论,其主要的功能是指挥诉讼程序的进行,以达到提高诉讼效率的目的。其具体表现为(1)监督程序进行,包括发布事前程序终结命令和发布取消命令;(2)监督案件的调查工作;(3)行使释明权;(4)处理其他的附带诉讼事项和确定当事人的和解协议。
三、审前程序构建中的几个关系
(一)审前程序中的正当性与效率性
庭审程序的主要价值在于可以最大限度地提高庭审功效,把庭审的主要资源配置于当事人对案件事实问题和法律问题的辩论之中。[9]要想实现庭审程序的价值,如何保证审前程序的正当性和效率性就成为立法者首先考虑的问题。美国法理学家萨默斯把程序的价值分为工具价值(形成"好结果"的价值)和内在价值(结果价值)。马克思.韦伯也有关于形式合理性和实质合理性的论断。在韦伯的理论里,形式合理性强调普遍的正义,而实质合理性强调个案的正义,在理性的法律制度里,形式合理性是形式化的实质合理性。保障当事人的程序参与权,使当事人有足够的权利去了解整个诉讼程序的进行,使法律不依赖其结果但也获得了具体的正义性,让当事人通过程序过程的参加吸收其不满的成分,审前程序严格的程序约束是其正当性的基础,同时对于违反者给予制裁,是其追求效率的表现,正当性与效率性的关系就在这个逻辑中得到了正当化。
(二)审前程序中自认的问题
争点的确定和证据的整理,使案件达到适合辩论的程度是审前程序的核心价值,为了达到这个目的,必须有相关制度的支持。通过审前程序两造当事人的交流沟通,使当事人明确之间的争议点,形成少量的争议点,然后进入庭审程序,这是审前程序的初衷。从举证责任的角度出发,一方当事人对诉讼资料(事实和证据)具有证明责任时,另外一方当事人对对自己不利的事实予以承认时,就产生了自认的效果,当事人和法庭都要受自认效果的约束。自认的事实免除了当事人的证明责任,消除了当事人间的争议,对争点的形成意義巨大。我国由于受到传统计划经济思想的影响和职权主义的残留,凡是追求客观真实,自认制度往往受到限制。
(三)准备程序与失权制度
失权制度,包括答辩失权和证据失权。在我国答辩是一种权利,而非义务。司法实践中不答辩是一种诉讼策略,目的是给予对方诉讼突袭,这完全违背了审前程序争点整理和证据收据的价值考量。因此,构建强制答辩制度,对于无正当理由不答辩的当事人,可以考虑给予缺席判决的惩罚。虽然德国也有即周密有严格的证据失权制度,但司法实践中慢慢松懈下来。因失权而败诉的当事人会提起上诉甚至宪法诉讼,而上诉法院和宪法法院往往因为失权侵犯了当事人的受基本法保障的听审权而撤销一审法院的判决。[10]因此,失权制度"名存实亡",这种情况在我国更为严重。出于诚实信用原则和诉讼利益考量,对于失权者如果采取了宽松的态度,则有违规则的硬性属性,必须采用另一种的惩罚方式,即费用制裁,司法供给的有限性是个不争的事实,对于非善意利用司法制度的当事人,费用制裁也是符合公平正义的。
(四)和解制度
纠纷解决是一个多元化机制,民事诉讼程序作为其中的一种,区别与仲裁、人民调解等诉讼外纠纷解决机制最大的特点在于其程序保障功能,纠纷当事人在纠纷发生后,有选择自己的纠纷解决方式的权利,如果纠纷当事人选择了民事诉讼方式,那就证明程序保障是其最大的价值考量。审前程序作为一个独立的程序,不是庭审程序的前奏,它是一个阶段。审前程序达成和解是结果而不是目的,由于证据的交换以及其他渠道,对双方把握了诉讼的争点及证据后,诉讼的结果在一定情况下就具有了可预测性,双方当事人在权衡利弊后,和解就是一个明智的选择,可以说诉讼的和解是当事人追求判决的副产品。
如果当事人选择和解的方式,出于当事人处分权考量,应该允许。但是如果司法资源大量运用后,当事人仍然选择和解,是否有浪费司法资料之嫌那?笔者的观点是,在审前诉讼程序的早期当事人和解应当允许,并且可以撤诉;但是审前诉讼程序的后期,如果要和解,干吗要走完所有的审前程序,费尽周折后明明可以判决了,因此这时可以考虑一下西方的合意判决制度(judgment by consent)。
参考文献:
[1]江伟.民事诉讼法 M .北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2000:239.
[2]李浩.民事诉讼中的审前程序研究[J].政法论坛,2004,(4):5.
[3](德)米彻尔.亚当斯.司法冲突.米夏埃尔.施蒂尓纳.德国民事诉讼法文萃.赵秀举译.北京:中国政法大学出版社,2005:756.
[4]王亚新.对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构 M ,北京:清华大学出版,2002:137.
[5](日)新堂幸司.新民事诉讼法 M .林剑锋译.北京:法律出版社,2008:347.
[6]常怡.民事诉讼法学 M .北京:中国法制出版社,2008:375.
[7]常怡.外国民事诉讼法新发展[M]北京:中国政法大学出版社,2009:140.
[8]陈桂明,张锋.审前程序比较研究[J],陈光中,江伟.诉讼法论丛(第一卷).法律出版社,1998:454-455.
[9]张卫平.论民事诉讼中失权的正义性 J .法学研究,1999,(6):86-83.
[10](德)埃克哈德.舒曼.基本法对民事裁判权的影响.米夏埃尔.施蒂尓纳.德国民事诉讼法文萃..赵秀举.北京:中国政法大学出版社,2005:216-211.
(一)英美法意义上的审前程序
英美法系具有把诉讼程序分为两个阶段的传统,即审前程序(pretrial)和庭审(trial)程序。13世纪,英国就开始实行陪审团审判,直到今天也从最初的证人功能,转化为现在的事实认定者的功能。由于陪审团是司法民主化的标志和手段,其价值理念是从普通人的价值评价的角度来衡量案件,因此,陪审团成员都是非法律专业的普通市民,且都是兼职临时召集而来,而且必须保证不能受外界的干扰,因此,必须要求案件经过充分的准备后在短暂的、连续的时间内审理完毕,此即集中审理原则。从历史上看,审前程序是适应集中审理的需要产生的。到了当代,虽然陪审团审判制度在英国几乎销声匿迹,在美国使用的频率也显著下降,但是程序的二分法却保留了下来,并出于诉讼效率、固定争点、为庭审做准备等价值考量而蓬勃发展。
(二)我国的审前程序发展历程及现状
由于我国传统的职权主义诉讼模式,法官拥有无限的权力(程序进行和诉讼资料提供),大量的证据调查工作在庭前进行,以至于庭审完全形式化、空洞化。改革开放后受西方程序保障理念的影响,程序正义观念得到了强化,正义不但要实现,而且要以看得见的方式实现,因此,庭审走过场成为众矢之的,要求审理公开、坚持真理越辩越明成为趋势,"一步到庭"改革水到渠成。但这次改革有点矫枉过正的味道,从一个"先定后审"极端走向了另一个"一步到庭"的极端,在避免庭审形式化加强庭审功能的同时,却忽略了审前程序争点整理和证据收集的功能,在这一个否定与否定的过程中,给我们完善民事诉讼程序一个反思的机会。
我国现有立法中,所谓的审前程序,通常叫做"审理前准备"或"开庭审理前的准备"。审理前的准备,是指法院受理原告的起诉以后到开庭审理之前,由案件承办人员依法进行的一系列准备工作的总称。[1]民事诉讼法第113-119条及有关司法解释的规定,审理前准备程序主要有以下内容:(1)在法定期限内将起诉状副本送达被告,限期被告提出答辩状,并在法定期限内将答辩状副本送达原告;(2)向当事人告知有关的诉讼权利义务与合议庭组成人员;(3)认真审核诉讼资料,调查收集必要的证据;(4)追加当事人。
(三)改革迫在眉急
由于审前程序整理和固定争点、为开庭审理做好证据方面的准备、减少进入庭审案件的数量等强大功能。[2]近现代以来,各个国家都在进行民事诉讼程序改革,尤其是英美法系国家民事诉讼制度的改革基本上都是围绕审前程序进行的,大陆法系也不甘落后。我国民事诉讼法虽然也有规定的审理前的准备程序,但是此程序非彼程序,并不是严格意义上的审前程序。从内容上看,审前程序主要是由法院主导,处理的是事务性工作,整个程序职权主义色彩浓重,当事人消极被动。从形式上看尚未形成独立的审前程序,它只是开庭审理的一个阶段,依附于庭审程序,还没有独立的程序价值,完善审前程序势在必行。
二、国外民事诉讼中的审前程序
在诸如德国等民法法系国家,审判是分成一次或数次庭审进行的,这就意味着,当对方当事人提出新的事实或新的法律观点而产生了未曾估料的诉讼或证据时,不满当事人可以在下一次的庭审中作出反应。[3]这就是所谓的证据随时提出主义原则,通过一次言词辩论不可能结束案件,如果双方当事人对事实有争论,至少就需要两次言词辩论,因此,联邦德国的诉讼程序被形象的比喻为像火车那样从一个站徐徐开向另外一个站,直到抵达终点为止。出于诉讼效率的考虑,德国民事诉讼也慢慢吸收了普通法的优点,将证据随时提出主义改为适时提出主义,并设定了一定的失权制度,《德国民事诉讼法》第238条规定:"法院在裁判时,对于按期提出的陈述,应当考虑,而对于逾期提出的陈述,可以考虑,可以不考虑"。斯图加特模式是一个成功的司法尝试,它将民事诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段,通过书面准备及最多一次会商,使案件得到充分准备后,经过一次开庭审理,案件得以彻底解决。此模式最终被1976年《修正法》所吸收,《德国民事诉讼法》第272 条第1 款规定:"诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日(主期日) 结束。"《德国民事诉讼法》第275条和第276条规定,法官可以采取在先期首次期日进行口头辩论或书面交换两种方式进行准备。其中,先期首次期日属于完整的辩论期日,而不是无关紧要的附加期日,对于案情简单的案件,如果在首次期日里就可以终结案件则此期日可以作为主期日。如果案情比较复杂,则作为主期日的准备期日。
日本最初的民事诉讼法是以德国法为母法,其诉讼审理模式是并行审理主义,而不是集中审理主义,因此其也必然会遭遇反反复复开庭的烦恼,被形象的讽刺为"三分钟辩论"和"五月雨式的审理"。[4]由于追求诉讼效率的需要和美国占领下受英美法思想的影响,民事诉讼法设置了作为口头辩论准备的制度-准备书面与"争点及证据的整理程序"制度。具体分为"准备的口头辩论"、"辩论准备程序"、"书面准备程序"三种。[5]其中,在书面准备程序中,当事人不用出庭,通过法院的决定权让证人提出书证,并借助于现代化的通讯手段,如电视、电话等通过协商的方式解决。根据法条规定,只有在当事人居住较远或者其他法院认为妥当的情况下使用。所谓准备性的口头辩论,顾名思义,就是用口头辩论期日来进行争点的整理工作。辩论准备程序,是旧民事诉讼法中"辩论兼和解"制度的继承和发展,这是一种非公开法庭进行的一种程序,一般采用圆桌会议的形式。審前程序相关的证据收集制度为:(1)所谓的文书提出义务,是指在案件诉讼系属后一种证据的收集方法,主要针对的是对方当事人或者第三人所持有的文书,方法有两个其一是指向法院提出文书提出命令,其二是指向法院申请文书交付委托,二者的区别是前者具有强制性,且新民事诉讼法相对于旧民事诉讼法而言,提出文书的范围扩大到普通状态,即提出文书是一般情况,享有特权的例外,凡是与案件有关的文书,法院都可以发出文书提出命令;(2)引进了美国的书面质问制度,即当事人可以向对方当事人发出书面的质问材料,为了证据收集及争点整理的情况,要求对方当事人书面回答的一项制度;(3)由于受美国法的启发,日本新民事诉讼法规定了当事人照会制度,是指在诉讼系属中,当事人在法院不介入的情况下,为准备在法庭审判阶段主张的事实和证据所必须的事项而彼此以书面形式指出质问,限期要求对方以书面形式回答所质问事项的制度。[6]
法国是大陆法系一个分支,但又和英美法系具有大量的相似性,早在1806年的法国民事诉讼法典就已经对审前程序做了规定,这在大陆法系国家中是独树一帜的。但是由于受1789年《人权宣言》民主、自由、平等、尊重人权思想的影响,1806年《法国民事诉讼法典》实行的是完全的当事人主义,诉讼中法官处于完全消极、被动的地位,法官的基本作用就只是诉讼的旁观者,单纯的为当事人双方平等的提供攻击和防御的"武器"。消极的法官缺乏对当事人的约束,必然带来程序的滥用,恶意拖延导致诉讼迟延、信任危机等司法危机。1935年法国颁布了《监督诉讼程序的法官法令》意图加强法官对诉讼程序的监督和控制,但最终失败。1965年10月13日又颁布法令,从此当事人主义开始衰落。1976年法典在指导诉讼的基本原则里明文确定了,在采取当事人主义原则的同时,还兼采职权主义性质。[7]1976年《法典》第155条第2款规定,审前预备措施系是由合议庭命令时,由负责审前准备程序的法官监督执行;无负责审前准备程序法官时,如未委派合议庭的1名法官监督执行审前预备措施,由合议庭庭长进行监督。诉讼开始后,首先由法官与双方当事人及其律师协商,视其案件的复杂程度分别处理。对不需要审前准备的案件,直接按期开庭;对相对难解决的案件,准备一段时间,再协商决定是否需要进入审前程序;对复杂案件,则指派准备程序法官监督和管理当事人进行审前程序。[8]审前准备程序法官不是合议庭成员,也不参加庭审辩论,其主要的功能是指挥诉讼程序的进行,以达到提高诉讼效率的目的。其具体表现为(1)监督程序进行,包括发布事前程序终结命令和发布取消命令;(2)监督案件的调查工作;(3)行使释明权;(4)处理其他的附带诉讼事项和确定当事人的和解协议。
三、审前程序构建中的几个关系
(一)审前程序中的正当性与效率性
庭审程序的主要价值在于可以最大限度地提高庭审功效,把庭审的主要资源配置于当事人对案件事实问题和法律问题的辩论之中。[9]要想实现庭审程序的价值,如何保证审前程序的正当性和效率性就成为立法者首先考虑的问题。美国法理学家萨默斯把程序的价值分为工具价值(形成"好结果"的价值)和内在价值(结果价值)。马克思.韦伯也有关于形式合理性和实质合理性的论断。在韦伯的理论里,形式合理性强调普遍的正义,而实质合理性强调个案的正义,在理性的法律制度里,形式合理性是形式化的实质合理性。保障当事人的程序参与权,使当事人有足够的权利去了解整个诉讼程序的进行,使法律不依赖其结果但也获得了具体的正义性,让当事人通过程序过程的参加吸收其不满的成分,审前程序严格的程序约束是其正当性的基础,同时对于违反者给予制裁,是其追求效率的表现,正当性与效率性的关系就在这个逻辑中得到了正当化。
(二)审前程序中自认的问题
争点的确定和证据的整理,使案件达到适合辩论的程度是审前程序的核心价值,为了达到这个目的,必须有相关制度的支持。通过审前程序两造当事人的交流沟通,使当事人明确之间的争议点,形成少量的争议点,然后进入庭审程序,这是审前程序的初衷。从举证责任的角度出发,一方当事人对诉讼资料(事实和证据)具有证明责任时,另外一方当事人对对自己不利的事实予以承认时,就产生了自认的效果,当事人和法庭都要受自认效果的约束。自认的事实免除了当事人的证明责任,消除了当事人间的争议,对争点的形成意義巨大。我国由于受到传统计划经济思想的影响和职权主义的残留,凡是追求客观真实,自认制度往往受到限制。
(三)准备程序与失权制度
失权制度,包括答辩失权和证据失权。在我国答辩是一种权利,而非义务。司法实践中不答辩是一种诉讼策略,目的是给予对方诉讼突袭,这完全违背了审前程序争点整理和证据收据的价值考量。因此,构建强制答辩制度,对于无正当理由不答辩的当事人,可以考虑给予缺席判决的惩罚。虽然德国也有即周密有严格的证据失权制度,但司法实践中慢慢松懈下来。因失权而败诉的当事人会提起上诉甚至宪法诉讼,而上诉法院和宪法法院往往因为失权侵犯了当事人的受基本法保障的听审权而撤销一审法院的判决。[10]因此,失权制度"名存实亡",这种情况在我国更为严重。出于诚实信用原则和诉讼利益考量,对于失权者如果采取了宽松的态度,则有违规则的硬性属性,必须采用另一种的惩罚方式,即费用制裁,司法供给的有限性是个不争的事实,对于非善意利用司法制度的当事人,费用制裁也是符合公平正义的。
(四)和解制度
纠纷解决是一个多元化机制,民事诉讼程序作为其中的一种,区别与仲裁、人民调解等诉讼外纠纷解决机制最大的特点在于其程序保障功能,纠纷当事人在纠纷发生后,有选择自己的纠纷解决方式的权利,如果纠纷当事人选择了民事诉讼方式,那就证明程序保障是其最大的价值考量。审前程序作为一个独立的程序,不是庭审程序的前奏,它是一个阶段。审前程序达成和解是结果而不是目的,由于证据的交换以及其他渠道,对双方把握了诉讼的争点及证据后,诉讼的结果在一定情况下就具有了可预测性,双方当事人在权衡利弊后,和解就是一个明智的选择,可以说诉讼的和解是当事人追求判决的副产品。
如果当事人选择和解的方式,出于当事人处分权考量,应该允许。但是如果司法资源大量运用后,当事人仍然选择和解,是否有浪费司法资料之嫌那?笔者的观点是,在审前诉讼程序的早期当事人和解应当允许,并且可以撤诉;但是审前诉讼程序的后期,如果要和解,干吗要走完所有的审前程序,费尽周折后明明可以判决了,因此这时可以考虑一下西方的合意判决制度(judgment by consent)。
参考文献:
[1]江伟.民事诉讼法 M .北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2000:239.
[2]李浩.民事诉讼中的审前程序研究[J].政法论坛,2004,(4):5.
[3](德)米彻尔.亚当斯.司法冲突.米夏埃尔.施蒂尓纳.德国民事诉讼法文萃.赵秀举译.北京:中国政法大学出版社,2005:756.
[4]王亚新.对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构 M ,北京:清华大学出版,2002:137.
[5](日)新堂幸司.新民事诉讼法 M .林剑锋译.北京:法律出版社,2008:347.
[6]常怡.民事诉讼法学 M .北京:中国法制出版社,2008:375.
[7]常怡.外国民事诉讼法新发展[M]北京:中国政法大学出版社,2009:140.
[8]陈桂明,张锋.审前程序比较研究[J],陈光中,江伟.诉讼法论丛(第一卷).法律出版社,1998:454-455.
[9]张卫平.论民事诉讼中失权的正义性 J .法学研究,1999,(6):86-83.
[10](德)埃克哈德.舒曼.基本法对民事裁判权的影响.米夏埃尔.施蒂尓纳.德国民事诉讼法文萃..赵秀举.北京:中国政法大学出版社,2005:216-211.